בפני עתירה מנהלית המופנית נגד דרישות לתשלום היטל סלילה ששלחה המשיבה לעותרים (להלן: "דרישות התשלום"), מכוח חוק העזר לעפולה (סלילת רחובות), תשמ"ג- 1983 (להלן: "חוק העזר").

א. רקע:

1. העותרים הם בעלי זכויות במקרקעין שונים בתחום שיפוטה של המשיבה.

ביום 29.4.07 התקבלה החלטת מועצת העיר עפולה המאשרת הכרזה על כביש עוקף עפולה כ"רחוב ציבורי" ועל ביצוע עבודות סלילה (להלן: "כביש עוקף עפולה").

במועדים 25/4/07, 7/5/07 ו – 8/5/07, שיגרה המשיבה לעותרים (או למנוחים שהעותרים הינם יורשיהם) דרישות לתשלום היטל בגין הכרזתו וסלילתו.

2. המשיבה, עיריית עפולה, היא רשות מנהלית ציבורית אשר כוננה כדין (להלן: "המשיבה" או "העירייה") ואשר מוסמכת לפעול מכוח פקודת העיריות [נוסח חדש] (להלן: "פקודת העיריות" או "הפקודה").

3. לידתו של תוואי כביש עוקף עפולה בתכנית המתאר הארצית לדרכים מס' 3, תיקון מס' 11א', מחוז הצפון שאושרה ביום 3.1.95.

4. ביום 21.6.98 פורסם לראשונה דבר אישורה של תכנית מפורטת מס' ג/7346 "דרך ראשית מס' 65 – קטע עוקף עפולה" (להלן: "התכנית" או "תכנית ג/7346"), שהינה תכנית דרך, כהגדרתה בסעיף 1 לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה- 1965 (להלן: "חוק התכנון והבניה"), שהינה תכנית מפורטת לתכנית המתאר הארצית הנ"ל, אותה יזמה "מע"צ מחוז צפון", ובשנית פורסמה בהודעה מתקנת, ביום 1.12.98.

5. ביום 30.6.98 פרסם שר התשתיות הלאומיות צו הכרזה לפי פקודת הדרכים ומסילות הברזל (הגנה ופיתוח) 1943 (להלן: "פקודת הדרכים ומסילות הברזל"), בדבר כוונה להפקיע מקרקעין הכלולים בתחום התכנית למטרת דרך.

הערות בדבר ההכרזה נרשמו בפנקסי המקרקעין לגבי כל החלקות בתוואי הדרך.

6. ביום 1.12.98 אושרה תכנית ג/7346, כאמור.

במסגרת תכנית זו נקבע כי השטחים המיועדים לדרך מס' 65, יופקעו בהתאם להכרזה שנעשתה לפי פקודת הדרכים ומסילות הברזל והבעלות בדרך תירשם על שם המדינה.

7. כביש עוקף עפולה נסלל החל משנת 1999.

8. ביום 29.4.07 התקבלה החלטה על-ידי מועצת העיר עפולה בישיבת מליאת המועצה המאשרת הכרזה על "כביש עוקף עפולה" כעל "רחוב ציבורי" לפי תב"ע ג/7346 ועל ביצוע עבודות סלילה (להלן: "ההחלטה").

9. בימים 25.4.07, 7.5.07 ו- 8.5.07 המציאה עיריית עפולה דרישות לתשלום היטלי סלילה לבעלי המקרקעין הגובלים ב"כביש עוקף עפולה" ובכללם העותרים.

10. ההחלטה בדבר ההכרזה על רחוב ציבורי וביצוע עבודות סלילה של "כביש עוקף עפולה" פורסמה בשלושה עיתונים: "הארץ" ו"הצופה" ביום 20.5.07 ובמקומון של העיר עפולה ביום 25.5.07.

11. ועדת השמות של עיריית עפולה אמורה להתכנס, לדון ולהעניק שם לרחוב הציבורי המכונה כיום "כביש עוקף עפולה".

ב. טענות העותרים:

12. מקורן ויסודן של דרישות התשלום אינם בדין.

החלטת המשיבה להכריז על "כביש עוקף עפולה" כרחוב ציבורי "ועל ביצוען של עבודות סלילה", אינה נדרשת ואינה צריכה.

יתרה מזאת, "כביש עוקף עפולה" מהווה עובדה מוגמרת וניצב על מכונו מזה למעלה מ-3.5 שנים.

13. רשות מקומית רשאית לקבוע בחוק העזר הוראות בדבר אגרות, היטלים ודמי השתתפות שהינם תשלומי חובה הניתנים בזיקה לשירות ו/או תמורה הניתנת על-ידי הרשות המקומית, אלא שבנסיבות כאן, כביש עוקף עפולה תוכנן, בוצע ונסלל על-ידי מדינת ישראל באמצעות זרועה הביצועית, מע"צ, ולא על-ידי המשיבה. בנסיבות אלה, נעדרת המשיבה כל סמכות שבדין לגבות היטל בגין כביש עוקף עפולה הנעדר כל זיקה לשירות ו/או לתמורה.

14. מע"צ, שהינה זרועה הביצועית של מדינת ישראל, היא שיזמה, תכננה, ביצעה, סללה ומימנה את הכביש. מכאן, המשיבה לא ביצעה את עבודות סלילתו של הכביש ולא מימנה מתקציבה את ביצוען על-ידי אחרים. בנסיבות אלה, מנועה המשיבה מלדרוש מהעותרים בכל צורה שהיא, היטל סלילה בגין הכביש.

15. הטלת היטל הנעדר כל זיקה לשירות ו/או לתמורה, כמוה כמס, משכך נדרשת הוראה מפורשת בדין לצורך הטלתו, הוראה כזו איננה בנמצא. לפיכך, הטלת מס במסווה של היטל נעדרת כאן כל סמכות ורשות שבדין והיא בלתי חוקית בעליל.

16. אף אם יאמר, כי החלטת המשיבה בדבר הכרזתו של כביש עוקף עפולה כרחוב ציבורי "ועל ביצוע עבודות סלילה" בדין יסודה, אזי טרם הגיע המועד לפרעון ו/או לתשלום ההיטל, כמצוות חוק העזר.

17. התנהלות המשיבה כאן נוגדת את הוראות הדין, עומדת בסתירה להלכה הפסוקה, נעדרת סמכות, לוקה ונגועה בחוסר סבירות קיצוני ובהעדר תום-לב מובהק, היא בטלה מעיקרה ולחילופין דינה להתבטל.

18. המשיבה מבקשת להתעשר שלא כדין על חשבון העותרים וללא הצדק שבדין.

19. התנהלות המשיבה בנסיבות כאן נגועה בשיקולים זרים ופסולים וכל כוונתה, כפי הנראה, לממן מכספי העותרים את הפיצויים שנפסקו לזכות העותרים (חלק מהם) בגין תביעות שהגישו כנגד הוועדה המקומית לתכנון ולבניה שליד המשיבה, מכוח סעיף 197 לחוק התכנון והבניה, מפנים בהקשר זה לעת"מ 1025/04 ולבר"ע 11139/05 שהוגשה לביהמ"ש העליון על החלטה זו.

