ע"א 1842/97 ע"א 1869/97 עירית רמת-גן המערערת בע"א 1842/97 והמשיבה בע"א 1869/97 נגד מנחמי מגדלי דוד רמת-גן בע"מ המשיבה בע"א 1842/97 והמערערת בע"א 1869/97 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים כבוד הנשיא א' ברק כבוד השופט מ' חשין כבוד השופט י' אנגלרד ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו מיום 3.2.97 בת.א. 433/91 שניתן על ידי כבוד השופטת ר' שטרנברג-אליעז י"ז בחשון התשס"א (15.11.2000) בשם עיריית רמת גן: עו"ד ראובן בכר; עו"ד טל שני בשם חברת מנחמי: עו"ד מלכה אנגלסמן פסק-דין הנשיא א' ברק מנחמי מגדלי דוד רמת-גן בע"מ (להלן - החברה) היא חברה קבלנית. היא רכשה מספר חלקות ברמת-גן, עליהן היו מבנים ישנים. היא הרסה את המבנים הישנים. תחתם נבנו בניין מסחרי, שני מגדלי מגורים וחניון (להלן - הפרויקט). החברה נדרשה על ידי עירית רמת-גן (להלן - העיריה) לשלם בגין הפרויקט מספר תשלומי חובה. היא שילמה תחת מחאה, והגישה תביעה לבית המשפט המחוזי. בית המשפט המחוזי (השופטת ר' שטרנברג-אליעז) פסק את דינו בכל אחת מהסוגיות שהועמדו להכרעתו, תוך שבחלק מהעניינים קיבל את עמדת העיריה, ובחלק אחר את עמדתה של החברה. על פסק דין זה ערערו בפנינו הן החברה (ע"א 1869/97) והן העיריה (ע"א 1842/97). נבחן כל תשלום חובה בנפרד. היטל ביוב 1. בטרם נבנה הפרויקט היו על החלקות מספר מבנים. לבנינים אלה הותקן (עוד ב1957-) קו ביוב. בית המשפט המחוזי קבע - ושאלה זו שוב אינה שנויה במחלוקת לפנינו - כי בעלי החלקות דאז שילמו דמי השתתפות בהוצאות בנייתו של קו הביוב (על פי סעיף 3 לחוק העזר לרמת-גן בדבר בניית ביבים, התשי"ג1952-). החברה הרסה את הבנינים הישנים. תחתם נבנו בנינים חדשים. הדבר חייב את העתקתו של קו הביוב, אשר עבר דרך המגרשים עליהם נבנו המבנים אל מחוץ למגרשה של החברה, תוך התאמתו לצרכי הבניה החדשים. בגין זאת הטילה העיריה חובת תשלום של היטל ביוב על החברה. מקורו של היטל הביוב הוא בחוק העזר לרמת-גן בדבר ביוב, התשכ"ד1964- (להלן - חוק עזר בדבר ביוב). חוק עזר זה הותקן מכוח סמכות שהוענקה לעיריה בחוק הרשויות המקומיות (ביוב), התשכ"ב1962- (להלן - חוק הביוב). בפני בית המשפט המחוזי העלתה החברה שתי טענות כנגד היטל זה. הטענה האחת הינה, כי לא נמסרה לה דרישת תשלום כנדרש לפי חוק הביוב. הטענה השניה הינה, כי אין היא חייבת לשאת בהיטל הביוב, שכן בעלי המקרקעין הקודמים כבר שילמו דמי השתתפות. בית המשפט המחוזי קיבל את הטענה הראשונה ודחה את השניה. נעמוד בנפרד על כל אחת מהטענות הללו. היטל ביוב: היעדר "דרישת תשלום" 2. חוק הביוב קובע הוראה בעניין "דרישת תשלום" בזו הלשון (סעיף 28): "ראש המועצה ימסור לבעלי הנכסים החייבים בהיטל, דרישת תשלום המפרטת את סכום ההיטל שבעל הנכס חייב בו, את הפרטים ששימשו יסוד לחישוב ההיטל לפי פרק זה, את מועד התשלום, את זכות הערר וכן פרטים נוספים שנקבעו בחוק העזר של הרשות המקומית או בתקנות". בית המשפט המחוזי קבע - ועניין זה אינו שנוי במחלוקת בפנינו - כי העיריה לא שלחה הודעה בדבר העתקת הביוב לחברה. עם זאת, החברה ידעה על כך, שכן העתקת הביוב באה על פי דרישתה. על בסיס כל אלה נפסק כי היטל הביוב שהוטל על החברה אינו כדין, והיא זכאית להשבתו. בהנמקתו ציין בית המשפט המחוזי כי אי מסירת דרישת התשלום מהווה הפרת חובה מהותית ולא דיונית בלבד. ידיעתה של החברה על דבר העתקת הביוב אינה מעלה ואינה מורידה. זאת ועוד: החברה ביקשה לקבל נתונים מהעיריה על "הפרטים ששימשו יסוד לחישוב ההיטל" (כאמור בדרישת התשלום על פי סעיף 28 לחוק הביוב). אילו נענתה לכך על ידי העיריה, ניתן היה לראות בכך, ולו באיחור, הודעה כדין. אך העיריה לא מסרה הפרטים הנדרשים גם לאחר הגשת התביעה. 3. כנגד החלטה זו מלינה העיריה. לטענתה, נוגדת גישה זו את פסיקתו של בית המשפט העליון (בע"א 380/86 נעים נ' עירית תל-אביב-יפו, פ"ד מג(4) 156; להלן - פרשת נעים). לגוף העניין טוענת העיריה, כי אם נגרם לחברה נזק בשל אי מתן דרישת תשלום זכאית היא לפיצוי על אותו נזק. אך משלא נגרם לה כל נזק - ואין היא טוענת לכל נזק - אין זה ראוי לפטרה לחלוטין מחובת ההיטל. החברה מצידה תומכת בפסק דינו של בית המשפט המחוזי, ומטעמיו. היא מוסיפה ומציינת כי מועצת העיריה אף לא קיבלה החלטה על התקנת הביוב (כנדרש על פי הוראת סעיף 16 לחוק הביוב). בעניין זה משיבה העיריה, כי עניין זה לא היה חלק מהשאלות השנויות במחלוקת בין הצדדים, ואף אנו נתעלם מכך. 4. בית המשפט המחוזי שאל את עצמו אם "דרישת התשלום" מטילה על המועצה חובת הודעה מהותית או דיונית. התשובה לשאלה זו קשה היא, והיא לרוב מניחה את שנדרש להוכיח. כשלעצמי, נראה לי כי שאלה רלבנטית יותר הינה אם הפרתה של חובת ההודעה היא הפרה מהותית אם לאו. הפרה תהא מהותית, בין השאר, אם הפעולות אותן צריך היה המינהל הציבורי לנקוט והוא לא נקט בהן עשויות היו להשפיע על תוכן החלטתו. "השאלה החשובה היא אם סביר להניח כי הפגם השפיע על ההחלטה, או, לשון אחר, אם סביר להניח כי לולא הפגם היתה ההחלטה שונה באופן מהותי" (השופט זמיר בבג"ץ 465/93 טריידט ס.א. חברה זרה נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה, הרצליה, פ"ד מח(2) 622, 635). אכן, גם הפרה לא מהותית הפרה היא. אך לא כל הפרה של הוראות החוק מובילה לביטול החלטת המינהל. עלינו להבחין בין חובתה של הרשות המינהלית לבצע פעולה פלונית לבין התוצאות הנובעות מאי-ביצועה של אותה פעולה (ראו בג"ץ 2911/94 באקי נ' מנכ"ל משרד הפנים, פ"ד מח(5) 291, 304; ע"א 2902/97 אחים עופר הנדסה ופיתוח בע"מ נ' גליקמן, פ"ד נג(1) 369, 382; בג"ץ 551/99 שקם בע"מ נ' מנהל המכס בע"מ, פ"ד נד(1) 112). עלינו להבחין בין הפרת הכלל לבין הסעד בגין הפרתו (ראו בג"ץ 2918/93 עירית קרית-גת נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(5) 832, 848); "בין הפגם לבין הנפקות" (ע"פ 866/95 סוסן נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(1) 793, 816; רע"פ 4398/99 הראל נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(3) 637). יצויין עוד כי גם הפרה מהותית עשויה שלא להביא לבטלות הפעולה המינהלית אם הפגיעה בתכלית החוק כתוצאה מביטול הפעולה אינה שקולה כנגד הפגיעה בתכלית החוק כתוצאה מקיומה (ראו בג"ץ 7053/96 אמקור בע"מ נ' שר הפנים, פ"ד נג(1) 193, 203; י' זמיר, הסמכות המינהלית 684 (כרך ב', 1996)). 5. בפרשה שבפנינו הפרה העיריה את חובתה לשלוח "דרישת תשלום". האם הפרה זו היא מהותית? לדעתי התשובה היא בשלילה. החלטתה של העיריה לא היתה משתנה אילו שלחה דרישת תשלום כנדרש. לחברה לא נגרם כל נזק. נהפוך הוא: היתה זו החברה שביקשה מהעיריה לפעול כפי שפעלה. בנסיבות אלה נראה לי כי אין זה ראוי שהסעד על הפרת חובתה של העיריה יהא בביטול החלטתה (השוו ע"א 22/68 ורנר נ' עירית נתניה, פ"ד כב(2) 201, וע"א 684/78 עירית רמת-גן נ' דויטש, פ"ד לד(1) 100, 105, הדנים באי משלוח הודעה בדבר סלילת כבישים). אציין, כי גם אם היה נגרם לחברה נזק - כגון שהוציאה הוצאות בשל אי-ידיעתה על דבר התקנת הביוב הממשמשת ובאה - יתכן והסעד הראוי לא היה ביטול הפעולה של העיריה, אלא הטלת חובת תשלום פיצויים על העיריה לחברה בגין ההוצאות המיותרות בהן נשאה (ראו פרשת נעים). 