עמוד 9
גיליון מס' 5 ינואר-פברואר 2000
האם תטרוף רשת האינטרנט את כללי עולם המשפט
?מאת ד"ר אברהם טננבאום
מבוא
רבות נאמר ונכתב על השינויים שתגרום רשת האינטרנט בעולמנו.
לדעת רבים וטובים אנו נמצאים בתקופה של שינויים טכנולוגיים מהותיים, ואולי בפתחה של "מהפכת המידע". היו שהשוו זאת למהפכה החקלאית הקדומה (המעבר מנוודות לחקלאות), מהפכת הדפוס, ולמהפכה התעשייתית. כל אלו מדברים על השינויים המהותיים שתגרום הרשת בדרך בה אנו קוראים, קונים, מטיילים, מתקשרים, לומדים, עובדים, ועוד.מטבע הדברים, תמורה חברתית משליכה על עולם המשפט.
אין דומה החוק של חברה חקלאית ענייה, לחברה תעשייתית, ולחברה מודרנית. אין חולק ששינוי זה ישנה גם את המציאות המשפטית, אולם עד כמה? בעניין זה הדעות חלוקות, ושתי השקפות קיצוניות מרחפות בחלל המשפט. הגישה השמרנית טוענת כי מה שהיה הוא שיהיה. יהיה צורך אולי בשינויים לא משמעותיים אך לא יותר מכך. תיקונים קלים בחוקי החוזים, שיפוצים בזכויות יוצרים, התאמות בנזיקין, וכו'. הקיצוניות השנייה גורסת לעומת זאת כי ההוויה המשפטית תתהפך ללא היכר בשנים הקרובות ממש.מאמר זה נוטה לסברה כי השינויים יהיו מהפכניים ומהותיים.
על פי גישה זו עלינו להכיר בכך כי מדובר במדיום חדש לחלוטין. ההלכות המשפטיות בו צריכות להיגזר מעצם טבעו, ולא מהשלכות של דוקטרינות משפטיות עתיקות שאינן בהכרח רלוונטיות אליו. כשל מחשבתי זה איננו חדש. הניסיון לפתח מושגים מקובלים עתיקים כך שיחולו על מציאות טכנולוגית חדשה כבר תועד רבות, ולא רק בתחומי המשפט. כך למשל כונו המכוניות הראשונות "כרכרות ללא סוסים" ואף תוכננו בצורה הדומה למרכבה. שנים עברו בטרם הובן כי מכונית צריכה להיות מתוכננת בצורה אחרת, תוך כדי לקיחה בחשבון של מבנה המנוע והתנגדות הרוח, ולא בהנחה שסוסים מושכים את הרכב מלפנים. באופן זהה כונה הרדיו בראשונה "טלגרף ללא חוטים" וסרטים כונו "תמונות מדברות".לצורך כך נדון במספר נקודות לא ממצות אשר יתכן ותבהרנה אסכולה זו ובעיקר
:א. אובדן משמעות הגבולות הטריטוריאליים
ב. טשטוש מונחים משפטים קיימים ויצירת חדשים
ג. מקור הסמכות המשפטית ובעיית האכיפה באינטרנט
ד. השינוי בתפקוד היומיומי של עורכי הדין ובתי המשפט
א. אובדן המשמעות של הגבולות הטריטוריאליים
טריטוריה היא אחד המונחים היסודיים ביותר בכל שיטת משפט מקובלת.
הכלל בפלילים הוא כי דיני העונשין של המדינה חלים על עבירות שנעשו בתחום שיפוטה בלבד אלא אם כן נאמר אחרת במפורש. התפיסה היא כי חוק המדינה חל על המרחב המוחשי שבתחום סמכותה ובעיקר עליו. כל העברת חפצים שהיא משטח ריבוני אחד למשנהו חייבת ברישוי, בדיקה, הליכים, ומסים שונים. הגבול הטריטוריאלי הוא ברור וחד משמעי. עד נקודה פיזית זו חלה סמכותה של מדינה X ומנקודה זו חלה סמכותה של נקודה Y.כל זה נעלם לחלוטין בעידן האינטרנט.
