דומה כי פסיקת בית המשפט העליון בפרשת אלי הורביץ העלתה שוב את קרנה של מלאכה חשובה הידועה במקומותינו כמלאכת "הנדסת המס" או "תכנון המס". עסקאות במקרקעין ידועות כעסקאות רוויות מס ועל כן נדרשת בהן מומחיות רבה בסבך המסים השונים. זאת ועוד, כפי שניווכח בהמשך מאמר זה , הפסיקה קובעת כי עורכי דין ורואי חשבון העוסקים בתחום חייבים ליעץ במסגרת תפקידם כיצד להפחית את נטל המס, שאם אם לא כן הרי לא מלאו מלאכתם כהלכה.
מנהל מס שבח בוחר לא פעם לתקוף תכנוני מס שמבצע נישום, באמצעות סעיפים אנטי תכנוניים הקיימים בחוק מס שבח ובראשם סעיף 84 לחוק מיסוי מקרקעין-1963 (להלן - החוק). סעיף זה מאפשר למנהל מס שבח להתעלם מעסקה או פעולה שביצע הנישום ולשום את המס לשיטתו. גישתו זו של מנהל מס שבח לגיטימית ואף זכתה לאישור מחודש בפסיקת בית המשפט העליון בפרשת אלי הורביץ, שם נקבע שוב, כי תכנון מס המבוסס על מלאכותיות ניתן לביטול על- די הפעלת נורמה אנטי-תכנונית.
יחד עם זאת, אין עוררין על כך, כי כל עוד הנישום, בהמלצת יועצו, בוחר לפעול בחלופה מסוימת, מבין מספר חלופות אשר קיימות בחוק, הרי שחלה עליו "דוקטרינת הבחירה" (Doctraine of choise) ,לפיה בחירה זו של הנישום אינה ראויה לסיווג מחדש על ידי רשויות המס, אלא אם כן היא אכן נגועה במלאכותיות.
פסיקת בתי המשפט בשאלת זכותו של הנישום לתכנון את צעדיו רחבה, אך דומה כי פסק הדין בענינו של חזון ( ע"א 4639/91) מסכם היטב את הדברים. במקרה זה נדון ענינו של דייר מוגן אשר קיבל אופציה מבעל הבית ( חב' עמידר ) לרכוש את הנכס בתנאים מועדפים. לאור העובדה שלרשות הדייר לא עמד סכום כסף מספיק לרכישת הנכס, הוא התקשר עם צד ג' בהסכם לפיו התחייב צד ג' לבנות את הנכס תמורת קבלת אחוזים מסוימים ממנו. הדייר מצידו התקשר בעסקת נאמנות עם עמידר עבור צד ג.
נציבות מס הכנסה ומיסוי מקרקעין טענה שעסיקנן בעסקה מלאכותית. ואכן עמדת הרוב בבית המשפט פסלה את תכנון המס, אך השופטים הסכימו לעובדה כי היה מקום לנסות ולהפחית את נטל המס. יפים בעיננו דבריו של כב' השופט שמגר אשר לאור חשיבותם נביאם כלשונם:
"עצם העובדה כי צדדים בחרו במבנה משפטי דל מיסים אינה מצביעה כי המבנה "מלאכותי" או "בדוי". זכותם – ואף חובתם – של מומחים בעניני מסים לתכנן עסקאות משפטיות כך שלא תהיינה עתירות מס. גבולות תכנון המס היא שאלה קלאסית ונצחית אשר נקבעת בהתאם לנסיבות הספציפיות של כל ענין וענין.
הכלל הגדול הוא, לטעמי, כי פטור או הקלה שבדין אינם מאבדים ואינם מפסיקים תחולתם לגבי פלוני, בשל כך בלבד שהנוגע בדבר מבקש לחסות תחת כנפיהם, כדי לא לשלם מס. אדם רשאי לנצל לטובתו כל הוראה שבדין הפוטרת ממס או מקילה בו שהרי לשם כך היא נוצרה. הוא, כמובן, כל עוד אינו מנסה לעוות במעשיו את כוונת המחוקק או לעשות מעשה כלשהוא שלא כדין כדי להכניסה לתחומי פטור או הקלה שלא נועדו לו".