6. אין במסקנתנו זו כדי לשחרר עיריות מחובתן על פי חוק לשלוח הודעות כנדרש. החובה מקורה בחוק, ועל העיריה לכבדה. יש להצטער על כך שעירית רמת-גן נכשלה במילוי חובתה. עם זאת, אין בכך כדי להצדיק את שחרורה של החברה מחובת תשלום ההיטל. במקביל, אין בכך כדי לשלול מהחברה את זכותה לתקוף את ההיטל שהוטל עליה בפני ועדת הערר (סעיף 30 לחוק הביוב) ובית המשפט המחוזי (סעיף 31(א) לחוק הביוב). זכות הערר תעמוד לחברה תוך 60 יום מיום מתן פסק דיננו. אם יוגש הערר, תחוייב עירית רמת-גן להגיש לוועדת הערר תחשיב חיובה של החברה כנדרש בחוק הביוב. החברה תהא רשאית להעלות בפני ועדת הערר כל טענה שוועדת הערר מוסמכת לדון בה (למעט אותן טענות בהן הכרענו בפסק דיננו זה). למותר לציין, כי על הכרעתה של ועדת הערר עומדת לחברה ולעיריה, לפי העניין, הזכות לפנות לבית המשפט המחוזי. היטל ביוב: תשלום קודם של דמי השתתפות 7. בית המשפט המחוזי פטר את החברה מהיטל הביוב בשל אי משלוח דרישת התשלום. לאור מסקנתנו כי אין באי משלוח דרישת התשלום כדי לפטור את החברה, עלינו לבחון את טענתה הנוספת של החברה - טענה שנדחתה על ידי בית המשפט המחוזי - כנגד תשלום דמי ביוב. הרקע העובדתי לטענה זו הוא זה: הבעלים הקודמים של המקרקעין עליו הוקם הפרויקט שילמו דמי השתתפות בגין התקנת קו ביוב למבנים שעל המקרקעין. החברה הרסה מבנים אלה. הדבר חייב העתקת קו הביוב. בגין זאת נדרשה החברה בתשלום היטל ביוב. היא טוענת כי תשלום דמי ההשתתפות בעבר משחרר אותה מחובתה לשאת בהיטל. היא סומכת עצמה על מהותם של דמי ההשתתפות ששולמו בעבר, המבוססים על חיוב בעלי החלקות לפי שטח הבניה בכוח ולא לפי שטח הבניה בפועל. היא נעזרת בהוראת סעיף 260 לפקודת העיריות [נוסח חדש], לפיה "שום דרישה של חוק עזר... לא תחול על עבודות שנעשו לפני שחוק העזר נכנס לתוקפו, אלא אם יש בחוק העזר הוראה מפורשת אחרת". כן הפנתה החברה את תשומת הלב להוראות סעיף 27 לחוק הביוב, לפיהן "בנכס שכבר שולמו עליו דמי השתתפות בהתקנת ביוב, לא יחוייב עוד בעל הנכס בהיטל לגבי השלב שעליו שולמו". בית המשפט המחוזי דחה את טענות החברה. נקבע כי סעיף 260 לפקודת העיריות אינו מונע הטלת היטל ביוב בגין עבודות שנעשו לאחר כניסתו לתוקף של חוק העזר. כן נקבע כי סעיף 27 לחוק הביוב אינו מונע הטלת היטל בגין בניה חדשה שבעטיה קיים הצורך בהעברת קו הביוב. 8. האם תשלום דמי השתתפות בעבר משחרר מתשלום היטל? תשובתי היא בשלילה. כך נפסק לעניין סלילת רחובות (ראו ע"א 4435/92 עירית ראשון-לציון נ' חברת מאור סידי בע"מ, פ"ד נב(3) 321; ע"א 6066/97 עירית תל-אביב-יפו נ' אבן אור פיסגת רוממה בע"מ (טרם פורסם) - להלן פרשת פיסגת רוממה). דמי השתתפות משולמים בגין הוצאות שכבר הוצאו למימון פרויקט ספציפי שהנישום נהנה ממנו. שיעור דמי ההשתתפות נקבע בדיעבד, לאחר שהוצאו ההוצאות. היטל, לעומת זאת, משולם גם למימון הוצאות עתידיות. שיעור ההיטל נקבע מראש, בהסתמך על הערכות ותחשיבים של ההוצאות הצפויות. מכאן, שמהותם של דמי ההשתתפות והיטל אינה מובילה למסקנה כי מששולמו דמי השתתפות אין עוד מקום להטלת היטל. כמובן, מסקנה זו עשויה להשתנות על ידי הסדרים נורמטיביים ספציפיים. כך, למשל, פסקנו כי על פי הוראת סעיף 6(א) לחוק העזר לתל-אביב-יפו (סלילת רחובות), התשל"ו1975-, תשלום בגין דמי השתתפות שנעשו בעבר יילקח בחשבון בגדר שיטת ההיטלים (פרשת פיסגת רוממה). 9. בפרשה שלפנינו הוראת המפתח היא הוראת סעיף 27 לחוק הביוב, הקובעת: "בנכס שכבר שולמו עליו דמי השתתפות בהתקנת ביוב, לא יחוייב עוד בעל הנכס בהיטל לגבי השלב שעליו שולמו, בין שהביוב נרכש על ידי הרשות המקומית ובין שהותקן על ידיה שנית". הוראה זו מבקשת למנוע מבעל נכס תשלום כפל. אין בכך למנוע כליל הטלת היטל על אותו נכס. מניעה זו חלה אך לעניין היטל "לגבי השלב שעליו שולמו" דמי השתתפות. לגבי שלבים חדשים בהתקנת הביוב והבניה בנכס, אין בתשלום דמי השתתפות בעבר משום תשלום כפל. במקרה שלפנינו "השלב שעליו שולמו" דמי ההשתתפות הוא התקנת קו ביוב על המקרקעין המשרת את המבנים שהיו עליו. ההיטל מוטל על "שלב" חדש, דהיינו, העתקת קו הביוב מהמקרקעין באופן שיוכלו לשרת את המבנים החדשים. בהיטל זה אין משום תשלום כפל, ועל החברה לשאת בהיטל הביוב, בלא שתשלום דמי השתתפות בעבר יפטור אותה מחובתה זו. אגרת תיעול 10. החברה נדרשה לשלם אגרת תיעול (על פי חוק עזר לרמת-גן (תיעול), התשל"ה1974- - להלן חוק עזר לתיעול). אגרה זו משתלמת עבור התקנתן של תעלות לניקוז מי גשמים ומים עליונים לתעלות. כנגד דרישה זו העלתה החברה שתי טענות. הטענה הראשונה היא זו: חוק עזר לתיעול מטיל על ראש העיר חובת הודעה לאמור (סעיף 3): "החליטה המועצה על התקנת התיעול, יודיע ראש העיריה על ההחלטה לבעלי הנכסים הנמצאים באותו אזור איסוף, או יפרסם הודעה על כך באחד העיתונים היומיים הנפוצים בתחום העיריה". הודעה כנדרש לא נשלחה. לטענת החברה, יש בכך כדי לבטל את חובתה לשאת באגרת תיעול. בית המשפט המחוזי דחה טענה זו. הוא קבע כי חובת ההודעה היא מצומצמת, וכי אין לתושבים שיקול דעת בדבר ביצוע העבודה. עוד נקבע כי אין בהודעה כדי לקדם את השמירה על זכויות התושבים. תוצאה זו נראית לנו, וזאת מהטעמים עליהם עמדנו לעניין אי-משלוח "דרישת התשלום" בהיטל הביוב (ראו פסקה 5 לעיל). 11. טענתה השניה של החברה היא זו: בתקופתם של הבעלים הקודמים בוצעו במקרקעין, כפי מצבם אז, עבודות תיעול. הבעלים הקודמים של הנכס שילמו דמי השתתפות בגין עבודות תיעול אלה (סעיף 3 לחוק העזר לרמת-גן (תיעול), התשי"ז1956-). חוק עזר זה הוחלף ב1974- על ידי חוק העזר לתיעול. חוק העזר החדש החליף את שיטת דמי ההשתתפות שנהגה בעבר בשיטת האגרה. החברה נדרשה לשלם אגרת תיעול בשל "הוספת בניה", כאמור בסעיף 4 לחוק העזר לתיעול, הקובע: "(א) בעל נכס הנמצא באיזור איסוף שביחס אליו נמסרה או פורסמה הודעה כאמור בסעיף 3 ['הודעה על החלטה להתקין תיעול' - א.ב.] ישלם לעיריה אגרת תיעול בשיעורים שנקבעו בתוספת. (ב) ... (ג) נוספה בניה לנכס אחרי שנמסרה או פורסמה הודעה כאמור בסעיף 3 ישלם בעלו, בשעת הוספת הבניה, אגרת תיעול נוספת לכל מטר מרובע משטח הבניה הנוסף, בשיעורים שנקבעו בתוספת". לטענת החברה, מששולמו בעבר דמי השתתפות, שוב אין לדרוש ממנה אגרת תיעול, אף לא בגין תוספת הבניה. לעומתה טוענת העיריה, כי מקום שנעשתה תוספת בניה, מתיר החוק גבייתה של אגרת תיעול אף לגבי מערכות אשר הותקנו לפני חקיקתו של חוק העזר לתיעול. בית המשפט המחוזי קבע כי על החברה חלה חובת תשלום לפי שטח הבניה הנוסף, חרף תשלום דמי ההשתתפות בעבר. בנמקה עמדתה זו, ציינה השופטת שטרנברג-אליעז: "ביסוד העניין עומד עקרון השוויון. העיריה מממנת את התיעול לפי סכום קבוע למטר בניה. מטרת נוסחת התשלום היא ליצור חלוקה שווה של נטל המימון, לפי השטח המבונה. תכלית זו אינה עולה בקנה אחד עם גירסתה של התובעת שעל פיה בעל החלקה אשר שילם בעבר דמי השתתפות בהוצאת התקנת תיעול, מבלי להתייחס אל היקף העבודה ועלות ההוצאות, זוכה בפטור לתמיד מהשתתפות בהוצאות תיעול נוספות, על חשבון שכניו. תוצאה זו אינה סבירה ופוגעת בחלוקה שוויונית של נטל מימון התיעול בין תושבי הרשות" (עמ' 16 לפסק הדין). עם זאת נקבע, כי משטח הקרקע שעליו עומדים הבנינים החדשים יש להפחית את שטחי הבנינים הקודמים שעמדו על החלקות ואשר נהרסו. בית המשפט ציין כי "מאחר והכוונה היא לממן את הוצאות התיעול לפי החלק היחסי בשטח המבונה באיזור האיסוף, אין הגיון לחייב נכס פלוני באגרת תיעול, אך בשל הריסת מבנה והקמתו מחדש" (שם, שם). על חלק זה מפסק הדין מערערים הן החברה (על עצם חיובה באגרת תיעול) והן העיריה (על הפחתת שטחי הבנינים שנהרסו). לדעתי כדין נפסק בבית המשפט המחוזי, ודין שני הערעורים להידחות. אכן, עצם העובדה שבעבר שולמו דמי השתתפות, אין בה, כשלעצמה, כדי למנוע תשלום אגרה (או היטל). עמדנו על כך לעניין היטל הביוב. הדברים שאמרנו שם תופסים אף כאן. עם זאת, בנסיבות מתאימות יש להתחשב בתשלום דמי השתתפות בקביעת גובהה של האגרה. בענייננו נקבע כי אגרת התיעול תקבע "לכל מטר מרובע משטח הבניה הנוסף" (סעיף 4(ג) לחוק העזר לתיעול). כדי לקבוע שטח זה יש להשוות את שטח הבניה החדש לשטח הבניה הישן. לטענת העיריה, הוראה זו חלה מקום שלבנין קיים מתווספת בניה. לטענתה אין ההוראה חלה מקום שהמבנה הישן נהרס כולו. אין לקבל הבחנה זו בכל הנוגע לאגרת התיעול. אגרת חיבור למפעל מים 12. חוק עזר לרמת-גן (אספקת מים), התש"ם1980- (להלן - חוק העזר לאספקת מים) קובע כי "בעד חיבור למפעל מים" יש לשלם אגרה בשיעור שנקבע בתוספת (סעיף 3(ג)). התוספת קובעת (בסעיף 1) את שיעור האגרה אותה יש לשלם. לענייננו חלה הוראת ס"ק (ב) לפיה יש לשלם: "לכל יחידת עסק או משרד - עד 30 מ"ר 32,436 ש"ח לכל מ"ר נוסף 592 ש"ח". הדיבור "יחידת עסק" או "יחידת משרד" לא הוגדר בחוק העזר לאספקת מים. עם זאת, חוק העזר לאספקת מים מגדיר את המושג "שטח יחידה", בקובעו: "'שטח-יחידה' בבנין או ביחידת דיור - שטח הרצפה של החדרים, המרפסות, חדרי השירותים וחדרי הכניסה, למעט השטח התפוס על ידי קירות חיצוניים". הדיבור "חדר" הוגדר אף הוא בזו הלשון: "'חדר' - חדר ששטח רצפתו אינו עולה על 20 מ"ר; שטח נוסף של 20 מ"ר, או חלק ממנו, דינו כדין חדר נוסף; חדר-שירות דינו כדין חדר נוסף". עד כאן המסגרת הנורמטיבית אשר במסגרתה נתגלתה המחלוקת בין הצדדים. מהי מחלוקת זו? 13. הצדדים חלוקים ביניהם בשאלה, אם בגדר "יחידת עסק" או "יחידת משרד" נכללים שטחי המקלטים, מקומות האחסנה והחניה (המקורה) אשר בתוך הבנין. העיריה טוענת כי שטחים אלה הם בגדר "יחידת עסק או משרד". לעומתה טוענת החברה כי שטחים אלה אינם נופלים בגדר "חדר", וממילא אינם מהווים "יחידת עסק או משרד". לחלופין טענה החברה, כי יש להפחית את שטח הבנין שנהרס מהשטח הכולל החייב באגרת החיבור. 