המרחק הפיזי מאבד בהדרגה כל משמעות. אנשים יכולים לעבוד מביתם, מעיר אחרת, מארץ שונה, ומיבשת נפרדת. מיקום המוסדות עצמם הוא ארעי ולא משמעותי.הפתרון הסביר כנראה הוא לראות ב-
cyberspace טריטוריה אחת עצמאית שאותם חוקים קיימים בכל נקודה בה. יש צורך לכן באמנות בינלאומיות רבות, בהסכמים, ובמשא ומתן מרובה עד שנגיע למטרה זו, אולם נראה בבירור כי לטווח הארוך זוהי הדרך היחידה וההגיונית. חוק אחד לכל הכפר הגלובלי.התוצאה לטווח ארוך תהיה היעלמות החוקים הלאומיים והחלפתם בחוקים בינלאומיים מוסכמים.
אם נמשיך קו חשיבה זה הרי חוק החוזים הישראלי ייעלם כנראה. הוא יוחלף על ידי ואריציה ישראלית לחוק חוזים אוניברסלי שגרסאותיו ישלטו ברחבי העולם. כבר כיום ישנה דוגמת מסגרת של חוק מסחר אלקטרוני שהוצעה על ידי אחת מוועדות האו"ם. מסגרת שהתקבלה במספר לא מועט של מדינות. הסטודנטים הישראליים של העתיד ילמדו כנראה לא את חוק החוזים שלנו שחוקק על ידי הכנסת, אלא את חוק החוזים הבינלאומי שאושר על ידה.ב. טשטוש משמעותם של המונחים המשפטיים המקובלים
כתוצאה מאובדן המשמעות למרחק, ממבנה האינטרנט הכללי, והאפשרות לאחסן אינפורמציה בצורות שונות, ישנה נטייה לדה-מטרליזציה של מוסדות חברתיים מקובלים. כנגד עינינו משתנים כעת, בנקים, חנויות, בתי-ספר, אוניברסיטאות, ובטווח הארוך כנראה גם בתי המשפט.
נראה מספר דוגמאות. לכולנו תבנית מוכרת של ספריה משפטית (או כל ספרית מחקר).
אותם אולמות גדולים ושקטים המכילים בתוכם חומר רב ועצום שלפעמים קשה שלא לטעות בסבך המדפים הרב שבו. הספרייה המשפטית המודרנית תראה כנראה יותר כאוסף של מסופי מחשב (או צורות ויזואליות מתקדמות יותר) המקושרים למקומות שונים ומרוחקים. הספרן המודרני לא יהיה זה הבקיא במיקום הספרים, אלא זה שיידע באילו כלים טכנולוגיים יש להשתמש על מנת למצוא את הידע המבוקש משלל המידע שיהיה קיים. אם כיום ספריה טובה נחשבת לספריה המכילה חומר רב יותר המאורגן היטב, בעתיד תחשב ספריה טובה לכזו המאפשרת גישה מהירה ולוגית למאגרי מידע ממוחשבים ורבים יותר.הבנקים גם הם מאפשרים כמעט כולם גישה ישירה מהבית אליהם. גדל והלך מספר האנשים שאינם מגיעים כלל פיזית אל הבנק. יתירה מזו, קיימים גם בנקים אשר כל פעולתם מתבצעת דרך האינטרנט ורק דרכה. בנקים אלו יכולים לקצץ בהוצאות וממילא למשוך אליהם יותר משקיעים.
מבחינת המשקיעים, אין להם כל מושג היכן נמצאים המשרדים המרכזיים של הבנק (אם יש כאלה). במידה וישנם בטחונות מספיקים, הדבר אף איננו מעניינם.עקב כך גם כל המבנים המשפטיים המקובלים יאבדו מצורתם המקובלת.
ניקח לדוגמא את הקונסטרוקציה המשפטית הידועה בשם חברה. מעבר לדרישות המשפטיות הרשמיות, הרי לחברה ישנו משרד, מקום שבו מועסקים עובדיה, וכו'. אולם בעידן הרשת תיתכן חברה שכולה מורכבת משניים שלושה אנשים הנמצאים ביבשות אחרות. יתכן גם כי מחזורה של חברה זו יהיה גדול ומורכב, אך בפועל יהיה קשה עד בלתי אפשרי לעקוב אחריה ולהבין את פעולתה. ברור שפיקוח על חברה כזו יהפוך ליקר והצלחתו תהייה מפוקפקת. אשר לכן עצם המושגים של חברה, בנק, קונצרן, יהפכו למושגים בעייתיים ולא לגמרי חד-משמעיים.כבר כיום קיימות חברות "וירטואליות".