20. הרשות המקומית הינה בעלת סמכות שבדין לסלול כל רחוב ולדאוג למצבו התקין של רחוב כאמור ובלבד שהרחוב אינו "רכוש הפרט".

משלא נרשמה הפקעת מקרקעי העותרים לצורך תוואי דרך כביש עוקף עפולה בלשכת רישום המקרקעין, אזי מקרקעין אלה הם "רכוש הפרט", כאמור בסעיף 249(11) לפקודת העיריות, אשר המשיבה נעדרת כל סמכות לסלול בו רחוב.

21. אף לו הושלמו במלואם הליכי ההפקעה והמקרקעין המופקעים נרשמו על שם מדינת ישראל בלשכת רישום המקרקעין, עדיין המשיבה אינה מוסמכת לסלול את "הרחוב", הוא כביש עוקף עפולה, באשר איננו רכוש הציבור כי אם רכוש המדינה. המדינה לצורך זה הינה אישיות משפטית וכמוה ככל פרט אחר (מפנה לחוק לתיקון דיני הרשויות המקומיות (חיוב המדינה בסלילת רחובות), תשכ"ב- 1962).

22. כנגד הזכות והסמכות המוענקות לרשות מכוח סעיפים 249(11) ו-250 לפקודת העיריות, מוטלת על העירייה חובת הביצוע, כאן חובת ביצוע עבודות הסלילה בפועל והדאגה למצבו התקין של הרחוב הנסלל, אלא שהעירייה לא ביצעה את עבודות סלילת כביש עוקף עפולה.

23. בהתאם לתכנית ולהכרזה על הדרך, כביש עוקף עפולה הופקע על-ידי מע"צ ויירשם על שם המדינה בלשכת רישום המקרקעין. ידוע שכבישים ארציים, כמו זה הנדון, הינם בטיפולה הבלעדי של מע"צ והיא לבדה נושאת באחריות לדאוג למצבם התקין ולתחזוקתם, קל וחומר כאשר הכביש הופקע והינו בבעלות המדינה ולא של המשיבה. מכאן, הכרזתו של כביש עוקף עפולה כמשנת המשיבה היא פיקציה ואינה חוקית בעליל, באשר חוטאת לסמכות ולחובה של המשיבה, בהתאם לסעיפים 249(11) ו-250 לפקודת העיריות.

פיקציה זו מתחזקת נוכח מועד קבלת החלטת מליאת מועצת המשיבה על הכרזת כביש עוקף עפולה כרחוב ציבורי "ועל ביצוע עבודות סלילה", זאת כ-3.5 שנים לאחר שעבודות הסלילה בוצעו והושלמו ואף זאת על-ידי מע"צ בלבד.

24. הסמכות והרשות להכריז על סלילת רחוב אינה אקט הצהרתי בלבד, בצד ההכרזה על הסלילה נדרשת הרשות לבצע עבודות פיזיות ומוחשיות בפועל, אלא שכאמור סלילת כביש עוקף עפולה על כל העבודות הכרוכות בכך, בוצעה על-ידי מע"צ ולא על-ידי המשיבה. מכאן, החלטת המשיבה על "ביצוע עבודות סלילה" היא ריקה מכל נפקות ותוכן.

25. לפי לשונו והגיונו של חוק העזר, כאמור בסעיף 3(א) לו, החלטה על סלילת הרחוב צופה היא פני הווה ועתיד, אך בוודאי שאינה יכולה להתייחס לעבר. חיזוק לאמור ניתן למצוא אף בהוראת סעיף 4(א) לחוק העזר.

26. בנסיבות כאן לא בוצעו כל עבודות סלילה, משכך לא מתקיים אחד מתנאי סעיף 4(א) לחוק העזר ולכן לא קמה החבות לתשלום היטל הסלילה.

27. המשיבה לא הייתה ואיננה רשאית ומוסמכת להכריז על כביש עוקף עפולה כרחוב ציבורי ולהודיע על עבודות סלילה, אשר בוצעו זה מכבר ושלא על-ידה. החלטה זו כמוה כחריגה מסמכות, נעדרת תום-לב ואף עולה כדי עשיית עושר ולא במשפט.

28. רשות ציבורית מנהלית, כמו גם המשיבה, מחויבת בתום-לב מוגבר בבואה לעשות שימוש בסמכויותיה. התנהלות המשיבה כאן חוטאת לחובתה זו.

29. המונח "היטל" בסעיף 251 לפקודת העיריות, לפיו נקבע היטל הסלילה בחוק העזר, הוא תשלום חובה המשתלם בזיקה לשירות הניתן על-ידי הרשות, אחרת מהווה הוא מס. משהמשיבה לא ביצעה את עבודות הסלילה, לא מימנה אותן ומשהחלטתה התקבלה כ-3.5 שנים ממועד השלמת סלילתו של הכביש על-ידי מע"צ ופתיחתו לציבור הרחב, הרי לא התקיימה זיקה כלשהי בין סלילת הכביש לבין דרישת התשלום בהיטל. בהעדר סלילה, אין היטל. דרישות התשלום כמוהן כמס מובהק שאין המשיבה מוסמכת להטיל על העותרים ועל בעלי נכסים כמותם.

30. בהתייחס למבחנים שנקבעו בפסיקה להבחנה בין תשלום חובה שהוא מס לבין תשלום חובה שאינו מס, כגון היטל, הרי שאלה מעידים כי דרישות התשלום כאן מתאפיינות ביסודות של מס.

31. דרישות התשלום שנשלחו לעותרים על-ידי המשיבה נטולות כל בסיס ו/או עיגון עובדתי ומשפטי ולוקות בחוסר סבירות קיצוני, הן המשיבה והן העותרים לא נזקקו לסלילתו של כביש עוקף עפולה.

32. מבחינת המשיבה, הרי שמדובר בכביש ארצי המצוי בתחום סמכותה ואחריותה של ממשלת ישראל ולא של המשיבה, מעבר לכך תוואי הדרך נתפש והופקע על-ידי המדינה בהתאם לפקודת הדרכים ומסילות הברזל ואף סלילתו של הכביש נעשתה על-ידי זרועה הביצועית של מדינת ישראל- מע"צ והכל במימון ממשלת ישראל, כביש עוקף עפולה הינו דרך מהירה כהגדרתה בתמ"א 3, מאפייני הכביש הם במובהק מאפיינים של דרך ארצית ולא של "רחוב" במובן חוק העזר ופקודת העיריות, הכביש העוקף נסלל בשוליה הצפון-מערביים של העיר עפולה וכשמו כן הוא, מנתק כל זיקה בין העיר עפולה לבין הכביש ומונע כניסת תנועה לתחום השיפוט של המשיבה.