14. בית המשפט המחוזי קיבל את עמדת העיריה, ודחה את שתי טענותיה של החברה. נקבע כי יש להכליל גם את שטח מבני העזר בחישוב אגרת החיבור, משום שאין לראות ברשימה המופיעה ברישא של הגדרת "שטח יחידה", רשימה סגורה. לגישתו, "ניסוח רשימה ממצה אינו נחוץ ואף נראה כי אינו אפשרי במציאות של אדריכלות דינמית וחופשית, המתפתחת על פי צרכי שעה משתנים" (עמ' 19). כן קבע, כי אין להפחית את שטח הבנין שנהרס, משום שאין לטענתה זו של החברה, "יסוד בלשון החיקוק, והיא אינה משתלבת עם סוג האגרה הנדונה. אגרת החיבור משולמת בגין חיבור המבנה לשירותי המים העירוניים. חיבור המים כרוך בעלויות, בין אם מדובר בהקמת מבנה חדש, ובין אם מדובר במבנה שנהרס ותחתיו הוקמו מבנים אחרים" (עמ' 19). 15. החברה ערערה על הכללת שטחי מבני העזר בין השטחים החבים באגרת החיבור. היא לא ערערה על אי הפחתת שטח הבנין שנהרס מהשטח הכולל החייב באגרת החיבור. היא טענה, כי לשון החוק ברורה, והיא לא כוללת בגדרי הגדרת "שטח יחידה" את שטח מבני העזר. לטענתה, זו גם הפרשנות הראויה לאור תכלית החקיקה, שהרי, שטחי מבני העזר אינם מחוברים עצמאית למערכת המים. מנגד, טוענת העיריה, כי בצדק הוטלה האגרה על כל שטח הפרויקט, לרבות שטח מבני העזר. לטענתה, מקריאת הגדרת המונח "שטח יחידה" עולה בבירור כי כוונת המחוקק היתה לכלול בשטח היחידה את כל שטחי הבנין, למעט אותם חלקים אשר מוצאים ממנו במפורש. כן טוענת העיריה, כי הבסיס לחיוב באגרת החיבור הינו שטח היחידה בלי קשר לשאלה, אם לכל חלק מאותה יחידה קיים חיבור נפרד. לפיכך, אין נפקות לכך שמבני העזר אינם מחוברים בנפרד למפעל המים. 16. דעתי כדעתו של בית המשפט המחוזי. לדעתי, יש לראות במקלטים, במקומות אחסנה ובחניה (מקורה) "יחידת עסק או משרד". מקלטים, מקומות אחסנה וחניה (מקורה) הן יחידות אינטגרליות לבתי העסק והמשרדים. כל אחד מהם מהווה "חדר", כמשמעות דיבור זה בחוק העזר. מסקנה זו מבוססת כמקובל על לשון חוק העזר ותכליתו. לשון החוק כיצד? הדיבור "חדר" לא הוגדר בחוק העזר. לדעתי, יש ליתן לו את המשמעות שעניינה חלק מבית המוקף קירות (ראו, למשל, אבן שושן, המילון החדש 721 (כרך שני, התשכ"ו)). איני רואה איפוא מניעה לשונית מלהכליל בגדר "חדר" מקלט, או מקום אחסנה, או חניה (מקורה). תכלית החוק כיצד? מטרתו של חוק העזר לאספקת מים היא להטיל אגרת חיבור כפונקציה של שטח המבנה. שטח זה כולל בחובו - על פי המציאות המוכרת לנו בבניה בישראל - לא רק את החדרים המשמשים במישרין לבתי העסק והמשרדים, אלא גם - כחלק אינטגרלי ממנו - מקלטים, מקומות אחסנה וחניה (מקורה). גם אלה "חדרים" המשמשים את העסק או המשרד. היטל פיתוח מפעל מים 17. חוק העזר לאספקת מים קובע היטל לפיתוח מפעל מים, בזו הלשון (סעיף 4(ג)): "קיים חיבור למפעל מים והוגשה בקשה להיתר בניה או לבניית בנין חדש בנכס, ישולם לעיריה לפני מתן היתר בניה בהתאם לחוק, היטל פיתוח מפעל מים בשיעורים שנקבעו בתוספת לגבי הבניה שבעדה נתבקש ההיתר האמור". שיעור ההיטל לפיתוח מפעל מים נקבע בסעיף 4 לתוספת לחוק העזר לאספקת מים. אין חולק שעל המקרה שלפנינו חלה הוראת סעיף 4(4) לתוספת. שיעור היטל פיתוח מפעל מים לפי סעיף זה נקבע כדלקמן: "מגרש שעליו עמד מבנה שנהרס ושהיה לו חיבור שלא שולם בעדו היטל פיתוח מפעל מים לפי חישוב שטח מגרש ושטח הרצפות - (א) לכל מ"ר משטח המגרש... (ב) לכל מ"ר של שטח בניה בכל קומה...". העיריה דרשה מהחברה היטל פיתוח מפעל מים בגין הפרויקט. בחישוב ההיטל הובאו בחשבון גם השטחים של "מבני העזר" בפרויקט, כלומר שטחי החניה, המקלט והמעברים. לטענתה של החברה, מבני עזר אלה אינם מחוברים למים. במיוחד הדגישה כי אין לכלול ב"שטח הרצפות" את שטחי החניה. אלה עשויים מהחומר הבסיסי ממנו נבנתה הקומה עצמה, ואין בהם כל ריצוף (של מרצפות, אבנים, קרשים או כל חומר אחר). לחלופין טענה החברה, כי יש להפחית את שטח המבנה שנהרס מהשטחים החבים בהיטל פיתוח מפעל מים. לעומתה טענה העיריה כי אין זה מעלה ואין זה מוריד אם שטח פלוני מחובר למים. הקובע הוא השטח הכולל של המגרש והבניה בכל קומה. שטח זה כולל גם את "מבני העזר". כן נטען על ידי העיריה, כי אין כל בסיס לטענתה של החברה, על פיה יש להפחית את שטח המבנה שנהרס בחישוב שיעור ההיטל. בית המשפט המחוזי דחה את טענותיה של החברה. נקבע כי אין חשיבות לסוג השימוש בשטח. כן נקבע כי לאור מהותו של ההיטל, וההנחה שלא שולם בעבר היטל פיתוח מפעל מים, אין מקום להתחשב בשטח המבנה שנהרס. 18. דין הערעור בסוגיה זו להידחות. "שטח הרצפות" כולל את כל שטחי המבנה, בין אם יש בהם ריצוף נוסף על החומר הבסיסי ממנו נבנתה הקומה (כגון בטון) ובין אם אין בהם ריצוף נוסף. אלה כאלה הם בגדר "שטח הרצפות". כך במישור הלשוני וכך במישור התכלית. אין כל הגיון שלא לכלול ב"שטח הרצפות" אותם חלקים של המבנה שאין אליהם חיבור מים. הקובע הוא חיבור המים ל"נכס", בלא שיש צורך לבחון אם כל יחידה ויחידה בנכס מחוברת למים אם לאו. אין גם מקום לטענתה החלופית של החברה. הריסת המבנים הישנים והקמת מבנה חדש מחייבת - כך הוסבר בסיכומי העיריה - חיבור חדש לרשת המים. אין מקום, איפוא - אם בעבר לא שולם היטל פיתוח מים עבור החיבור למפעל מים - להתחשב בשטח המבנה שנהרס בחישוב היטל פיתוח המים. אגרת בניה 19. תקנות התכנון והבניה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות), התש"ל1970- (להלן - תקנות אגרות בניה) קובעות, כי "בעד מתן היתר ישולמו האגרות שנקבעו בתוספת השלישית" (תקנה 19). התוספת השלישית קובעת (סעיף 1.38.0) לאמור: "דירה ששטחה - שיעור האגרה בשקלים (1) עד 45 מ"ר לכל מ"ר 8.16 (2) למעלה מ45- מ"ר עד 65 מ"ר, לכל מ"ר 12.80 (3) למעלה מ65- מ"ר עד 90 מ"ר, לכל מ"ר 17.20 (4) למעלה מ90- מ"ר עד 100 מ"ר, לכל מ"ר 21.28 (5) למעלה מ100- מ"ר לכל מ"ר 32.00". החברה נדרשה לשלם אגרת בניה. היא טענה כי שיעור אגרת הבניה הוא פרוגרסיבי ומדורג. לטענתה, יש לחלק את השטח של כל דירה בין המדרגות השונות, ויש להטיל את האגרה, תוך פיצול שטחה של כל דירה למדרגות השונות, כאשר האגרה הכוללת היא צירוף סכום האגרות המשתלמות לכל מדרגה ומדרגה. כך, למשל, דירה ששטחה 125 מ"ר תשלם עבור 45 המ"ר הראשונים 8.16 שקל לכל מ"ר. עבור כל השטח מעל 45 מ"ר ועד 65 מ"ר - 12.80 שקל לכל מ"ר וכן הלאה. עבור 25 המטרים שמעל 100 מ"ר ישולמו 32 ש"ח עבור כל מטר. בסך הכל תשלם, על פי דוגמה זו, 2,066 ש"ח. לעומתה טענה העיריה כי שיעור האגרה הוא אחיד לכל שטח הדירה, על פי שטחה הכולל. על כן דירה ששטחה 125 מ"ר תשלם 32.00 ש"ח לכל מטר של הדירה (ובסך הכל 4,000 ש"ח). 20. בית המשפט המחוזי קיבל את עמדת החברה. לדעתה של השופטת שטרנברג-אליעז, סעיף 1.38.0 לתוספת השלישית קובע דירוג פרוגרסיבי של האגרה. שניים הם נימוקיו של בית המשפט: ראשית, "מאחר ואגרת הבניה משתלמת עבור שירות שמספקת העיריה, אזי יש לשמור על יחס בין ההוצאה והגביה" (עמ' 23); שנית, פרשנותה של העיריה מקפחת קבלן - או קונה אליו מגלגל הקבלן את עלות האגרה - שדירתו עולה קמעה על 45 מ"ר, 65 מ"ר, 90 מ"ר או 100 מ"ר. אין זה ראוי כי מי ששטח דירתו הוא 101 מ"ר ישלם אותו שיעור אגרה למ"ר שמשלם מי ששטח דירתו הוא 200 מ"ר. הדירוג המפוצל המקובל על בית המשפט הוא הנכון, שכן הוא "שומר על עלייה בגובה התשלום היחסי, באופן עקבי, ככל שגדל שטח הדירה". על קביעה זו מערערת העיריה לפנינו. לטענתה, מקום בו ביקש המחוקק לקבוע מס פרוגרסיבי הוא עשה כן בצורה ברורה. כן מבקרת העיריה את שני נימוקיו של בית המשפט המחוזי. באשר לנימוק הראשון טוענת העיריה כי אגרה, על פי עצם מהותה, אינה חייבת לעמוד בזיקה עם ערך השירות. גם אם ראוי שתהא זיקה בין גובה האגרה לבין גובה השירות, הרי שזיקה זו קיימת (בגדרי חמש הקטיגוריות שנקבעו), גם לפי שיטתה של העיריה, אם כי לא באותה מידה כמו בשיטתה של החברה. באשר לנימוק השני, טענתה של העיריה הינה כי אגרת הבניה מתחלקת בין הקבלן לקונה, ולא תמיד הקבלן מגלגל