בהגדרתן אלו חברות שכל עיסוקן הוא דרך רשת האינטרנט. אין דרך להגיע אליהן מלבד הרשת, ואין הן קיימות מחוץ לה. חלקן מכובדות ואמינות וחלקן פחות. משיקולי מס נרשמו רבות מהן במדינות זעירות שאיש לא שמע עליהם. מדינות עם חוקים נוקשים המגינים על זהות המשקיעים ומאפשרים לעתים הלבנת כספים ועוד. בחלק מהמדינות החברות הן למוכ"ז (דהיינו, למחזיק טופס הרישום), כך שגם למדינה עצמה אין מושג על בעלי החברה. בדרך זו הפכה אנטיגואה-ברבודה לבירת חברות ההימורים ברשת (מדינת איים זעירה בצפון האנטילים בת כ - 70,000 תושבים שמועטים שמעו עליה).כדי לפתור חלק מבעיות אלו יש המדברים על הקמת ישות משפטית חדשה של "חברת רשת" שתירשם
אצל "רשם הרשת". חברה זו לא תהיה רשומה במדינה טריטוריאלית כלשהו אלא באינטרנט לבדה. חברה שתפעל בהתאם לכללים ברורים שיחייבו את כל החברות הללו. הסנקציה כנגד חברה כזו שתפעל שלא כדין יכולה להיות אולטימטיבית, סילוקה מהרשת.לדעתנו, המגמה הסופית לכן תהיה שינוי במושגים בסיסיים ויסודיים של המשפט שישקפו את השינויים בחברה גופה.
שינויים במונחים משפטיים ראשוניים כגון "חברה", "עובד", "מעסיק", ועוד. מושגים אלו יקבלו משמעות אחרות או שבמקומם יצמחו הגדרות משפטיות אחרות שייטיבו לשקף את המציאות החדשה.ג. מקור הסמכות המשפטית ובעיית האכיפה באינטרנט
לכל הצעה על חוקים כלשהם בתחום האינטרנט קודמת שאלה מהותית ומעשית פשוטה, "מי יחוקק ומי יאכוף חוקים אלו?".
גם אם נגיע למסקנה על חוקים שמן הראוי ומן הדרוש כי יחוקקו, שאלה היא מי יהיה המחוקק, ומי יהיה "השוטר".דוגמאות לחוסר היכולת לאכיפת החוקים ברשת אינן חסרות.
הפיאסקו האחרון בו הוצא צו איסור פרסום על מסמך שהיה בידי חבר הכנסת איתן הוא דוגמא לכך. המסמך פורסם ברשת האינטרנט על ידי אתר אמריקאי חופשי. באומרנו חופשי אנו מתכוונים לכך שכל המעונין יכול להציג חומר באתר זה ללא תשלום. אין צורך בהזדהות וכל בעל כניסה לרשת יכול להציג שם חומר כאוות נפשו. מבחינה פרקטית, אין כל אפשרות לאכיפת צו איסור פרסום זה.נסתכל על תחום דיני המס.
חברה ישראלית המייבאת מחו"ל תוכנה, תקליטורים, וקלטות וידיאו חייבת כמובן במסים (מכס ומע"מ) על מוצרים אלו. מה מונע מהחברה להעביר זאת דרך האינטרנט למחשביה בישראל ופה להעביר זאת אל תקליטורים? יתירה מזו, מה מונע מאדם פרטי בישראל להתקשר ישר לחברות מחו"ל, לרכוש תוכנה באמצעות כרטיס אשראי? כיום ניתן הרי לקבל תמיכה דרך האינטרנט, ולקבל קבצי הסבר (ישירות למדפסת). כל זאת תוך התעלמות מוחלטת מרשויות המס.כהערת אגב נציין כי אין ספק שבעידן האינטרנט, ירקיע תכנון המס שבעתיים.