. מבחינת העותרים, באין כל הנאה מיוחדת לתושבי המשיבה בכלל מסלילת הכביש, זאת בהשוואה לכלל תושבי המדינה, הרי שאין לעותרים כל הנאה מסלילתו. יתרה מכך, העותרים הם אלה שנפגעו מסלילת הכביש כאשר נדרשו לשלם בקניינם עקב הפקעת חלק ממקרקעיהם לצורך סלילת הכביש וכאשר ערך מקרקעיהם נפגע עקב אישור תכנית הדרך שמכוחה נסלל הכביש העוקף. מקרקעי העותרים המצויים בסמיכות לכביש העוקף, נעדרים כל זיקה אליו ומנותקים ממנו ניתוק מוחלט, ממצאים טופוגרפיים ופיזיים מונעים כל אפשרות גישה ו/או דרך ו/או מעבר מהכביש אל מקרקעי העותרים לכל אורכו, ולהיפך. בנסיבות ומאפייני הכביש, חל איסור מוחלט ואין כל אפשרות התחברות של כלי רכב מכל סוג שהוא לכביש העוקף וממנו, ובהתאם לאיסור הקבוע בתמ"א 3.

34. דרישת המשיבה לתשלום ההיטל תוך 30 ‏יום, כאמור בהודעות החיוב, חוטאת להוראת סעיף 6 לחוק העזר. דרישות התשלום הוצאו שלא על-ידי המשיבה עצמה, כמתחייב בהוראות הדין, כי אם על-ידי הוועדה שליד המשיבה. דרישות אלה הוצאו טרם קבלת החלטת המשיבה על ביצוע עבודות הסלילהוהכרזתו של כביש עוקף עפולה כרחוב ציבורי, או מיד בסמוך לאחריה, וממילא טרם שהוחל בסלילת הכביש העוקף, אשר סלילתו על-ידי מע"צ הסתיימה לפני למעלה מ-4 שנים בקירוב. יתרה מכך, מעיון בדרישות התשלום נחזה כאילו הוצאו לבקשת העותרים, ולא היא. כל אלה מוכיחים את כוונתה הפסולה של המשיבה להשית על העותרים תשלום מס בגין עבודות סלילה שלא היו, זאת רק לצורך מימון הוצאות הוועדה המקומית שליד המשיבה בגין חיובה בתשלום פיצויים לחלק מהעותרים.

35. כביש עוקף עפולה בוצע ונסלל על-ידי מע"צ כזרוע ביצועית של ממשלת ישראל ובמימונה, הגיוני כי מימון סלילת הכביש נעשה מכספי משלם המיסים הישראלי, לרבות העותרים, מכאן חיוב העותרים בתשלום ההיטל, כמוהו ככפל מס.

36. שיעורי החיוב שהושתו על העותרים מסתכמים בסכומים ניכרים שאינם מתיישבים עם ערכם של מקרקעי העותרים, משמעות הדבר היא התפרקות העותרים מנכסיהם לצורך מימון התשלום או חידלון כלכלי.

37. חיוב העותרים בהיטל סלילה, אשר כמוהו כמס כאן, נעדר כל בסיס בדין ואינו מתיישב עם מושכלות היסוד כפי שנקבעו בהלכה הפסוקה אודות שוויון, צדק חלוקתי, דיני מס, העדר חוקיות וחוסר סבירות קיצוני בפועלה של רשות מנהלית ציבורית, לכן דינו בטלות ולחילופין יש לבטלו.

38. טענת המשיבה בבקשת רשות הערעור שהגישה לביהמ"ש העליון (11139/05) לפיה: "המבקשת טוענת כי קביעתו זו של בית המשפט קמא הטילה עליה נטל כספי כבד ביותר ומיותר מבחינתה של המבקשת, נטל כספי אשר כולו צריך היה להיות מוטל על המדינה- מע"צ לאור 'ההכרזה' לפי פקודת הדרכים"- כמוה כהודאת בעל דין.

39. החלטת מועצת המשיבה על הכרזת הכביש העוקף כרחוב ציבורי "ועל ביצוע עבודות סלילה", נעשתה בניגוד לחוק העזר ובחוסר סמכות, באשר נתקבלה כ-3.5 שנים לאחר שעבודות הסלילה בוצעו והושלמו על-ידי מע"צ לבדה, כאשר לא היה עוד צורך בסלילה כלשהי.

40. הכניסות הקיימות לעיר עפולה, מכיוון מערב (הקטע המערבי של כביש מס' 65- "כביש הסרגל") ומכיוון צפון (כביש מס' 60 עפולה-נצרת), הרלבנטיות לענייננו, נסללו לפני שנים רבות, נעדרות כל זיקה למקרקעי העותרים וחיבורן לכביש העוקף לא שינה דבר בהתייחס למצב הקיים.

41. מקרקעי העותרים מנותקים מההוויה העירונית על תשתיותיה ונעדרים דרכי גישה סטטוטוריות, לא כל שכן דרכים סלולות וקיימות, אליהם ומהם, והם אינם מחוברים לתשתית תחבורתית עירונית כלשהי.

בנסיבות כאן נעדרים מקרקעי העותרים כל זיקה לכבישים הקיימים שבתחום השיפוט של המשיבה, נעדרים הם כל זיקה לכביש העוקף, לבד מהיותם גובלים בו ומכאן, כי אינם מקבלים כל שרות מהכביש העוקף- לא בעקיפין באמצעות כבישים עירוניים קיימים ואף לא במישרין מהכביש העוקף.

42. חיוב העותרים בהיטל סלילה בגין הכביש העוקף שהינו תשתית לאומית, מהווה בנסיבות כאן פגיעה קשה ומעבר לנדרש בקניין העותרים, שכן פירושו התפרקות העותרים מנכסיהם שלא לצורך וללא הצדק כלשהו בדין ובניגוד לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.

43. שלא כנטען על-ידי המשיבה, כביש מס' 65 הוא כביש רוחב ארצי המשתרע ברצף לאורך של 90 ק"מ, הוא מיועד לתנועת כלי רכב עוברת בלבד, לא קיימת כל נגישות או אפשרות חיבור בינו ובין המקרקעין הגובלים עמו, בין במישרין ובין בעקיפין והוא אינו נמנה על מערך הכבישים העירוני- מקומי של העיר עפולה.

44. שלא כנטען על-ידי המשיבה, קטע כביש מס' 65- "עוקף עפולה" לא אושר בתכנית המתאר של העיר עפולה מס' ג/12567, שאושרה ביום 15.3.05, כי אם אושר על-ידי מדינת ישראל בתכנית המתאר הארצית לדרכים- תמ"א 3, כעשר שנים קודם לכן- בשנת 1995, והוא בוצע ונסלל אך בהתאם לתכנית ג/7346, שאושרה למתן תוקף ביום 1.12.98. תכנית זו הייתה תכנית מפורטת לתמ"א 3 כאשר מע"צ בלבד הייתה היוזמת שלה. תכנית המתאר ג/12567 כלל אינה רלבנטית.

45. שלא כנטען על-ידי המשיבה, עיריית עפולה לא נטלה חלק בהכנת התכניות של הכביש ולא בתיאום עבודות הסלילה, לא הייתה לה כל כוונה ויכולת לסלול כביש במתכונת ארצית כרחוב עירוני וכל מעורבותה התמצתה אך לנוכח העובדה שקטע זה של כביש מס' 65 עובר בתחום שיפוטה ובתוקף תפקידה כרשות מקומית. ככלל וכפי שמודה המשיבה- כהודאת בעל דין, כביש עוקף עפולה ניזום, תוכנן, נסלל ומתוחזק על-ידי המדינה לבדה במימונה ועל חשבונה היא, בהיקף כספי של כ- 60,000,000 ₪.