את מלוא האגרה על הקונה. החברה מסתמכת בפנינו על פסק דינו של בית המשפט המחוזי, ומטעמיו שלו. 21. לדעתי, הדין עם העיריה. לשונו של סעיף 1.38.0 לתוספת השלישית לתקנות אגרות בניה מצביעה על שיעור אחיד ולא על שיעור פרוגרסיבי. לא נאמר בו כי על X המ"ר הראשונים תשולם אגרה פלונית לכל מ"ר וכי ל-Y המ"ר הנוספים תשולם אגרה אלמונית. זהו הניסוח המתאים למיסוי פרוגרסיבי (ראו, למשל, סעיף 121 לפקודת מס הכנסה [נוסח חדש]). תחת זאת נקבע כי שיעור האגרה לדירה ששטחה X מ"ר הוא פלוני, ואילו האגרה המשתלמת לדירה ששטחה הוא Y (הכולל את X) היא אלמונית. אכן, התכלית המונחת ביסוד שיעור האגרה היא ליצור פער ניכר בין רוכשי דירות קטנות לבין מי שרוכש דירות גדולות יותר. מי שרוכש דירה גדולה רוכש דירה שהיא גדולה החל במטר המרובע הראשון שלה. אין הוא רוכש דירה קטנה שאליה מצטברים שטחים נוספים, באופן שאופיה כדירה גדולה חל רק על התוספת השולית. הצמדת תשלומי החובה 22. חוק יציבות מחירים במצרכים ובשירותים (הוראת שעה), התשמ"ו1985- (להלן - חוק היציבות) אסר על העלאת מחירים של אגרות והיטלים החל ב1.7.1985-. ב1.8.1986- בוטל האיסור אשר הוחל על שירותים שנותנת עיריה לפי פקודת העיריות (צו יציבות מחירים במצרכים ובשירותים (הוראת שעה) (שינוי התוספת השלישית לחוק) (מס' 23), התשמ"ו1986-). נמצא, כי "תקופת ההקפאה" היתה בין ה1.7.85- ועד ה31.7.86-. בחלוף ההקפאה המשיכה העיריה להצמיד את שיעורי האגרות וההיטלים למדד. היא עשתה כן מכוח הסמכה כללית שיש לה על פי חוק עזר לרמת-גן (הצמדה למדד) (תיקון), התשמ"ד1984- (להלן - חוק עזר להצמדת מדד). סעיף 1 לחוק עזר זה קובע: "(א) סכומי האגרות, ההיטלים והתשלומים האחרים, לפי העניין, שפורטו בחוקי העזר של העיריה הנקובים בתוספת, יועלו ב1- לכל חודש (להלן - יום ההעלאה) לפי שיעור עליית המדד שפורסם לאחרונה לפני יום ההעלאה, לעומת המדד שפורסם לאחרונה לפני יום ההעלאה הקודם". בהפעילה הוראה זו, התחשבה העיריה בעליית המדד בתקופת ההקפאה. החברה טוענת כי היה על העיריה להתעלם מעליית המדד בתקופת ההקפאה. בית המשפט המחוזי דחה את עמדת החברה. הוא קבע, כי משבוטלה הקפאת המחירים, ניתן להצמיד את גובה האגרות וההיטלים גם בגין תקופת ההקפאה. הקפאת המחירים נועדה לייצב את המשק בתקופת ההקפאה. משבוטלה ההקפאה, אין מקום לפגוע ביכולתה של העיריה לממן באופן ריאלי את פעילותה. כנגד החלטה זו מערערת החברה לפנינו. 23. הדין עם בית המשפט המחוזי. העיריה הוסמכה להעלות את סכומי האגרות וההיטלים לפי "שיעור עליית המדד שפורסם לאחרונה לפני יום ההעלאה, לעומת המדד שפורסם לאחרונה לפני יום ההעלאה הקודם" (סעיף 1 לחוק עזר להצמדת מדד). "המדד שפורסם לאחרונה לפני יום ההעלאה הקודם" הוא המדד שפורסם לאחרונה לפני תחילתה של תקופת ההקפאה. נמצא, כי אין כל איסור על העלאת סכומי האגרות כפי שעשתה העיריה. העלאה זו הגיונה בצידה. האגרות וההיטלים משמשים את העיריה למימון פעולותיה. אלה התייקרו בתקופת ההקפאה, ואך טבעי הוא שתקופה זו תילקח בחשבון. בצדק ציין בית המשפט המחוזי כי גישתה של החברה יוצרת "נוסחה מלאכותית, שאין לה בסיס מפורש בחוק, והיא נעדרת הגיון כלכלי" (עמ' 26). פסיקת הוצאות 24. בית המשפט המחוזי קבע כי העיריה תישא בהוצאות החברה, בסכום כולל של 70,000 ש"ח. על כך מערערת העיריה לפנינו. לפי חשבונה של העיריה, החברה העלתה בפני בית המשפט המחוזי שש טענות. שלוש טענות (אגרת חיבור למים, היטל פיתוח מים, הצמדה למדד) נדחו על ידי בית המשפט המחוזי באופן מלא. טענה אחת (אגרת תיעול) נתקבלה באופן חלקי. שתי טענות נתקבלו במלואן. העיריה מוסיפה ומציינת כי שיעור הסעד הכספי בו זכתה החברה ביטא פחות מ40%- משיעור הסעד הכספי אותו תבעה. בנסיבות אלה, מן הראוי היה לפסוק לטובת העיריה הוצאות בשיעור גדול יותר (או למצער, בשיעור זהה) משיעור ההוצאות שנפסק למשיבה, או לחלופין, לשלול מן המשיבה את זכותה להוצאות. אילו עמד פסק דינו של בית המשפט המחוזי על מכונו, לא היינו מתערבים בפסיקת הפיצויים. זו נתונה לשיקול דעתו של בית המשפט המחוזי, והמקרה שלפנינו לא היה מצדיק התערבותנו. אלא, שמרבית טענותיה של העיריה כנגד פסק דינו של בית המשפט המחוזי נתקבלו בערכאתנו,ואילו ערעורה של החברה נדחה. בנסיבות אלה הננו סבורים כי יש לבטל את הצו בדבר הוצאות שנפסק בבית המשפט המחוזי. החברה תישא בהוצאות העיריה בערכאתנו בסכום כולל של 30,000 ש"ח. השופט י' אנגלרד אני מסכים. השופט מ' חשין אני מסכים לעיקרי פסק-דינו המורכב והמסועף של חברי, הנשיא ברק. טרדה את מחשבתי סוגיית היטל הביוב, ובסוגיה זו ביקשתי לומר דברים אחדים. 2. רשות מקומית המבקשת להתקין ביוב ציבורי בתחומיה, אמורה - בראש ובראשונה - להחליט על התקנת ביוב; ולאחר החלטה, שומה עליה להוסיף ולמסור לכל בעלי נכס שהביוב אמור לשמש אותם, הודעה על כל שלב העומד להתקנה. וכלשון סעיף 16 לחוק הרשויות המקומיות (ביוב), תשכ"ב1962- (חוק הביוב או החוק): הודעה על התקנת ביוב 16. החליטה רשות מקומית להתקין ביוב או לקנותו, תמסור לבעלי כל נכס שהביוב ישמש אותו, הודעה על כל שלב העומד להתקנה או הקניה ...; וטענה כי הודעה כאמור לא נמסרה למי שחייב בתשלום בעקבות ההודעה לא תישמע אלא מאותו חייב עצמו. משקיבלו בעלי נכסים הודעה מן העירייה על התקנתו של ביוב, חייבים הם בהיטל התקנת ביוב. מטרתו של ההיטל: כיסוי ההוצאות הכרוכות בהתקנת הביוב. וכלשון סעיף 17 לחוק: היטל ביוב ייקבע בחוק עזר 17. בעלי כל נכס שנמסרה להם הודעה כדין על התקנתו או קנייתו של ביוב שישמש אותו נכס, חייבים בהיטל התקנת הביוב (להלן - ההיטל), בשיעור שייקבע בחוק-עזר לכל שלב כאמור בסעיף 16; ההיטל מוטל לשם כיסוי הוצאות של התקנת הביוב או של קנייתו. החלטת רשות מקומית על התקנת ביוב ועימה הודעה לבעלי נכסים על אותה החלטה, אינם אלא שני שלבים ראשונים בהליך חיובו של פלוני, בעל נכס, בתשלום היטל ביוב. השלב הבא בהליכים קבוע בסעיף 28 לחוק הביוב, ולפיו חייבת הרשות המקומית למסור לידו של אותו פלוני "דרישת תשלום". וכדברו של סעיף 28 לחוק הביוב: דרישת תשלום 28. ראש המועצה ימסור לבעלי הנכסים החייבים בהיטל, דרישת תשלום המפרטת את סכום ההיטל שבעל הנכס חייב בו, את הפרטים ששימשו יסוד לחישוב ההיטל לפי פרק זה, את מועד התשלום, את זכות הערר וכן פרטים נוספים שנקבעו בחוק עזר של הרשות המקומית או בתקנות. בעל נכס שקיבל "דרישת תשלום" מן הרשות המקומית - כהוראת סעיף 28 לחוק הביוב - רשאי לערור על אותה דרישה לפני ועדת ערר (סעיף 30 לחוק), ובסמכותה של זו "לאשר את דרישת התשלום, בשינויים או בלי שינויים, או לבטלה". החלטתה של ועדת הערר ניתנת אף-היא לביקורת בערעור לבית-המשפט המחוזי, בין ערעור מטעם העותר בין ערעור מטעם הרשות המקומית (סעיף 31(א) לחוק). אם אין די בכך, עומדת להם ליחיד ולרשות המקומית רשות ערעור על החלטת בית-המשפט המחוזי אף-היא ("בנקודה משפטית בלבד"). 3. למדנו מכל אלה, כי חוק הביוב נגזר ונתפר בדקדקנות ובהדיקות, משל היה מירוץ שליחים; רץ ראשון עובר דרך שהוקצתה לו ומקל-המירוץ בידו; בסופה של הדרך מוסר הוא את מקל-המירוץ ביד הרץ שלאחריו; הרץ השני עושה בדרך שהוקצתה לו כפי שעשה הרץ הראשון עד שמגיע הוא לרץ השלישי; וכך הלאה. כולנו ידענו כי אם הרצים - כל רץ במסלול שהוקצה לו - אינם מחזיקים בידיהם את מקל המירוץ למתחילת המירוץ ועד לסופו; לא עוד אלא שלסופה של דרכו לא ימסור כל רץ את מקל-המירוץ לרץ הבא אחריו; ייפסל המירוץ כולו כמו-לא-היה. בניסוח משפטי ייאמר, כי החזקת המקל ביד - והעברתו מיד ליד בדרך שנקבעה - גם ההחזקה גם ההעברה יסודות קונסטיטוטיביים הם במירוץ, ובהיעדרם לא יהא המירוץ מירוץ כדין. מה היה בענייננו? 4. ומה היה בענייננו? כפי שלמדנו מהכרעת בית-משפט קמא, מועצת עיריית רמת-גן לא החליטה כלל על ביצוע עבודות הביוב נושא הדיון. בעקבות מחדל זה, ובניגוד להוראת סעיף 16 לחוק, לא מסרה העירייה לבעלי הנכסים שהביוב אמור היה לשמש אותם, הודעה על ההתקנה המיועדת של הביוב ועל כל שלב העומד להתקנה. הודעה לא נמסרה גם לחברת מנחמי מגדלי דוד רמת-גן בע"מ (החברה). כפי שראינו למעלה - וכהוראת סעיף 17 לחוק - חייבים בהיטל ביוב בעלי נכסים שנמסרה להם "הודעה כדין" על התקנתו של ביוב. משידענו כי לחברה לא נמסרה "הודעה כדין" על התקנתו של ביוב - לא "הודעה כדין" ולא כל הודעה שהיא - מסקנה לכאורה היא כי החברה לא חבה כלל בהיטל. אכן: דבר החוק בהוראת סעיף 17 בו, דבר מפורש וברור הוא: "בעלי כל נכס שנמסרה להם הודעה כדין על התקנתו או קנייתו של ביוב שישמש אותו נכס, חייבים בהיטל התקנת הביוב ...". בעל נכס שנמסרה לו הודעה כדין על התקנתו של ביוב, חייב אפוא בהיטל; אף אתה אמור (לכאורה): בעל נכס שלא נמסרה לו הודעה כדין על התקנתו של ביוב - אינו חייב בהיטל. 