לצורך מס, מהו מקום מושבה של חברה שמנהליה בישראל, רשומה בפנמה, ועוסקת במכירת מידע דרך אתר השוכן על מחשב באיי-הבהמה? בגלל הקלות היחסית של העברת אתרי החברה ממקום למקום, נראה "שמקום המושב" ירדוף אחרי מקלט המס במהירות כמוה לא ידענו עד עתה.נראה כי הבעיה באכיפת החוק קשורה בטבורה למהות שיטת החשיבה המשפטית בה אנו משתמשים.
אנו רגילים לשיטת חשיבה משפטית שיש המכנים אותה "Legal Centralism".. דהיינו, אנו חוקרים בדרך כלל מהם החוקים הראויים (או "הטובים") שיש לחוקק בתחום מסוים. בחירת החוקים נעשית ע"י קריטריון שנקבע מראש כגון טובת הציבור, או אופטימליות כלכלית. אנו מחוקקים חוק זכויות יוצרים כדי להגיע לאופטימליות בין הצורך לעודד אנשים ליצור יצירות חדשות מחד גיסא, והרצון למנוע מונופול ארוך מדי ע"י בעל הזכות מאידך גיסא. אנו מחוקקים חוק להגנת הפרטיות משום שאנו סבורים שלאנשים ישנה זכות שלא להיות מוטרדים, אולם יש לאזן זאת עם הזכות לחופש הדיבור. אנו מחייבים את האנשים לעמוד בדברתם אחרי כריתת החוזה, אולם מגבילים את אחריותם במקרה של חוזים אחידים כשנדמהלנו שאין הצדדים לחוזה שווים בכוחם. בכל המקרים, אנו מחליטים מהו החוק הראוי והצודק וחוק זה אמור להיות מיושם על ידי אותו שלטון אחראי.שיטה זו מתאימה ואפשרית כאשר ישנו איזשהו גוף מרכזי שולט.
בדרך כלל המדובר הוא בממשלה ריבונית ונבחרת על טריטוריה מסוימת ומוגדרת אשר קובעת את החוקים שיחולו בתחום סמכותה. היא איננה מתאימה למרחב ה- cyberspace .השאלה איזהו החוק הראוי צריכה להיות מוחלפת בשאלה המוקדמת יותר, איזה חוק יתפתח מעצמו? במקום לשאול "איזה חוק זכויות יוצרים יהיה האופטימלי"?, מן הראוי
יהיה לשאול "במציאות הקיימת ובכוחות הפועלים, איזו וריאציה על חוק זכויות היוצרים תהיה זו שבסופו של דבר תתגלה כדומיננטית ברשת?". במקום לשאול "מהו חוק הגנת הפרטיות שצריך לשלוט באינטרנט", מן הראוי יהיה לשאול "איזה חוק הגנת הפרטיות יצוץ באינטרנט אם בכלל?היה מי שהמשיל זאת בצורה ציורית לחוקרי ביולוגיה התפתחותית.
איננו שואלים את עצמנו מהו "הדגם האידיאלי לחרק?", איננו שואלים האם חרק בעל שמונה רגליים ובעל יכולת פוטו-סינתזה לא היה מגדיל את סיכויי השרידה. השאלה איננה רלוונטית משום שאנו איננו עוסקים בהנדסת חרקים. השאלה הנכונה היא "בהתחשב בחוקי האבולוציה למיניהם, מהם הכוחות והחוקים שגרמו לחרקים להיראות כפי שהם נראים כיום?גם מבחינה פרקטית גרידא, האינטרנט במצבה כיום היא גוף המעודד פתרון סכסוכים בדרך של בוררויות ופשרות ולא בדרך של אכיפת החוק.