46. העותרים מבקשים להסיק מהאמור בפרוטוקול ישיבת מועצת העיר מיום 29.4.07, כי הכרזתו של הכביש העוקף כ"רחוב ציבורי" ועיתוייה הונעו משיקולים זרים ופסולים ושלא כדין.

47. שלא כנטען על-ידי המשיבה, לא היה צורך כלשהו לבצע עבודות תשתית להעתקת תעלת הניקוז, היא תעלת "וולטקס", כחלק מסלילת הכביש. לתעלת "וולטקס" אין קשר לסלילת כביש עוקף עפולה והיא אינה חלק ממערכת הכביש האורכית.

48. רחובות כורש, ההסתדרות ודרך רבין, אליהם מפנה המשיבה כדוגמאות, הינם רחובות עירוניים המהווים חלק ומקושרים למערך הכבישים העירוני-מקומי, הם מוליכים לכלל רחובות העיר עפולה והם מצויים באחריות המשיבה ובתחזוקתה, זאת להבדיל מכביש 65 שהינו כביש ארצי ואינו מהווה חלק ממערך הכבישים העירוני. בכל אופן, גביית היטלים בגין נכסים גובלים בכבישים האמורים, אם וככל שנגבו, אין בה כדי להשליך על נסיבות המקרה כאן.

49. כביש מס' 65 הינו כביש ארצי ואף שקטע קצר ממנו עובר בתחום השיפוט של המשיבה, הוא אינו מהווה חלק ממערך הכבישים העירוני, הכביש הארצי אינו קשור לרחובות אחרים בתחום השיפוט של העיר שנסללו על-ידי המשיבה וממילא העותרים לא זוכים לקבל שירות כתוצאה מסלילת רחובות אחרים בתחום הרשות, מהם מנותקים מקרקעי העותרים, המהווים אדמה חקלאית לא מפותחת וללא תשתיות עירוניות כלשהן.

50. הפסיקה אליה מפנה המשיבה עוסקת בכבישים עירוניים מובהקים ולא בכבישים ארציים, אשר אף אם מצויים הם בתחום השיפוט העירוני ומתוחזקים על-ידי המדינה או צד ג' כלשהו, מהווים הם חלק ממערך הכבישים והתשתיות העירוניים ומקנים שירות לתושבים הגובלים בהם באמצעות רחובות קשורים נוספים שנסללו על-ידי הרשות המקומית.

51. לפי חוק העזר, הסמכות לדרוש היטל סלילה הינה בגין ובתנאי סלילת רחובות בלבד, כאשר המונח "סלילת רחובות" מונה רשימה סגורה של עבודות ישירות הדרושות לסלילתו של רחוב, שכל כולן עבודות פוזיטיביות של סלילה ממש, שעל הרשות המכריזה לבצע- בין בעצמה ובין באמצעות אחר מטעמה. בענייננו, מדובר בכביש ארצי שניזום, תוכנן, בוצע ומתוחזק על-ידי המדינה בלבד, כביש אשר למשיבה אין כל זיקה אליו ו/או צורך בו ושתכליתו לנתב תנועה עוברת לרוחבה של מדינת ישראל תוך עקיפת העיר עפולה.

52. בנסיבות כאן, לא היו למשיבה כל הוצאות בגין סלילת הכביש, המדינה נשאה במלוא עלות סלילת הכביש, לכן דרישת המשיבה להיטל סלילה בגין "הוצאות סלילה" שלא הוצאו על-ידה ו/או מי מטעמה, פסולה היא, לא רק משום שאין לה כל סימוכין בחוק והיא לוקה בחוסר סמכות, כי אם לוקה היא גם בחוסר סבירות קיצוני.

53. העותרים אינם חולקים על תקפות שיטת ההיטלים, אך גם בשיטה זו תנאי לחוקיות דרישת הרשות להיטל סלילה הוא קיומה של זיקה לשירות הניתן על-ידי הרשות. אין חולק, כי כאן לא קיימת כל זיקה בין ההיטל לבין השירות הניתן על-ידי הרשות, לכן מדובר במס שאין הרשות מוסמכת לגבותו.

54. בנסיבות שבענייננו, הכביש נסלל זמן רב עובר להכרזת המשיבה, על-ידי המדינה ובמימונה ואף אין כל הוצאות צפויות בגינו למשיבה, שהרי הכביש מצוי בבעלות המדינה ובתחזוקתה, מכאן ברור שדרישת המשיבה להיטל לא נועדה לכסות את הוצאות הרשות בגין סלילת כביש ארצי, כי אם תכליתה בהעשרת קופת המשיבה והינה שרירותית ופסולה.

ג. טענות המשיבה:

55. הפקעת השטחים המיועדים לדרך לטובת המדינה, הושלמה על-ידי תפיסת השטחים על-ידי המדינה וביצוע סלילת הכביש. הכביש נסלל החל משנת 1999 והשטחים המיועדים לדרך עברו לבעלות המדינה החל ממועד זה, אם כי מדובר בבעלות שטרם נרשמה.

56. טענת העותרים, לפיה "כביש עוקף עפולה" הוא רכוש הפרט ולכן נעדרת עיריית עפולה כל סמכות שבדין לסלול אותו, עומדת בסתירה גמורה לעובדה, כי השטחים שיועדו לכביש זה הופקעו לפי פקודת הדרכים ומסילות הברזל לטובת המדינה וההפקעה הושלמה על-ידי תפיסת השטחים וסלילתם בפועל. מכאן, החלטת מועצת העיר עפולה בדבר הכרזת "כביש עוקף עפולה" כ"רחוב ציבורי", התקבלה לגבי מקרקעי המדינה שהינם "רכוש הציבור" ולכן ההחלטה התקבלה כדין.

57. כביש עוקף עפולה כלול במערך הדרכים של העיר עפולה בהתאם לתכנית המתאר של העיר עפולה שמספרה ג/12567 אשר קיבלה תוקף ביום 15.3.05.

58. עבודות סלילת כביש עוקף עפולה בוצעו בהובלת מע"צ, בתיאום ובשיתוף עיריית עפולה ובפיקוחה.

59. העותרים אינם חולקים על תוקפו של חוק העזר. בהתאם לחוק העזר מוסמכתוחייבת עיריית עפולה לגבות היטל סלילה בגין סלילת רחוב בתחום מרחב תכנון מקומי עפולה (סעיף 2 לחוק העזר) מהחייבים בהיטל הסלילה (לפי סעיף 4 לחוק העזר).

60. אין מחלוקת, כי "כביש עוקף עפולה" עונה להגדרת "כביש" בסעיף 1 לחוק העזר, הואיל ומדובר ברחוב או חלק מרחוב שמועצת העיר עפולה הקצתה לשימוש בכלי רכב. עוד אין מחלוקת, כי העותרים הינם בעלי הנכסים הגובלים ב"כביש עוקף עפולה" וכי מועצת העיר עפולה הכריזה על "כביש עוקף עפולה" כעל רחוב ציבורי וקיבלה החלטה בדבר סלילת הרחוב, בהתאם לסעיף 3(א) לחוק העזר.