5. דרכו של עולם היא, שחטא גורר חטא ועוון יאחז בעקבו של עוון. משחדלה העירייה כל מחדלים אלה שחדלה, צירף עצמו לשרשרת המחדלים מחדל נוסף והוא המחדל למלא אחרי הוראת סעיף 28 לחוק הביוב, לאמור: ראש המועצה חדל ולא מסר לחברה דרישת תשלום כחובה שהוטלה על-פי הוראת סעיף 28 לחוק. משחדל ראש המועצה למלא חובתו זו, ממילא לא עמדה העירייה בחובתה לפרט לעיני החברה - באותה דרישת-תשלום שלא נמסרה - לא את סכום ההיטל שהחברה חייבת בו (לטענת העירייה); לא את הפרטים ששימשו יסוד לחישוב ההיטל; לא את מועד התשלום; לא את זכות הערר; ואף לא פרטים נוספים שאפשר נקבעו בחוק העזר של העירייה או בתקנות. והכל כהוראת סעיף 28 לחוק. וכך, לא זו בלבד שהחברה לא ידעה אותם פרטים שהעירייה חייבת היתה למוסרם לה כדבר החוק, אלא שבמחדליה שחדלה מנעה העירייה את החברה מהידרש לאותם הליכי ערר וערעור שהחברה היתה זכאית להם על-פי החוק: ערר לוועדת ערר, ערעור לבית-המשפט המחוזי וערעור לבית-המשפט העליון. ראו פיסקה 2 לעיל. 6. שרשרת מחדלים זו נתהוותה ונתקיימה עד שהעירייה והחברה עשו עצמן בעלי-דין; ומשנעשו בעלי-הדין, המשיכה העירייה במחדליה. הנה-כי-כן, קוראים אנו בפסק-דינו של בית-משפט קמא כי גם בבית-המשפט "לא עמדה [העירייה] בנטל הוכחת הפרטים שביסוד חישוב ההיטל, על אף שהנטל עבר אליה". הוסף קביעה זו לשרשרת המחדלים, וידעת כי ההליכים לחיובה של החברה בהיטל ביוב היו כושלים מתחילה ועד סוף. בוקה ומבוקה ומבולקה. 7. נוכח מערכת עובדות אומללה זו נשאלת שאלה, והיא: האם מחדליה של העירייה - נזכור במיוחד את מחדלה לשלוח לחברה דרישת תשלום כהוראת סעיף 28 לחוק הביוב - האם מחדלים אלה יש בהם כדי לשמוט את הקרקע מתחת לתביעתה לגבות מן החברה היטל על-פי חוק הביוב? לעניין זה נזכיר ונזכור, כי היטל ביוב היטל הוא הנועד (כהוראת סעיף 17 לחוק): "לשם כיסוי הוצאות התקנת הביוב או של קנייתו.". עיון ודיון: קלסיפיקציות למיניהן 8. התשובה לשאלה זו אינה פשוטה כל-עיקר, ואני מסכים עם חברי הנשיא כי כינוי מחדלה (שמא נאמר: מחדליה) של העירייה כמחדל "מהותי" או כמחדל "פרוצדורלי" יש בו, לא-מעט, כדי להניח את המבוקש. אכן, אם כוונת הדברים היא כי מחדל "פרוצדורלי" - להבדילו ממחדל "מהותי" - מחדל הוא שאינו כה חמור עד כדי פגיעה בחובתה של החברה לשלם עבור התקנת הביוב ובזכותה של העירייה לגבות תשלום בגין אותה התקנה, מה-טעם נכנה אותו מחדל "פרוצדורלי"? מדוע לא נקרא לילד בשמו ונאמר בפה מלא כי המחדל אינו כה חמור עד כדי שיפגע בזכותה של העירייה לתבוע היטל ובחובתה של החברה לשלם היטל? נזכור כי יש "מחדלי-פרוצדורה" המכריעים במהות: כך היא, למשל, תביעה המוגשת לאחר עבור תקופת התיישנות וכך הוא ערעור המוגש לאחר זמנו. אכן, הידרשות לקלסיפיקציה בינארית זו של מהות-פרוצדורה יש בה לא מעט כדי להעמיד את העגלה לפני הסוסים ולהריץ אותנו על-כורחנו לסיחרור במעגל שוטה. תחת אשר נדבר באינטרסים האמיתיים הניצים ביניהם, הולכים אנו שְׂבִי - מרצוננו - אחרי קלסיפיקציות מעשה-ידנו; תחת אשר נהיה גבירה לקלסיפיקציה, הופכים אנו, מבלי-משים, לשיפחתה. וכדבר הנביא (ישעיהו י', ט"ו): "הֲיִתְפָּאֵר הַגַּרְזֶן עַל הַחֹצֵב בּוֹ אִם-יִתְגַּדֵּל הַמַּשּׁוֹר עַל-מְנִיפוֹ". למאטריה דומה, שאף בה דובר בזוגיות של פרוצדורה-מהות ואשר גם בה מצאנו קש וגבבא לרוב, ראו: ע"פ 4912/91, 5434, 5513 תלמי נ' מדינת ישראל, פ"ד מח(1)581, 620 ואילך. 9. הבחנה זו שבין מחדל "פרוצדורלי" לבין מחדל "מהותי" - הבחנה שתועלתה תועלת מעטה היא - מזכירה לנו הבחנה שנהגה בזמנו ולעיתים נוהגת היא אף בימינו. כוונתנו להבחנה שבין הוראות "מחייבות" (“obligatory”, ”imperative”, “mandatory”) לבין הוראות "מנחות" “instructive”) , “directory”). ראו, למשל: ע"א 87/50 ליבמן נ' ליפשיץ, פ"ד ו 57, 65 ואילך (מפי השופט זילברג), 78 (מפי השופט ישראל לוין); יצחק זמיר, הסמכות המינהלית (תשנ"ו1996-, כרך ב), 682-680 (והאסמכתאות המובאות שם). הבחנה זו שבין שני סוגי הוראות-חוק - הוראות-חוק שעל פניהן זהות הן בלשונן - מקורה הוא במשפט האנגלי, וייעודה למנוע בטלותם של מעשים מסויימים (על הרוב - מעשי-מינהל) אך בשל הפרת חובה שהחוק הורה עליה. מתוך רצון - רצון טוב וראוי - למנוע בטלותם של מעשים והחלטות - בשל התוצאות הבלתי רצויות שבטלות גוררת אחריה, לכאורה - יצרו בתי-המשפט הבחנה זו, בקובעם כי הפרתה של הוראה "מנחה" - להבדילה מהוראה "מחייבת" - אין בה כדי להביא לביטולו של מעשה או של החלטה. לשון אחר: הגם שחוק פלוני מדבר בלשון של חובה, "תירגמו" בתי-המשפט - תירגמו וסיווגו - הוראה פלונית, בהקשר מסויים, כהוראה "מנחה", וזה היה הכלי ששימש אותם בדרכם שלא להכריז על מעשה או על החלטה כבטלים מעיקרם; כך, במקום שהכרעה מעין-זו נראתה בעיני בית-המשפט חמורה יתר-על-המידה, חמורה ובלתי-ראויה בהקשר מסויים. ראו עוד: פרשת תלמי, שם. אם אמנם למטרה זו יועדה זוגיות זו של הוראה מחייבת-הוראה מנחה, מה היה להם לבתי-המשפט שראו צורך להידרש למתווך זה ביניהם לבין הדברים האמיתיים? מדוע לא עסקו בנושא לגופו ומדוע נדרשו לקלסיפיקציות שעזרו להם אך במעט? וכדברי מקסוול (Maxwell) בסיפרו על פרשנות (וכתרגומם בידי השופט זילברג בפרשת ליבמן נ' ליפשיץ, שם, 65): הכלל הנכון אינו בקלסיפיקציה זו של מצווה-מנחה אלא "הכל תלוי בתכליתו ובמטרתו של החוק". 10. משידענו כי הקלסיפיקציה למהות ולפרוצדורה לא תצלח - וכמותה הקלסיפיקציה להוראה "מחייבת" ולהוראה "מנחה" - שומה עלינו, כדרך אנשי-המשפט, לייצר לעצמנו כלי-מלאכה אחרים; כלי-מלאכה שיַכְוִוינו את מחשבתנו ויורונו הדרך להבנה ולניתוח: בענייננו-שלנו, בעניינים שבאו לפנינו בעבר ובעניינים שיוסיפו ויעלו על שולחננו לעתיד-לבוא. לשון אחר: נטל הוטל עלינו, לקבוע נורמה פרשנית שתלווה אותנו בדרכנו כל אימת שֶתִּקָּרֶה על דרכנו סוגיה כגון זו המונחת לפנינו עתה - ואפשר סוגיות-משפט אחרות אף-הן - נורמה שתעצור אוֹן להסביר ולהצדיק, כדרכן של היפותיזות, הכרעות דין, או, למיצער, מירב הכרעות דין שנעשו בעבר באותו נושא ואוליי אף בנושאים אחרים. 11. חברי הנשיא עומד על שאלת-פרשנות זו בפיסקאות 4 ו5- לחוות-דעתו, וממשיך הוא לפתח רעיון שההלכה נדרשה לו בעבר ואשר עניינו ההבחנה בין הפרת חובה לבין הסעד שהנפגע זכאי לו בגין אותה הפרה, והבחנה נוספת שבין הפרת חובה מהותית לבין הפרת חובה שאינה מהותית. מסקנתו של חברי היא, כי במחדלה לשלוח לחברה דרישת תשלום, הפרה העירייה חובה שהיא חבה לבעלי נכסים - זו חובה הקבועה בסעיף 28 לחוק הביוב - אלא שהפרת חובה זו לא היתה הפרה מהותית. החלטתה של העירייה, כך אומר חברי, לא היתה משתנה גם אילו שלחה דרישת תשלום לחברה; לחברה לא נגרם כל נזק; וייזכר כי היתה זו החברה אשר ביקשה את העירייה לפעול כפי שפעלה. בנסיבות אלה, כך הסיק חברי, "אין זה ראוי שהסעד על הפרת חובתה של העירייה יהא בביטול החלטתה". 12. כפי שאסביר להלן, אני מסכים - בהסתייגות מסויימת - למסקנת חברי, ואולם ביקשתי לומר דברים אחדים על-אודות אותה הבחנה שחברי עומד עליה, הבחנה זו שבין הפרה של חובה - הפרה מהותית והפרה שאינה מהותית - לבין הסעד הניתן בצידה של הפרה; על-אודות הבחנה זו ועל מעט מן הסובב אותה. מודלים ופירושן של חובות הנקבעות בדין 13. דרכו של איש-המשפט במחקר ובפרשנות - כמותו הוא איש מדעי-חברה אחרים - שהוא יוצר מודלים (קונספטים, מיסגרות, גרעיני מחשבה, קלסיפיקציות, דוקטרינות), מודלים האמורים להכיל את האינטרסים המתרוצצים בתחום מסויים; משנוצר המודל, עושה איש-המשפט שימוש בו, בהחילו אותו על המיגוון האינסופי של מערכות הניקרות על דרכו. ראו והשוו: מ' חשין, מיטלטלין בדין הנזיקין (תשל"א1971-), § 161 ("קלסיפיקציה - לשם מה"). יש מודלים המתגבשים להיותם חוק חרות ויש מודלים שבתי-המשפט עושים שימוש בהם באותם מרחבי-מחיה שבהם נעים ורשאים הם לנוע (פרשנות, מילוי חסר וכו'); יש מודלים נוקשים יותר ויש מודלים גמישים יותר; יש מודלים רחבי-פרישה ויש מודלים קצרי-יריעה, ועוד. המודלים פורשים עצמם על-פני כל המיגזרים בשיטת המשפט. כך, למשל, יימצאו לנו בדיני ראיות (חזקות, נטל שיכנוע וכיו"ב) ובמשפט המהותי (מישקלן של זכויות יסוד, מישקלם היחסי של אינטרסים וכיו"ב). ענייננו הוא, כמובן, בתחומים שבהם קנה בית-משפט שיקול דעת; שכן הוראה מפורשת כי תצא מלפני המחוקק, נקוד כולנו ונשתחווה לה (בתחומיה). 