ההליך המשפטי הקיים בימינו פשוט איננו מתאים לעידן האינטרנט מבחינת מהירותו ויעילותו. כידוע, משפט במדינת ישראל (ובכל מדינות המערב) מסתיים אחרי שנים (במקרה הטוב). בסכסוך בין שני גופים באינטרנט אין אפשרות להמתין זמן כה רב. עצם ההמתנה יכולה לגרום לנזקים בלתי הפיכים לשני הצדדים. אם יוצא צו מניעה על ייצור טכנולוגיה כלשהי הרי מבחינה עסקית הקונפליקט הסתיים בהפסד לשני הצדדים. עד שיסתיים הסכסוך בערכאה הראשונה (שלא לדבר על בית המשפט המחוזי והעליון..) תהיה הטכנולוגיה מיושנת. יותר חשוב לפעמים לצדדים לסיים את דיון ביניהם מאשר התוצאה. כאשר הדיון מסתיים, הצדדים יכולים להתחיל בדרך חדשה. אם הדיון נמשך, שניהם מוצאים את עצמם בדרך ללא מוצא. דוגמא לכך ניתן לראות במבחר הבג"צים והמשפטים בין חברות הלווין וחברות הכבלים. עצם הדיון המשפטי הארוך פגע במשק וכרגע אין לציבור לא לווין ולא אינטרנט בכבלים.התוצאה תהיה לכן מכלול של חוקים וכללים
העולים "מלמטה למעלה". כבר כיום קיימים מספר גופים באינטרנט העוסקים בבורריות On-Line בנושאים שונים הקשורים לסכסוכים בין משתמשים ומפעילים. אין כרגע לגופים אלו כוח לאכוף את החלטותיהם שכן מדובר בבוררות, אולם סביר להניח שעם הזמן ולאחר שבאופן וולונטרי יצטרפו אליהם ארגונים רבים, יקבלו הכללים כח של חוק. מבחינות מסוימות ניתן להסתכל לכן על משפט האינטרנט כמעין "common law" אשר יפותח ע"י גורמים רבים ושונים בעולם (הפיזי והוירטואלי) ואשר כפי הנראה יהיה מבוסס יותר על הסכמות הדדיות מאשר על פתרון מונחה מסמכות כלשהי.שוב, מערכת החוקים הקיימת תיאלץ להסתגל ולהשתנות על מנת להתאים את עצמה.
אחרת, תיהפך להיות ללא רלוונטית.ד. השינוי בתפקודם של עורכי הדין ובתי המשפט
שינויים אלו יגרמו גם להליכי עבודה שונים במשרדי עורכי-הדין ובבתי המשפט.
ניקח לדוגמא את ההליך הרגיל של עסקת מקרקעין ורישומה בטאבו. כיום, הצדדים ניגשים לעורכי דין שבידיהם המידע והם מבצעי הפעולות בפועל. תוך זמן קצר, כל שיצטרך מבקש השירות ("הלקוח") הוא לפנות לשירות מידע שיהיה זמין ונגיש ויסביר לו בדיוק את פרטי הפעולות שיצטרך.סביר להניח שבשלב ראשון השירות יהיה מקוון
(“on line”) וזמין דרך רשת מחשבים. דהיינו, לא יהיה צורך בעורך דין מתווך. שירות המידע יבהיר ללקוח במלים פשוטות וברורות מה עליו לעשות, באילו אמצעים עליו לנקוט, מה סדר הפעולות הנדרש, וכן הלאה. אם יהיה צורך בטפסים/ נתונים, הרי הלקוח יקבל הסבר על כך ויתבקש להקליד את הנתונים המבוקשים בסדר שיובהר לו. הטפסים יודפסו על המדפסת האישית עם הסברים מפורטים בנוגע לשימוש בהם. כמובן, במידה ובתי-המשפט ומוסדות ממשלתיים אחרים יהיו גם הם על הרשת, לא יהיה צורך בהדפסה והטפסים יעברו בצורה מקוונת ישירות אליהם.שירות זה כבר פועל כיום ברמות שונות של פירוט.
באתרי אינטרנט אמריקאים לא מעטים ניתן למצוא תשובות לשאלות כיצד להתגרש? כיצד להגיש בקשת פשיטת-רגל? כיצד לאמץ? ועוד. כיום, שירות מידע מסוג זה עדיין מבוסס על טקסט אינטראקטיבי המועבר דרך רשתות מחשבים. על פי התחזיות, הקול האנושי יחליף את מקלדות המחשבים ובאמצעותו יופעלו הטכנולוגיות העתידיות. כתוצאה מכך, יתכן והשירות יהיה פשוט יותר. מבקש השירות רק ישאל את מחשבו "כיצד לרשום דירה שקניתי בטאבו"? ויקבל תשובה ברורה בקול אנושי אותה ניתן יהיה להפסיק כל רגע ולקבל הבהרות ממוקדות יותר לכל נקודה ונקודה.השינוי יגיע במהירות גם לאולמות המשפט.