61. עיריית עפולה הייתה שותפה מלאה בתכנון כביש עוקף עפולה, באישור התכניות לסלילת הכביש, בהכנות לסלילתו ובפיקוח ומעקב אחר סלילת הכביש.

62. יש לדחות טענת העותרים, לפיה לא היה צורך בקבלת ההחלטה במועצת העיר עפולה להכריז על "כביש עוקף עפולה" כ"רחוב ציבורי". ההחלטה האמורה התקבלה בהתאם לחוק העזר ועל-מנת לאפשר לעיריית עפולה לגבות היטל סלילה מהחייבים בהיטל סלילה משום שמהווה תנאי מוקדם לכך.

63. חוק העזר מסמיך את עיריית עפולה להכריז על רחוב כרחוב ציבורי ועל סלילתו, וסמכות זו מטילה עליה חובה לעשות כן בכל מקרה של סלילת רחוב ציבורי.

64. אין כל פגם בכך שההכרזה על "כביש עוקף עפולה" כעל "רחוב ציבורי" ועל סלילתו, נעשתה בדיעבד. חוק העזר אינו מגביל את עיריית עפולה אשר למועד קבלת ההחלטה בדבר הכרזת רחוב ציבורי ובדבר סלילתו, המגבלה היחידה הקיימת בחוק העזר מתייחסת למועד פרעון היטל הסלילה, בהתאם לסעיף 6 לחוק.

65. אשר לטענת העותרים, לפיה נעדרת עיריית עפולה סמכות שבדין לגבות היטל סלילה בגין כביש עוקף עפולה משום שזה תוכנן, בוצע ונסלל על-ידי מדינת ישראל באמצעות מע"צ, טענה זו נעדרת תימוכין בחוק העזר.

חוק העזר החיל את שיטת ההיטלים כשיטה לגביית היטל סלילה מבעלי נכסים הגובלים ברחוב הציבורי- שיטה זו, שלא כשיטת "דמי השתתפות", מבוססת על עלות ממוצעת של סלילת מכלול הרחובות בעיר, רחובות שנסללו בפועל או שמתוכננים להיסלל והיא אינה מבוססת על עלות הסלילה הריאלית של רחוב ספציפי כזה או אחר הגובל בנכסים שבבעלות הנדרשים לשלם את היטל הסלילה.

מכאן, הרי שאין קשר בין הזכות והחובה לגבות היטל סלילה לבין מקורות המימון לביצוע הסלילה.

66. חוק העזר אינו פוטר בעלי נכסים גובלים מחיוב בהיטל סלילה כאשר הוצאות הסלילה לא הוצאו על-ידי עיריית עפולה, במלואן או בחלקן, אלא על-ידי צד שלישי כלשהו.

67. היטל הסלילה נועד להוות מרכיב לכלל עלויות הסלילה של הרחובות במרחבי השיפוט והתכנון של עיריית עפולה לפי חישוב ממוצע ולא נועד לכסות הוצאות סלילה של רחוב ספציפי. בחישוב היטל הסלילה הובאו בחשבון, בין היתר, השתתפותה של המדינה, על משרדיה השונים, בפיתוח העיר ופיתוח תשתיותיה. בנוסף, עלויות הסלילה אינן מסתכמות בהוצאות בפועל של סלילת הכביש, לעירייה הוצאות עקיפות בתשתיות נוספות הקשורות ונובעות מסלילת הכביש וגם הוצאות משרדיות של משרד מהנדס העיר.

68. העותרים מבקשים בטענתם להשתחרר מנטל החיוב בהיטל הסלילה שהוטל עליהם כדין לפי חוק העזר.

ככל שטענת העותרים תתקבל, יהיה בכך משום הוספת נטל כספי על קופת העירייה והכבדה כספית על כלל ציבור תושבי העיר ובעלי הנכסים בעיר.

69. קבלת טענת העותרים תגרום להפלייתם לטובה לעומת בעלי נכסים אחרים במרחב השיפוט והתכנון של העיר עפולה, זאת רק משום שסלילת הכביש בפועל בוצעה על-ידי המדינה.

70. כביש מס' 65 בתוואי הקודם שלו, חצה את לב העיר עפולה והיווה חלק מרחובות העיר. עיריית עפולה, בשיתוף עם מע"צ, ערכה תכניות להעתקת חלק מתוואי הרחוב ממרכז העיר לשוליה הצפון-מערביים, לרווחת תושבי העיר והציבור בכלל.

71. אמנם, כביש מס' 65 נסלל בפועל על-ידי מע"צ (עלויות סלילה ישירות), אך עיריית עפולה נטלה חלק בהכנת התכניות ובתיאום עבודות הסלילה. כביש מס' 65 מתחבר לכלל הרחובות בעיר עפולה והחיבור חייב תיאום ופיקוח של העירייה. כחלק מסלילת כביש מס' 65, היה צורך לבצע עבודות תשתית להעתקת תעלת ניקוז הידועה בשם "תעלת וולטקס".

72. העובדה שמשרד התחבורה ו/או מע"צ משתתפים בסלילת רחובות בעיר עפולה, המשמשים עורקי תחבורה ארציים ומהווים חלק ממערך הכבישים העירוני של העיר עפולה, אינה יוצאת דופן והיא חלק ממערך היחסים שבין השלטון המרכזי- משרדי הממשלה, לבין הרשות המקומית- עיריית עפולה.

73. במסגרת מערך היחסים שבין השלטון המרכזי לבין השלטון המקומי, נאלצת הוועדה המקומית לתכנון ולבניה עפולה לשאת ב-30% מעלות הפיצויים לבעלי נכסים שנפגעו כתוצאה מהתכנית, זאת למרות שהכביש הוא כביש ציבורי ומכוח הוראותיו הדווקניות של חוק התכנון והבניה.

74. עיריית עפולה נהגה במקרה זה, כאשר הכריזה על כביש מס' 65 כ"רחוב ציבורי", כפי שנהגה לגבי רחובות אחרים בתחום השיפוט המוניציפאלי של עפולה, כגון: רח' כורש, רח' ההסתדרות ודרך רבין, שאף הם עורקי תחבורה ראשיים ובעלי הנכסים הגובלים ברחובות אלה נדרשו לשלם היטל סלילה כמתחייב מחוק העזר העירוני.

75. טענת העותרים, לפיה דרישת המשיבה לתשלום היטל סלילה הינה בגדר "מס", מהווה חתירה תחת חוקיות שיטת ההיטלים.

ביהמ"ש העליון כבר קבע, כי לרשות מקומית סמכות להתקין חוק עזר ולגבות מכוחו היטל סלילה ובכך נדחתה הטענה לפיה היטל סלילה הינו בבחינת מס.

76. ככל שאין מחלוקת כי אין פגם בחוק העזר המסמיך את עיריית עפולה להטיל היטל סלילה, הרי שיש לדחות כל טענה המבקשת לפסול דרישה לתשלום היטל סלילה משום שמדובר, כביכול, במס.