14. וכך, במקום בו יורנו החוק כי חובה מוטלת על רשות פלונית לעשות מעשה מסויים או להחליט החלטה מסויימת; כי אותו מעשה או אותה החלטה מהווים תנאי מוקדם - תנאי-בלעדיו-אין - למעשים ולהחלטות שיבואו לאחריהם; לא עוד, אלא שהחוק יוסיף ויורנו - כפירושו בידי בית-המשפט - כי מחדל לעשות אותו מעשה או להחליט אותה החלטה, כל שייעשה או יוחלט לאחריהם יהיה-כלא-היה; נקיים כמובן את דבר החוק ככתבו וכלשונו. ובמקום שדבר-החוק כפירושו בידי בית-המשפט נועד להגן על זכות-יסוד של היחיד, נעשה זאת אף בשמחה. דוגמה לדבר תימצא לנו בהליכי מעצר חשוד בידי שוטר. שוטר מוסמך לעצור אדם אם יש לו יסוד סביר לחשד כי אותו אדם עבר עבירה בת-מעצר, ואם נתקיימו בנוסף לכך תנאים שהחוק מונה במפורש ובמפורט בהוראת סעיף 23 לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - מעצרים), התשנ"ו1996- (חוק המעצרים). מוסיף סעיף 24 לחוק המעצרים - בפיסקאות (א) ו-(ב) בו - ומונה תנאים נוספים החייבים ללוות את ביצוע המעצר. כך, למשל, מורה אותנו החוק כי "העוצר יזהה את עצמו תחילה בפני החשוד ... יודיע לו מיד שהוא עצור, ויבהיר לו את סיבת המעצר בהקדם האפשרי במהלך ביצוע המעצר.". ומה דינו של מעצר אם העוצר אינו ממלא אחר אותן חובות, כולן או מיקצתן? מה דין מעצר בו אין העוצר מבהיר לחשוד את סיבת המעצר? על כך משיבה לנו הוראת סעיף 24(ג) לחוק המעצרים, וכך מורה היא אותנו: "מילוי החובות האמורות בסעיפים קטנים (א) ו-(ב) הוא תנאי לחוקיות המעצר." לאמור: אי מילוי אותן חובות יעשה את המעצר למעצר בלתי-חוקי. הוראת-חוק זו מהווה, למעשה, גיבוש הילכת המשפט המקובל - המשפט המקובל שבאנגליה והמשפט המקובל שבישראל - ולפיו תנאי מוקדם ונחרץ הוא למעצר כדין בידי איש-מרות, שהעוצר יודיע לנעצר את סיבת המעצר. ראו, למשל: ע"פ 40/56 היועץ המשפטי לממשלה נ' קדושים, פ"ד י 972, 978-976 (מפי השופט אגרנט); ע"פ 349/88 כהן נ' התובע הצבאי הראשי, צה"ל, פ"ד מד(1) 317, 324-323 (מפי השופט בייסקי); Christie v. Leachinsky [1947] A.C. 573. לדוגמאות ממיגזרי-חיים אחרים ולדיון בסוגיה, ראו והשוו עוד: בג"ץ 384/66 פוקסמן נ' המפקח על התעבורה, פ"ד כא(2)221, 225; ע"פ 3490/90 יקב הגליל יוסף גולד ובניו בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד מח(1) 11, 16 (והאסמכתאות המובאות בו); בג"ץ 5933/98 פורום היוצרים הדוקומנטריים נ' נשיא המדינה (טרם פורסם); בג"ץ 3073/99 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' שר החינוך והתרבות (טרם פורסם). 15. אלא שעל דרך הכלל לא תיקרה על דרכנו הוראת-מחוקק מעין-זו, דהיינו: הוראת-חוק שפירושה הנאות הוא כי מחדל לקיים חובה שהוטלה על רשות יהפוך מעשים והחלטות שיעקבו אותו מחדל לעפר-ואפר (נורמטיבי). דרכו של החוק היא, שמטיל הוא נטל על רשות מינהל לעשות כך או אחרת, אך אין הוא מוסיף ומורנו - לא במפורש ולא מכללא - מה דין הוא אם רשות המינהל לא תקיים נטל שהוטל עליה. וכך, משניקרה על שולחננו חוק פלוני אשר לא הורה אותנו הדרך - לא לכאן ולא לכאן - נדע כי הנטל על בית-המשפט מוטל הוא: להפוך בחוק מכל צדדיו; לעמוד על המסקנות הנדרשות מן הפירושים המציגים עצמם כמועמדים לזכיה; לבחון ולברור את האינטרסים המתגוששים ביניהם ואת מישקלם היחסי ביניהם-לבין-עצמם; בקיצור: לנפוח חיים ונשמה בגופו של החוק. שרוחו ונשמתו של החוק, ידענו כולנו, הוא-הוא החוק. חוק לעצמו אין הוא יצור חי, אף לא על דרך המטאפורה. דבר-חוק לעצמו נדמה הוא לאותן עצמות יבשות שקרבו עצם אל-עצמו "וְהִנֵּה עֲלֵיהֶם גִּדִים וּבָשָׁר עָלָה וַיִּקְרַם עֲלֵיהֶם עוֹר מִלְמָעְלָה וְרוּח אֵין בָּהֶם." (יחזקאל, לז, ח). רק עם בוא הרוח - רוח האדם - נדע מה דרך נלך בה ומה פירוש ניתן לחוק: בג"ץ 2722/92 אלעמרין נ' מפקד כוחות צה"ל ברצועת עזה, פ"ד מו(3) 693, 705. גם אם יאמר האומר כי לא בית-המשפט הוא הנופח חיים בחוק; כי נשמתו של חוק חבויה בתוככי החוק, גנוזה בין מילותיו, גם אז נטל הוא המוטל על בית-המשפט לגלות אותה נשמה ולחושפה לעין-כל; ודבר בית-המשפט הוא שיישמע. 16. מה תהא אפוא דרכנו לבחינת התוצאה הנדרשת מהפרת חובה שנקבעה בדין? מה נעשה להחיות את הגוף היבש? מה רוח ננפח בחובה שהמחוקק הורה אותנו בה? כיצד "נפרש" כוונתו ותכליתו של חוק? ולענייננו: מה מסקנה נסיק ממחדלה של העירייה, והאם יש בו באותו מחדל כדי לפטור את החברה ממימון מערכת הביוב שהותקנה לשימושה? לשאלות אלו, ולשאלות נילוות אליהן, נידרש בהמשך דרכנו, אך תחילה ביקשנו להעיר הערות מספר על חקיקה, על פירושה של חקיקה, ועל יחסי בית-המשפט וחוק המונח לפניו לפירושו. דרכו של בית-משפט בהחלת דין; בחינה כמיכלול; מראש ובדיעבד; צדק 17. זו דרכו של חוק, שקובע הוא - ואמור הוא לקבוע - נורמות כלליות, נורמות-מיסגרת, בין נורמות בעלות תחום-פרישה רחב בין נורמות בעלות תחום-פרישה צר. בהיחקק חוק, בהיקבע נורמה, עובר שרביט העשייה מן המחוקק אל בית-המשפט; החוק מונח לפני בית-המשפט, והמשימה משימתו של בית-המשפט היא להחיל את הנורמה הכללית על מערכת המוצגת לפניו להכרעה בה. זאת יעשה בית-המשפט על דרך יציקת תוכן של פרשנות אל קנקן-המיסגרת, אל החוק. במקום בו ניסוחן של הנורמות ניסוח רחב הוא, רב לו ידו של בית-המשפט בפירושו של חוק, וככל שהניסוח יֵצַר וילך, יצטמצם וילך תחום שיקול דעתו של בית-המשפט בפרשנות. זו היא הפרדת הרשויות, זה הוא ביזור הסמכויות בין המחוקק לבין בית-המשפט. חלוקת-משימות זו שבין החוק - אם תרצו: המחוקק - לבין בית-המשפט, חלוקה מחוייבת-המציאות היא - חלוקה היא המובנֵית אל-תוך חומרת המערכת - ביחוד בימינו. בקובעו נורמות כלליות להתנהגות, על-פי טיבם של דברים צופה חוק - ואמור הוא לצפות - פני-עתיד; ומתוך שאין הוא יכול לכוון עצמו אל-עבר אין-ספור אירועים שונים ומשונים שיארעו בעתיד, מקצר החוק בדבריו ומדבר הוא בעיקר במקרה ה"טיפוסי" (חברי השופט אנגלרד קרא דברים אלה שכתבתי, והסב את תשומת ליבי להלכה הקרויה "על דרך הרוב" שהיא, כמסתבר, המקרה הטיפוסי. ראו מאמרו "'על דרך הרוב' ובעיית היושר במישנתו של הרמב"ם", שנתון המשפט העברי, כרך י"ד-ט"ו (תשמ"ח-תשמ"ט) 31). שלא כמותו של חוק הוא בית-המשפט, שצופה הוא פני-עבר: הן בניתוח מערכת העובדות שהוא נדרש להכריע בה והן בהבנת הדין ששרר לעת אירועים שהיו בעבר. לשון אחר: חוק, על דרך הכלל, מאפיינים אותו שני אלה: אחד, צופה הוא פני-עתיד; ושניים, מדבר הוא במקרה "טיפוסי" שהנורמה נסבה עליו. שלא כמותו של חוק הוא פסק שפוסק בית-משפט, ששניים ממאפייניו הם הניגוד של מאפייני החוק: אחד, צופה הוא פני-עבר: מחיל הוא חוק שנחקק בעבר על אירועים שאירעו בעבר (אם כי אמור הוא הפסק להיות בן-פועל לעתיד לבוא, גם בין הצדדים להתדיינות גם בהלכה שהוא פוסק); ושניים, אין הוא מעסיק עצמו במקרה "טיפוסי" אלא במקרה ספציפי העומד לפני בית-המשפט להכרעה בו. זיווגו של מעשה המחוקק למעשה בית-המשפט - בהחלת המקרה ה"טיפוסי" על המקרה הקונקרטי - יוצר מרחב לבית-המשפט לנוע בו, להתאמתן של נורמות כלליות לחיים, לבניית גשר בין חוק לבין החיים. הנה לפנינו אחד ההיבטים (לא ההיבט היחיד) של מעשה הפרשנות. 18. המחוקק קובע אפוא נורמות "טיפוסיות" ומראש, ואילו בית-המשפט מכריע במקרה קונקרטי ובדיעבד. הבחנה זו שבין עשיית המחוקק לבין עשיית בית-המשפט פוערת פער - לעיתים אף פער עמוק ורחב: פער של בין "טיפוסי" לבין קונקרטי ועימו פער של זמן - בין מה שהמחוקק חזה מראש לבין מה שנתגלה לבית-המשפט בדיעבד, ועל פער זה - פער של מהות ופער של זמן - אמור בית-המשפט לבנות גשר. השאלה הנשאלת היא, מה יעשה בית-המשפט מקום שהחלת הנורמה ה"טיפוסית" - זו נורמה שנקבעה מראש - בדרך מסויימת על מערכת העובדות הקונקרטית שנגלתה לפניו, עשויה לגרום עוול למי מן המתדיינים? הצגת השאלה באורח צנוע יותר, לענייננו שלנו, כך תאמר: מה יעשה בית-המשפט לכשנגלה לפניו כי רשות ציבורית חדלה מקיים חובה מפורשת שהוטלה עליה בחוק, אך פסילת מעשיה לאחר אותו מחדל יכולה שתביא לחלוקה בלתי ראויה של טובות ורעות, של זכויות וחובות, בין בעלי-הריב הניצבים לפניו בהתדיינות? מה כללי התנהגות - כללי פרשנות נוהגים לכנותם - ינהיג עצמו בית-המשפט לפיהם, ויביא לזיווג מוצלח וראוי בין הנורמה החרותה לבין אירועי החיים השונים והמשונים אשר בחלקם נחזו מראש - והחוק קבע נורמות מפורשות בעניינם - ובחלקם אפשר לא נחזו מראש והחוק לא קבע נורמות מפורשות בעניינם? 