אם ננסה לנתח מושגית את ההליך המתרחש באולם תחת ניצוחו של השופט, נוכל לומר כי מדובר כיום בהליך שבבסיסו נעוצה החלפת אינפורמציה בין צדדים שונים. ההליך המשפטי העתידי יתבסס גם הוא על החלפה הדדית ומיידית של קבצי קול, טקסט, תמונה, גרפיקה, ווידאו. אם ניתן יהיה לבצע זאת ללא נוכחות פיזית של הצדדים, ותוך רישום קפדני של המתרחש, הרי חסכנו רבות לכל המעורבים. כבר לפני חודשים התנהלו משפטים שלמים באינטרנט בהם ניתן היה לראות את המשפט ולקבל את הפרוטוקול בזמן אמיתי.יתכן וצודקים אלו הטוענים כי אנו צועדים לקראת בית משפט וירטואלי.
משפט יתנהל כאשר הצדדים אינם בהכרח נמצאים באותו מקום פיזית. כשמדובר למשל בישיבות הקראה, בקדמי-משפט, או בתזכורות בין הצדדים, מה מונע מהצדדים לשבת בנוחות במשרדיהם כשהם יכולים לעבוד תוך כדי המתנה לתורם? כשיגיע תורם, תופעל המצלמה הזעירה המורכבת על המחשב והצדדים יוכלו לעסוק בעניין שבגללו בעבר נאלצו להגיע פיזית לבית המשפט. בסופו של התהליך אפיון ההליך המשפטי יהיה שונה מאוד מהגדרתו כיום. המעמד הטקסי, נוכחות הצדדים במקום, סדרי הדין, ההסתמכות הכבדה על עדויות בעל פה הנרשמות בכתב, כל אלו הם הליכים שלא ברור כלל כי יהיו עמנו בעוד מספר שנים. יתכן מאוד כי הללו יוחלפו בועידות וידיאו של צדדים, עדים, ועורכי דין שאינם נוכחים, שופטים המתקבצים אד-הוק לישיבות ספציפיות, ראיות המוגשות שלא דרך עדים, ועוד.הדבר מקבל משנה תוקף כשמדובר בהתקשרות שנעשתה כולה דרך האינטרנט.
במקרה כזה אין צורך בנוכחות הצדדים ואין צורך כלל ועיקר בדבריהם. כשמדובר בהתקשרות בה הצדדים לא ראו, לא שמעו, לא דברו, ולא עשו דבר מלבד הרשת, הרי ההליך המשפטי הקיים שבו יש צורך בצדדים ושופט איננו נחוץ. כל החומר הרלוונטי שהוא בעיקר קבצי מחשב יוכל להשלח (דרך האינטרנט) לשופט/ת שכלל לא יראו את הצדדים. ההחלטה יכולה גם להנתן באותה דרך.סיכום
נראה כי רשת האינטרנט תחולל שינוי תרבותי, חברתי, וכלכלי שתוצאותיו מי יישורנו.
השלכותיו של שינוי זה תתבטאנה ישירות בעולם המשפט; הן בחוקים השולטים והן בהליכים המשפטיים. החוקים הלאומיים השונים יתקרבו אט אט לחוקים אוניברסליים, חוקי "הכפר הגלובלי". חוקים "שיחוקקו" בהסכמה "מלמטה למעלה" תוך כדי אימוץ מנהגים וכללים שנוצרו עצמאית ברשת. באשר להליכים המשפטיים, הרי הללו יאבדו מהטקסיות והפורמליות המתלווים אליהם כיום. הדגש יהיה על מהירות ויעילות, תוך כדי שימוש מסיבי בכלים טכניים המתאפשרים על ידי הרשת. חלקם אף יוחלפו בהליכים פשוטים יותר בלא צורך בעורכי-דין ובתי משפט.וכמובן, יש לסייג כל ניבוי עתידי. מן החובה לזכור כי אין היום איש שיכול לחזות את הכיוון אליו תתפתח הרשת.
גם השפעותיה אינן ברורות ונהרות של דיו ואתרי אינטרנט חלוקים בסוגיות אלו. אולם נדמה לנו שההווה לפחות מורה על שינויים בכיוונים עליהם הצבענו.