77. המשיבה סבורה כי מימון סלילת הכביש בפועל על-ידי מע"צ הינו עניין שבינה בתור רשות מקומית לבין המדינה וכי אין בעובדה זו כדי לגרוע מזכותה ומחובתה לגבות היטל סלילה לפי חוק העזר.

ד. דיון:

במרכזה של עתירה מנהלית זו המונחת בפני, עומדת שאלת סמכותה של עיריית עפולה לחייב העותרים, שהינם בעלי זכויות במקרקעין בתחום שיפוטה של העירייה, בתשלום היטל סלילה מכוח חוק העזר לעפולה (סלילת רחובות), תשמ"ג- 1983.

ב"כ הצדדים לא הותירו אבן, לא הפכו בה וטענו כפי המפורט לעיל טענות "טל ומטר" אלה להכא ואלה להתם.

לאחר בחינת הטענות השונות שהועלו בפני וחומר הראיות שהוגש, מצאתי בסופו של יום כי הצדק עם העותרים וכי בנסיבות כאן, חיוב העותרים בתשלום היטל הסלילה נעשה שלא כדין.

להלן אבהיר דבריי.

סעיף 249 לפקודת העיריות מפרט סמכויותיה של עירייה ומתייחס, בין היתר, בסעיף קטן (11) לסמכות סלילת רחוב, בקובעו:

249. סמכויותיה של עיריה הן:

(1) ...

...

(11) לסלול כל רחוב שאיננו רכוש הפרט ולדאוג למצבו התקין של כל רחוב כאמור;

(ההדגשות לעיל ולהלן- שלי- י.כ.).

סעיף 250 לפקודה מוסיף וקובע אשר להתקנת חוקי עזר:

250. מועצה רשאית להתקין חוקי עזר כדי לאפשר לעיריה ביצוע הדברים שהיא נדרשת או מוסמכת לעשותם על פי הפקודה או כל דין אחר או לעזור לה בביצועם, או כדי לדרוש מבעל נכס או מחזיקו לבצע באותו נכס עבודה הנחוצה למטרה האמורה.

סעיף 251(1) לפקודה נוגע להתקנת חוקי עזר לצורך גביית תשלומי חובה שהעירייה מוסמכת לגבותם, לרבות היטלים:

251. בחוקי עזר רשאית המועצה לקבוע הוראות בדבר —

(1) תשלום אגרות, היטלים או דמי השתתפות על ידי כל אדם, זולת העיריה גופה, בקשר לדברים האמורים בסעיף 250;

אשר להבחנה בין "היטל" לבין "דמי השתתפות" כבר נאמר:

"ההבדל בין דמי-ההשתתפות להיטל הוא במועד החיוב. בעוד שדמי-השתתפות מוטלים על הוצאות שהוצאו בעין בגין השירות, הרי ההיטל מיועד לממן הוצאות עתידיות בגין אותו שירות. מכאן גם השוני בדרכי קביעת שיעור התשלום. כאמור, דמי-השתתפות נקבעו על-פי עלות סלילת הרחובות הגובלים בנכס, ואילו שיעור ההיטל נקבע על-פי תעריף קבוע ליחידת שטח, המשקף עלות ממוצעת של סלילת הרחובות בעיר. במובן זה, הזיקה בין השירות שנותנת העירייה לבין שיעור התשלום חלשה יותר בהיטל, אך על-פי שתי השיטות אירוע המס הוא סלילת רחוב הגובל בנכס".

(ראה: ע"א 7316/97 עיריית ראשון לציון נ' חברת לוינשטיין משולם הנדסה וקבלנות בע"מ, [פורסם בנבו] (להלן: "פס"ד עיריית ראשון לציון")).

מכוח הסעיפים שהובאו לעיל, הותקן חוק העזר לעפולה העומד בבסיס העתירה דנן.

בטרם אפנה להוראות חוק העזר, כאן המקום להתייחס בקצרה לטענת העותרים לפיה "כביש עוקף עפולה" הינו "רכוש הפרט", כפי האמור בסעיף 249(11) לפקודת העיריות לעיל, זאת באשר הפקעת מקרקעי העותרים טרם נרשמה בלשכת רישום המקרקעין ועוד מוסיפים העותרים כי אפילו הייתה נרשמת הפקעה זו, הרי שרישום המקרקעין על שם מדינת ישראל אין פירושו כי מדובר ברכוש הציבור, כי אם ברכוש המדינה, לכן, כך נטען, אין העירייה מוסמכת לסלול רחוב במקרקעין אלה, באשר מהווים הם "רכוש הפרט".

לא מצאתי ממש בטענתם זו של העותרים ובעניין זה הדין עם המשיבה. הפקעת שטחי העותרים לטובת המדינה, מכוח פקודת הדרכים ומסילות הברזל, הושלמה בפועל על-ידי תפיסת השטחים האמורים וביצוע סלילת הכביש בהם, כאשר סלילה זו הסתיימה, כאמור, לפני שנים מספר ואין באי-הרישום בלשכת רישום המקרקעין כדי להעלות או להוריד לעניין זה. אף טענת העותרים לפיה אין העירייה מוסמכת לסלול, באשר מדובר בשטחי המדינה ואלה מהווים "רכוש הפרט", דינה לדחייה, אין כל היגיון בשלילת סמכותה של העירייה לסלול במקרקעי המדינה ולטעון כי אלה מהווים "רכוש הפרט", לעניין סעיף 249(11) לפקודה.

מכאן, עובר לבחינת יתר טענות העותרים, ראיתי להביא מקצת מההגדרות הכלולות בחוק העזר ומהוראות החוק הרלבנטיות לענייננו, לאור חשיבותן של אלה.

חוק העזר מגדיר "הוצאות סלילה" מה הן, בקובעו:

"הוצאות סלילה" -הוצאות לסלילת רחוב, לרבות ריבית המשתלמת על מילוות שקיבלה המועצה להוצאות הסלילה, או ריבית או הפרשי הצמדה המשתלמים לקבלן לפי ההסכם בדבר אותה סלילה, או שניהם כאחדלרבות הוצאות משרד, הוצאות גביה וכל סכום אחר המגיע מאת העיריה אם כהפרשי הצמדה ואם בכל אופן אחר, בניכוי כל סכום שבו השתתפה המדינה בהוצאות אלה;

אשר להגדרת "היטל", נקבע:

"היטל" -היטל סלילת רחובות במרחב תכנון מקומי עפולה שעל בעל נכס גובל לשלם לעיריה לפי דרישתה ובשיעורים שנקבעו בתוספת;

"נכס גובל" מוגדר בחוק העזר באופן הבא:

כל נכס הגובל רחוב או קטע רחוב, בין שיש גישה לנכס מאותו רחוב או קטע רחוב ובין אם לאו, וכולל-

)1( כל נכס שיש גישה אליו מאותו רחוב גובל או קטע רחוב גובל דרך נכס אחר, דרך מדרכה, דרך סימטה, דרך מדרגות או כיוצא באלה;

)2( נכס שבינו לבין רחוב הגובל אותו או קטע רחוב הגובל אותו נמצאים תעלה, ביב, חפירה, רצועת ירק, נטיעות, שדרה, דרך, שביל, חצר, שדה או כיוצא באלה, כולם או מקצתם;

)3( נכס שבינו לבין הרחוב הגובל אותו או קטע הרחוב הגובל אותו נמצא שטח המיועד לפי תכנית שאושרה על פי כל דין, לרצועת ירק, נטיעות, שדרה או כיוצא באלה, כולם או מקצתם;

)4( כל נכס או חלק ממנו הנמצא בשטח חקלאי במרחק של לא יותר מאלף מטרים מהרחוב הנסלל;".