19. תשובה (חלקית) לקושיה היא התשובה הבאה: בהאנישנו לרגע-קט את החוק - בכוונה נדבר בחוק ולא במחוקק - נוכל לומר, ובנקל נאמר, כי החוק יודע את שאנו יודעים, דהיינו: החוק יודע על קיומו של פער בין "מראש" לבין "בדיעבד"; יודע הוא היטב כי יש והחיים יַקְרּוּ על דרכנו אירועים וצירופי-אירועים שהחלת החוק עליהם, כפשוטה - או: פירוש החוק בדרך מסויימת - יכולים שיגרמו עוול. מטעם זה, ומתוך שהחוק מעיקרו נתכוון לקבוע נורמה שבהחלתה לא תגרום לא לעוול ולא לחלוקה בלתי ראויה של זכויות וחובות, ניתן בידי בית-המשפט - לעת החלת החוק - שרביט-מישנה המתיר לו להביא במניין שיקוליו והכרעתו את המיכלול המוצג לפניו, מיכלול של דין ושל אירועים שאירעו, בין אירועים "מראש" ובין אירועים "בדיעבד", והכל להתאמת החוק למציאות; והוא, כמובן, אם הפירוש המתבקש אינו עומד בסתירה, לא-כל-שכן בסתירה בולטת, לניסוחו של החוק. לשון אחר: בית-המשפט מוּתָר הוא על-פי החוק והמחוקק - ואם מותר הוא, אף חייב הוא - להביא במניין שיקוליו, לעת פירושו והחלתו של החוק, שיקולים שהחוק אפשר אינו מדבר בהם במפורש, אך במישקלם המצטבר של השיקולים נודע להם מישקל ניכר לעשיית דין צדק ולמניעת עוול. 20. למותר לומר כי החוק אינו אדם והאנשתו אינה אלא מטאפורה. הכל נגזר מתוך המערכת הכוללת, מתוך מוסד בית-המשפט באשר בית-משפט הוא; הדברים בנויים בתוכְכֵי בית-המשפט, בהיות בית-המשפט מה שהוא; רשום הוא בַּחָמְרָה של בית-המשפט (להבדילה מן הַתָּכְנָה, מן החוק); מהווה הוא חלק מן הצופן הגנטי של בית-המשפט. כך בנויה היא המערכת, זו דרך פעולתה, זו אחת מתכליות בית-המשפט. אפשר אף החשובה שבהן. ראו והשוו: רע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון (טרם פורסם) בפיסקאות 22 ואילך לחוות-דעתי, והאסמכתאות הנזכרות שם. פירוש הדברים הוא, שבית-המשפט כוחו עימו - במלאכת פירושו והחלתו של חוק - להביא במניין שיקוליו את המיכלול המוצג לפניו - מיכלול של דין ושל עובדות - ובו שיקולים כלליים ושיקולים פרטיקולריים, שיקולי-מראש ושיקולי-בדיעבד; ובלבד שלא יעשה בניגוד לדברים שהחוק הורה מפורשות. לשון אחר: בית-משפט אין הוא כמכונה שנועדה למיצוי מיץ-גזר מגזר, מכונה שבצידה האחד יידחק הגזר ובצידה האחר יזול מיץ-גזר. בית-משפט היה כריקמה חיה ונושמת, ריקמה רווייה במיצים - ביניהם מיצים של צדק ושל יושר, של תום-לב ושל שכל ישר - ובהזיננו אותה בנתונים הבאים מן-החוץ, מעכלת ומעבדת הריקמה, על-ידי המיצים שבה, אותם נתונים הבאים אליה מן החוץ, ולאחר אותו עיכול ועיבוד מייצרת היא את המוצר שהיא מייצרת. דברים אלה ייאמרו - בראש ובראשונה, אך לא באורח בלבדי - על נושאים ועל חוקים מן המשפט הציבורי, והוא מיגזר במשפט שזרימתו מהירה וחזקה ונדרש הוא לגמישות מירבית בהחלתו על צורכי החיים המשתנים והולכים כל העת נגד עינינו. 21. וכך, בהיקרות על דרכנו מקרה בו חדלה רשות פלונית מִקַּיֵּם חובה שהוטלה עליה בחוק; וּמִשֶּׂנִּשָאֵל מה יהא דינו של אותו מחדל - אם יבטל מכל-וכל מעשי-רשות שנעשו לאחר אותו מחדל או אם נגזור מאותו מחדל מסקנה אחרת - נוּתַר - ומשהוּתַרנו: אף נחוייב - להביא במניין שיקולינו בפירוש החוק, ובאותה קדירה עצמה, את המיכלול המציג עצמו לפני בית-המשפט, מיכלול של דין ושל עובדות, ובו גם אירועים שאירעו לאחר אותו מחדל, אירועי-בדיעבד. אירועי-בדיעבד אלה, כוחם יהא עימהם - על דרך ההילוך לאחור, כביכול - לאצול על פירוש החוק. כביכול על דרך ההילוך לאחור אמרנו, הואיל ועל-פי הדוקטרינה - על-פי בניינה של המערכת מעיקרה - אירועי-בדיעבד אמורים להשפיע על החלת החוק במקרה פלוני. התבשיל הסופי שיונח על השולחן יכיל אף אירועי-בדיעבד, במינון הראוי להם בשיקוליו של בית-המשפט. אפשר, למשל, שמחדל הרשות יעלה כדי היותו מחדל מהותי, מחדל עמוק ויסודי, ובכל-זאת לא יראה בית-המשפט את המיכלול כשולל את זכותה של הרשות מכל-וכל. בהחליטו כך, יעשה בית-משפט על-פי החוק, על-פי ההיתר שהוּתַר בו, באשר בית-משפט הוא. יהיו שיקראו לכך פרשנות והחלת חוק; יהיו שיקראו לכך "סמכות טבעית" או "סמכות טבועה" (לא במשמעותם הטכנית של מושגים אלה); יהיו שיקראו לכך עשייה "מן הצדק" (כך כונה הדבר בעבר); יהיו שיראו בכך פיענוח (חלקי) לצופן הגנטי של בית-המשפט. קרא אשר תקרא ותהא התווית שעל הקנקן אשר תהא; עיקר הוא שנדע מה יכול הוא בית-המשפט - יכול ומוּתָר הוא - לעשותו. ומוּתָר הוא בית-המשפט לעת פרשנות - ביישום חוק על אירועים שלפניו - להזין את שיקול דעתו בכל האירועים שהובאו לידיעתו, גם באירועים שהיו לאחר מחדלה של רשות למלא חובה שהוטלה עליה; ואירועים אלה בכוחם לאצול - על דרך ההילוך לאחור, כביכול - על המסקנה המשפטית שתיגזר ממחדלה של הרשות. ולענייננו 22. ומכאן לענייננו-שלנו. ראשית לכל, שומה עלינו לברר אם הוטלה על עיריית רמת-גן חובה כלשהי, ואם הוטלה חובה - האם הזכות-שכנגד לאותה חובה קנתה אותה החברה? התשובה לשאלה זו תשובה קלה היא. הוראות הסעיפים 16 ו28- לחוק הביוב מטילות חובות על רשות מקומית - ראשונה בהן הודעה על התקנת ביוב, ושניה, מסירתה של דרישת תשלום - ושתי חובות אלו חובות הן שהעירייה חבה לחברה; כהוראת סעיף 16 לחוק, החברה נמנית עם "בעלי כל נכס שהביוב ישמש אותו", וכהוראת סעיף 28 לחוק, החברה נמנית עם "בעלי הנכסים החייבים בהיטל". השאלה השניה היא, האם הפרה העירייה חובות אלו שחבה כלפי החברה, וגם התשובה לשאלות אלו תשובה קלה היא: העירייה הפרה את חובותיה כלפי החברה, באשר לא מילאה לא את חובתה על-פי סעיף 16 לחוק ולא את חובתה על-פי סעיף 28 לחוק. עד-כאן - לרקע העובדתי-המשפטי שלעניין. נעבור מכאן לבחינת צידו המשפטי של הנושא, לאמור: משידענו כי העירייה הפרה את חובתה כלפי החברה, נשאל ונקשה: מה תּוֹצָא יהא לאותה הפרה? 23. מהו הנדרש אפוא מהפרת החובה מצד העירייה? בשאלה זו שומה עלינו - בראש ובראשונה - לבחון את הוראות-החוק שלעניין, במגמה לברר האם הורנו המחוקק - במפורש או מכללא - כי הפרת החובה מבטלת ומאיינת כל מעשה והחלטה הבאים לאחר מחדלה של העירייה, או שמא הדין אחר הוא? סקירת הוראות-החוק תלמדנו כי הוראה מפורשת לא נמצא בהן, לא לכאן ולא לכאן: לא נמצא דבר-חוק המורנו במפורש כי המחדל מונע את העירייה מתבוע היטל מבעלי הנכסים שהיו חייבים חובות בהיטל, ובה-בעת לא נמצא דבר-חוק המורנו כל הוראה אחרת מפורשת בנושא זה. האם הורנו החוק דבר מכללא? 24. התשובה לשאלה זו אינה פשוטה כל-עיקר, וניתנת אמת להיאמר כי יש סימנים לא-מעטים התומכים בטיעון כי שני מחדליה של העירייה - המחדל להודיע לחברה על ההחלטה להתקין ביוב במקום, והמחדל הרוכב על אותו מחדל: המחדל למסור לחברה דרישת תשלום - שני מחדלים אלה מונעים את העירייה מתבוע את החברה לשלם היטל. התומך בדעה זו יצביע על הַסֵּדֶר-בלעדיו-אין הקבוע בחוק לפעילות העירייה, והוא סדר של חוליה-שלובה-בחוליה; בראשית מחליטה עירייה להתקין ביוב; לאחר ההחלטה מוסרת העירייה לבעלי כל נכס שהביוב ישמש אותו, הודעה על התקנת הביוב (סעיף 16 לחוק); ההודעה מחייבת את בעלי הנכסים בהיטל (סעיף 17 לחוק); ראש המועצה מוסר לבעלי הנכסים החייבים בהיטל דרישת תשלום (סעיף 28 לחוק); בעל נכס הרואה עצמו נפגע על-ידי דרישת תשלום רשאי לערור עליה לפני ועדת ערר (סעיף 30); בעל נכס שאינו מסתפק בהחלטתה של ועדת הערר רשאי לערער על החלטתה לפני בית-המשפט המחוזי (סעיף 31(א) לחוק); על החלטת בית-המשפט המחוזי ניתן לערער לבית-המשפט העליון, ברשות-ובנקודה משפטית בלבד (סעיף 31(א) לחוק). בסוקרנו הליכים אלה, הליכים העוקבים זה-את-זה בסדר ובמישטר - יכול האומר לומר כי מקום בו נעדרת התשתית - בהיעדר שלוש החוליות הראשונות - מה לה לעירייה שתובעת היא היטל מבעלי נכסים? אף אתה אמור: החוק מבקש ללמדנו - מכללא, אמנם - כי בַחֲדֹל העירייה כפי שחדלה, אין היא זכאית לחייב את החברה בהיטל. יתר-על-כן, כך יטען הטוען: בעל נכסים, קולו יישמע בקושי בכל ההליכים כולם: גם בהחלטה להתקין ביוב וגם בהתקנת הביוב גופה. העירייה היא כמעט כל-יכולה, וזכותו של היחיד לתקוף החלטה מהחלטותיה בהקשר זה, זכות מצומצמת היא במאוד. ואולם דווקא מיעוט זכותו, דווקא בשל כך שבעל הנכס היה כגוליוור בארץ הענקים, חובה היא המוטלת עלינו לדקדק בקלה כבחמורה, ושלא לחייב בעל נכס בהיטל אלא אם קיימה העירייה בדקדקנות חובות המוטלות עליה בחוק כלפיו. כתנא דמסייע יזכירנו הטוען את הילכת Christie v. Leachinsky ואת הוראות חוק המעצרים כיום, ולפיהן חובה היא המוטלת על שוטר העומד לעצור חשוד ליידע את החשוד בשל איזו עבירה עוצר הוא אותו; שאם חדל השוטר ולא הבהיר לעצור את סיבת המעצר, המעצר - מעצר-שוא הוא (ראו לעיל, פיסקה 13). על דרך ההיקש, יוסיף הטוען ויטען, כך יהיה אף בענייננו: שאם לא הודיעה העירייה לבעל נכס כחובתה על-פי דין, כי עומד הוא להיות חייב בהיטל ביוב, לא יהא אותו אדם חייב בהיטל ביוב. אכן, הודעה מראש לבעל נכס על-כך שעומד הוא לחוב בהיטל ביוב אינה אלא מילוי חובת הגינות אלמנטרית כדרישת המינהל התקין; כך מקובל גם באשר לחיובים אחרים - במשפט הפרטי ובמשפט הציבורי - שעל דרך הכלל אין מטילים על אדם חיוב אישי אלא אם הודיעוהו מראש על אותו חיוב. ועל כל אלה: בעל נכס המבקש לקרוא תיגר על חיובו בהיטל ביוב, זכותו עומדת לו לבוא בשעריה של ועדת ערר, בשעריו של בית-המשפט המחוזי ואפשר אף בשעריו של בית-המשפט העליון. אי מסירתה של דרישת תשלום שוללת מבעל הנכס כל זכויות אלו כולן. הנקבל כי עירייה כך תעשה בעוצם-ידה ותשלול מאדם זכויות הקנויות לו בדין? 25. טענות אלו כולן, אל נקל בהן ראש ואל נדחה אותן בקש. יחד-עם-זאת, לא נוכל להתעלם מכך שהחוק לא קבע באורח חד-משמעי כי מחדל כמחדליה של העירייה בענייננו יסתום את הגולל על זכותה לגבות היטל ביוב. טענה כי נקבל ולפיה עומדים אנו בפני רִיק - שביוב ייבנה ומימון מידי הנהנים לא יינתן - תוצאת הדברים תהא כה קשה וכה קיצונית, עד שנדרוש לשמוע מפי המחוקק אמירה חותכת וחד-משמעית כי העירייה איבדה את זכותה לתבוע היטל ביוב. הָאֵימָה מפני הרִיק horror vacui, אימה היא בימינו כאימה שהיתה בימים שמכבר. וכשם שבמקומות אחרים במשפט הופכים אנו כללים נוקשים וחדי-קצוות לכללים גמישים המתאימים עצמם לנסיבות - כללי-קבילות בדיני ראיות הופכים אט-אט לכללי-מישקל; בטלות הופכת בטלות יחסית; מעשה בטל הופך למעשה הניתן לביטול; ועוד כיוצא באלה כללים המשנים גון "מסטטוס לחוזה" - כן יהיה בענייננו אף-הוא. וכך, משלא הורנו המחוקק בלשון ברורה כי בחודלה ממילוי חובתה מאבדת עירייה את זכותה לגבות היטל ביוב, לא נאמר כן. 26. בבואנו עד הנה, נוכל להיפנות - עייפים, אמנם - לשאלה הנורמטיבית הבאה, והיא: האם מחדליה של העירייה כלפי החברה עולים כדי הפרת חובה מהותית, אם לאו? תשובתי לשאלה היא - וכאן חולק אני על דברי חברי הנשיא - שהפרת החובה אכן הפרה מהותית היא. לא אחזור על דברים שאמרתי למעלה; אומר אך זאת: אותם טעמים שהועלו לתמיכה בתיזה (שלא קיבלנו) כי מחדליה של העירייה הפכו לְאַיִן את זכותה לגבות היטל ביוב, אותם טעמים עצמם תומכים, לדעתנו, בהשקפה כי מחדליה של העירייה עלו כדי הפרת חובה מהותית כלפי החברה. אכן, אותה שרשרת חוליות המהווה את הליכי גביית היטל הביוב, שרשרת כה-הדוקה היא, עד שאני מתקשה לומר כי הפרת החובה לא היתה הפרה מהותית. בקושי נחלצנו מטיעון הצבת-בצבת-עשויה - שבאין צבת ראשונה לא נוכל כלל לייצר צבת שניה - ואולם טיעון הצבתות עוצר כוח, לדעתנו, לעשות את מחדלה של העירייה להפרה מהותית של חובתה. 27. עד כאן - לצידה הנורמטיבי הטהור של הסוגיה, ומסקנתנו עד-כה היא כי העירייה הֵפֵרה הפרה מהותית את חובתה כלפי החברה. אלא עד כה לא הֻגַּד לנו אלא החצי, החצי של הדין "מראש" - ה-ex ante - החצי של החוק בעירומו הנורמטיבי. שומה עלינו עתה להפנות מבטנו אל החצי של ה"בדיעבד" - ה-ex post - ולכרות אוזנינו ולשמוע מה יש בפיו של זה להשמיענו. ונדייק: על דרך הכלל, חצי זה של ה"בדיעבד" אין הוא אמור לדבר דווקא כנגד החצי של ה"מראש". יכול הוא שידבר בעד ה"מראש" (למשל: במקום בו בעל נכס שינה מצבה לרעה); יכול הוא שידבר כנגד ה"מראש"; ואפשר ידבר מעט כך ומעט כך. ולא נדע מה ידבר עד אם נשמע את שיש בפיו להשמיענו. 28. והנה, בדיקת ה"בדיעבד" תגלה לנו שיקולי-נגד כיבדי-מישקל, וכדי-כך כיבדי-מישקל הם עד שעוצרים הם כוח לשמש, למיצער, איזון לשיקולי פירושו של הדין "מראש". 29. ואלה הם השיקולים-שכנגד. ראשית לכל, התקנת צנרת הביוב בענייננו (ביתר דיוק: העתקת צנרת הביוב) נעשתה בידיעתה של החברה, ולא אך בידיעתה אלא על-פי דרישתה. והשואל ישאל: ביודענו כי כך היה, הנקבל שראובן יבקש משמעון כי יעשה כך-וכך בידיעה כי המעשה יכול שיהא כרוך בתשלום; שמעון יֵיענה לראובן, יעשה כאשר נתבקש ויבקש תשלום עבור מה שעשה; הנקבל כי אחר כל אלה יקפוץ ראובן על מקומו ויטען כי שמעון לא מילא חובה שהוטלה עליו ולא מסר מראש בידיו, בידי ראובן, הודעת תשלום? בעיניי-שלי ייראה ראובן כטובל ושרץ בידו, ולזעקתו - זעקת-הגזלן-הנגזל - לא אשמע. בלשוננו, לשון אנשי המשפט, נאמר, כי החברה נוהגת שלא בתום-לב, וככל שהוקנתה לה זכות כלפי העירייה, עושה היא שימוש לרעה באותה זכות. בית-משפט קמא סבר כי העובדה שהחברה דרשה את העתקת צנרת הביוב, וממילא ידעה על ההעתקה, אין בה כדי להעלות או להוריד. "טענה זו אינה מועילה", כך קבע בית-משפט קמא, בהוסיפו כי "חובת ההודעה קבועה בחוק ועומדת בפני עצמה. החובה אינה תלויה באי ידיעתם של בעלי הנכסים". דברים אלה מביאים במניין אך את שיקולי-ה"מראש" לפירוש הדין, ואולם לדעתנו יש, נכון וראוי להכניס אל קדירת-השיקולים גם את שיקולי ה"בדיעבד". שיקול כבד-מישקל שני, והוא בן-דמות לשיקול הראשון: עובדה היא שהביוב ניבנה; שהעירייה עמדה בהוצאות התקנתו; וכי החברה עושה בו שימוש כסדר. קשה להלום שהחברה תְּהַנֶּה עצמה משימוש בביוב, אך את חלקה בהוצאות התקנתו לא תשלם. כהוראת סעיף 17 לחוק: "ההיטל מוטל לשם כיסוי הוצאות של התקנת הביוב או קנייתו." הנקבל כי תושביה האחרים של רמת-גן ישלמו עבור הביוב שהחברה עושה בו שימוש? אכן, יסוד העשיית-עושר-ולא-במשפט הוא כה חזק, כה דומיננטי, עד שתידרש פגיעה קשה וחמורה בזכותו של בעל נכסים כדי לפוטרו מעולו של היטל. גם לו מדובר היה בהיטל שהטילה המדינה - בנסיבות דומות - גם-אז אפשר נטיתי לחייב את היחיד בהיטל; ואולם לעניינה של רשות מקומית לא-כל-שכן. רשות מקומית מהווה מעין משק סגור להוצאות ולהכנסות, בוודאי כך במֵיזָמִים מיוחדים, שלעניינם נקבע במיוחד שהזורע בדמעה הוא אף שיקצור ברינה, שהנהנה הוא אף שיהא המממן. במשק סגור נקפיד ביתר על שוויון ועל צדק בהטלת חיובים ובהענקת זכויות, ולו משום שֶׂהֲקָלָה בחיוב המוטל על ראובן משמיעה מעצמה הכבדה - או הכבדה יחסית - של החיוב המוטל על שמעון, והענקת זכות-יתר ללוי שקולה כנגד גריעה - או גריעה יחסית - מזכותו של יהודה. 30. הגיעה עת לסיכום החשבון, לעריכת דו"ח רווח והפסד, להעמדת זכויות העירייה כנגד זכויות החברה - אלו אל-מול אלו - ולברר מי יוצא מן המערכה וידו על העליונה. משנמצא לנו כי שיקולי ה"בדיעבד" מעמידים עצמם כולם כנגד שיקולי ה"מראש" בפירושו של הדין, השאלה הנשאלת היא: אלו שיקולים כבדים מחבריהם, אלו שיקולים צודקים מחבריהם, אלו שיקולים יכריעו את הכף ויזכו במערכה? כשאני לעצמי, אין ספק קל בדעתי כי שיקולי ה"בדיעבד" יגברו על שיקולי ה"מראש". עיריית רמת-גן ראויה לנזיפה חמורה על מחדליה - מחדלים העומדים בשורה עורפית ומחזיקים מחדל ביד רעהו - ואולם תושבי העירייה אינם ראויים כי נענישם, בחייבנו אותם לשלם את חשבונה של החברה עבור הביוב שהיא אמורה ליהנות משימוש בו. אכן, העירייה חייבת היתה להזהיר את החברה מראש על חיוביה, ואולם לא הרי יידועו של מי שעומדים לעוצרו על אודות הסיבה למעצר (פרשת Christie v. Leachinsky) כהרי יידועו של בעל נכס על-כך שעומדים להשביח את נכסיו בהתקנת ביוב. זכות-מה לחברה 31. ואחרי אומרנו כל דברים שאמרנו, נזכור כי זכות היא שנמנעה מן החברה, לערור לוועדת ערר ולהמשיך בדרכה זו לבית-המשפט המחוזי ואולי אף לבית-המשפט העליון. אני מסכים אפוא בלב שלם לדברים שכתב הנשיא באשר לזכותה זו של החברה. הוחלט כאמור בפסק דינו של הנשיא א' ברק.

ספריית הפסיקה של המכללה הווירטואלית למקרקעין