סעיף 4 לחוק העזר קובע מיהם החייבים בהיטל סלילה:

4. )א( מי שהם בעלי הנכסים הגובלים בעת התחלת הסלילה או לאחריה, חייבים

בהיטל,לפי חוק עזר זה; תעודת המהנדס בדבר יום התחלת הסלילה תהיה ראיה לדבר.

)ב( אם לאחר התחלת הסלילה הוקם בנין או נוספה בניה לבנין קיים, או אם נהרס בנין קיים והוקם בנין חדש במקומו, ושהינם בבחינת נכס גובל, יחוייבו בהיטל בשל הבנין, או בשל תוספת הבניה לבנין, לפי הענין, מי שהם בעלי הנכסים הגובלים בעת קבלת היתר הבניה או לאחריו.

)ג( ראש העיריה רשאי לדרוש תשלום ההיטל מכל אדם שהינו בחזקת בעל נכס גובל, לענין חוק עזר זה, מכולם או ממקצתם.

העותרים אינם מבקשים לחלוק על תקפות שיטת ההיטלים באשר היא, טענתם הינה כי גם לפי השיטה האמורה נדרש שתתקיים זיקה לשירות הניתן על-ידי הרשות כתנאי לחוקיות דרישת התשלום ולטענתם זיקה זו אינה מתקיימת כאן. הם מבקשים להפנות בהקשר זה לחוות-דעתו של כב' השופט אנגלרד בע"א 889/01 עיריית ירושלים נ' אל עמי ייזום השקעות ובנייה בע"מ, פ"ד נז(1) 340 (להלן: "פס"ד אל-עמי").

אכן, באותו עניין מצא כב' השופט אנגלרד כי מאפייניו של היטל הסלילה שם מקרבים אותו לגדר "מס", אלא שבסופו של יום בחר שלא להכריע סופית בסוגיה מאחר ולא היה צורך בכך שם לשם דחיית ערעור העירייה וסוגיה זו הושארה אם-כן בצריך עיון, אך בפסיקה מאוחרת יותר מפי ביהמ"ש העליון (כפי שאראה בהמשך) אושררה שיטת ההיטלים הנקוטה על-ידי העיריות.

ממשיכים וטוענים העותרים, אף זאת תוך הפנייה לפס"ד אל-עמי הנ"ל, כי אין כל זיקה בין התשלום הנדרש לבין שירות במקרה דנן, באשר החלטת המשיבה על הכרזת הכביש כ"רחוב ציבורי" ועל ביצוע עבודות הסלילה נתקבלה 3.5 שנים לאחר סיום עבודות הסלילה.

אכן, בפס"ד אל-עמי (וגם בדנ"א 10197/02 [פורסם בנבו], בעקבותיו) נקבע כי הפרשנות שמציעה העירייה לפיה ניתן לגבות היטל סלילה מכוח חוק העזר, אף זמן רב לאחר שסלילת הכביש הושלמה, היא פרשנות בלתי-סבירה ואינה מבטאת את הזיקה הנדרשת.

אינני סבור כי יש באמור כדי להוות רווח והצלה לעותרים, זאת באשר הנסיבות שנדונו בפס"ד אל-עמי היו שונות בתכלית: שם דובר בגביית "היטל אחר היטל" שנים לאחר שהסלילה הסתיימה וזאת כאשר הסלילה הסתיימה עוד בטרם רכשה בעלת המקרקעין שחויבה בהיטל, את הזכויות בנכס הגובל.

בענייננו, אין מחלוקת בדבר היות בעלי המקרקעין הגובלים אותם בעלים כל העת, אף במועד הסלילה ועוד, אין מדובר כאן בגביית "היטל אחר היטל", כי אם בדרישה ראשונה לתשלום היטל (ראה: ס' 23 לפסק הדין בענין ע"א (י-ם) 5068/03 עיריית ירושליים נ' שיקלר ואח', [פורסם בנבו]).

מכל מקום, אינני רואה צורך להכריע סופית בסוגיה שכן אין בה כדי להשפיע על התוצאה כאן לאור קבלת טענותיהם האחרות של העותרים.

לטענת העותרים, כביש עוקף עפולה תוכנן, בוצע ונסלל על-ידי מדינת ישראל באמצעות מע"צ ולא על-ידי העירייה, מדובר בכביש ארצי המצוי בטיפולה הבלעדי של מע"צ, העירייה לא ביצעה את עבודות הסלילה ולא מימנה אותן, משכך אין כל זיקה בין סלילת הכביש לבין דרישת תשלומו של היטל.

בהקשר זה משיבה העירייה כי עבודות סלילת הכביש בוצעו, אמנם, בהובלת מע"צ, אך בתיאום ובשיתוף העירייה ובפיקוחה, העירייה הייתה שותפה מלאה בתכנון הכביש, באישור התכניות לסלילתו, בהכנות לסלילתו ובפיקוח ומעקב אחר סלילת הכביש, עוד נטען, כי כחלק מסלילת הכביש היה צורך לבצע עבודות תשתית להעתקת תעלת וולטקס.

העירייה אינה מכחישה, למעשה, את עובדת מימון עלויות סלילת הכביש על-ידי מע"צ, אך מוסיפה וטוענת כי אין קשר בין זכות העירייה לגבות היטל סלילה לבין מקורות המימון לביצוע הסלילה, עוד טוענת העיריה כי עלויות הסלילה אינן מסתכמות בהוצאות בפועל של סלילת הכביש כי אם קיימות גם הוצאות עקיפות בתשתיות נוספות הקשורות עם סלילה זו (כך טוענת היא מבלי לבסס קיומן של הוצאות עקיפות כאמור או לתמוך אותן בראיות כלשהן המצביעות על הוצאות צפויות עתידיות).

וגם אם כך, הוצאות עקיפות אלה יש לבחון לאור "מבחן הזיקה" (כפי שיפורט להלן) ומתוך איזון ומידתיות הן באשר להיקף העלות שלא העיריה נשאה בו והן להיות הכביש, כביש עוקף ארצי ובינעירוני למעשה.

בשולי הדברים הוסיפה וטענה העירייה, כי האופן בו פעלה בנוגע לכביש עוקף עפולה אינו שונה מכפי שנהגה בנוגע לרחובות אחרים בתחום שיפוטה שאף הם מהווים עורקי תחבורה ראשיים.

אין צריך לומר, כי טענה אחרונה זו של העירייה אינה ממין העניין, ההשוואה לרחובות אחרים מבלי לפרט קווי הדמיון בינם לבין כביש עוקף עפולה, אינה בת קיימא, יתרה מזאת, אף אם אכן פעלה המשיבה בצורה זו אין בכך כדי להעיד על צדקת דרכה בענייננו בנסיבות כאן.

מעבר לכך, שאכן אין חולק כי מדובר כאן בכביש עוקף ארצי, דרך בינעירונית, מהירה, ולא ב"עורק ראשי" החוצה את העיר, בתוך העיר ואין המשל דומה לנמשל.

טענת העותרים, בדבר חיוניות הזיקה לשירות הניתן על-ידי הרשות כתנאי לחוקיות הטלת ההיטל, בדין נטענה.

העירייה ניזונה מפי הוראות החוק ואין לה אלא את הסמכויות שהוקנו לה במפורש כפי המצוטט לעיל בסעיפים הרלבנטיים בפקודת העיריות.

הלכה ידועה היא, כי הן תשלום בצורת "דמי השתתפות" והן תשלום בצורת "היטל" צריך שיוטלו בעקבות מתן שירות על-ידי הרשות, כאשר ההבדל בין שני סוגי תשלומים אלה בא לידי ביטוי בעיקר בעוצמת הזיקה הנדרשת לשירות הניתן.

"... העירייה, שאין לה סמכות זולת הסמכויות שהוקנו לה בחוק, אינה מוסמכת לגבות מבעל נכס תשלום בגין שירות, מבלי לספק לבעל הנכס את אותו שירות. בעניין זה מבחינה פקודת העיריות בין ארנונה כללית על נכסים, שהעירייה מוסמכת להטילה על-פי סעיף 274ב לאותה פקודה, ללא זיקה לשירותים, לבין גביית תשלומים עבור שירותים שהיא נותנת... תשלום עבור שירותים, בין שמכונה הוא היטל ובין שמכונה הוא דמי-השתתפות, מוטל בגין שירות הניתן לבעל הנכס, והתשלום אף מיועד לממן אותו...".

(ראה: פס"ד עיריית ראשון לציון).

מהי אותה דרגת זיקה שצריך שתתקיים בין דרישת תשלומו של היטל לבין השירות הניתן על-ידי הרשות, בענייננו, סלילת כביש עוקף עפולה, על-מנת שאותה דרישת תשלום לא תיחשב מס, שאין העירייה מוסמכת להטיל?

בפסק-הדין בעניין עע"מ 11646/05 מרכז השלטון המקומי בישראל ואח' נ' צרפתי, [פורסם בנבו] (להלן: "פס"ד צרפתי"), חזר ואישר ביהמ"ש העליון את שיטת ההיטלים הנהוגה על-ידי העיריות ובהתייחסו לעוצמת הזיקה הנדרשת, קבע:

"... החוק המסמיך - פקודת העיריות - דורש אמנם זיקה מסוימת בין התשלום לשירות הניתן, אך הוא מתייחס לשלושה סוגי תשלומים - שעניינם, בין היתר, עוצמות, או סוגים, שונים של זיקה... קביעת עוצמתה של הזיקה הנדרשת, היא שאלה של פרשנות המונחים בחוק המסמיך - והתשובה לה צריכה להימצא בתוך מתחם הפרשנות האפשרית. שיטת ההיטלים משמרת זיקה מסוימת - התשלום נגבה רק בהתקיים זיקת הנאה מינימלית (נכס גובל לסלילה), בכפוף להתחלת עבודות הסלילה, ובכספים שנגבו ניתן לעשות שימוש רק לתכלית הספציפית לשמה נגבו".

ובהמשך הדברים שם, הודגש הצורך בשמירה על אותה זיקה מינימאלית:

"...די בזיקה הרופפת המתקיימת בשיטת ההיטלים בכדי להוציאה מגדרי מס. עם זאת, בתי המשפט הקפידו הקפדה יתירה על כך שלא ייגרע מזיקה עדינה זו, הקרובה מאוד לגבול שבין היטל למס. כך נקבע כי התחשיב העתידי עליו מבוסס שיעור ההיטל חייב להיות נאמן למציאות, ולשקף את העלויות המתוכננות ביחס לסוג התשתיות בגינן נגבה ההיטל - וזאת על מנת שגביית ההיטלים לא תהפוך לכלי להעשרת קופת הרשות, ומכל מקום לְמַס... על הרשות לעדכן בצורה עיתית את שיעורי ההיטלים, בהתאם לעליית מדדי הסלילה והתפתחותן של תכניות התשתית העירונית... עוד נקבע... כי 'לא ניתן לגבות היטל סלילה כל עוד לא החלה בפועל עבודת הסלילה ברחוב הגובל עם הנכס, משום שחייבת להיות זיקה בין השירות שמגישה העירייה לאזרח לבין ההיטל'...".

לבסוף, נקבעו שני תנאי סף שבהתקיימם יש להגיע למסקנה, כי אין מדובר במס כי אם בהיטל:

"... ניתן לסכם ולומר, כי בתי המשפט עסקו בעבר בשאלה האם סעיף 251 לפקודת העיריות מסמיך את הרשויות להתקין חקיקת עזר המטילה היטלים כאמור, ונקבע עד הנה (אמנם בחריג הערותיו של השופט אנגלרד בפרשת אל-עמי), כי קיימת סמכות. זאת - בתנאי שישמרו למצער שני תנאי סף: (1) הגביה תיעשה רק כאשר נסלל בפועל כביש ...; (2) הסכומים שייגבו יחושבו וישמשו לתכלית לשמה נגבו ולא להעשרת קופת העירייה, וישקפו נאמנה את ההוצאות הצפויות. בהתקיים שני אלה - כך על פי הפסיקה הקיימת - אין המדובר במס אסור בגדרי חוק עזר, אלא בהיטל מותר;...".

מכאן, בטרם נפנה לבחינה של עמידת דרישות התשלום בהוראות חוק העזר, כפי שייעשה בהמשך הדברים, יש לבחון קיומה של הסמכות לגבות היטל בנסיבות כאן במבחן שני תנאי הסף שנקבעו בפס"ד צרפתי לגבי נכסים הגובלים לסלילה.

נדמה, כי בנסיבות כאן אין מחלוקת של ממש בדבר היות נכסי העותרים גובלים לכביש עוקף עפולה, כפי הגדרת "נכס גובל" בחוק העזר. אמנם, מפעם לפעם טענו העותרים כי מקרקעיהם נעדרים כל זיקה לכביש העוקף וכי אינם מקבלים כל שירות מכביש זה, אך לא טענו לאי-התקיימות אף אחת מחלופות הגדרת "נכס גובל" בחוק העזר ואף ציינו כי "לבד מהיותם גובלים בו", אין זיקה כאמור.

בהקשר זה כבר נקבע, כי הזיקה הנדרשת בחיוב בעל מקרקעין בהיטל הינה זיקת הנאה שמשמעותה היות הנכס גובל לרחוב שנסלל, כאשר בפרשנות המונח "נכס גובל", צריכה להדריכנו עובדת קיומה של זיקת הנאה, אפילו מינימאלית, שתבוא לידי ביטוי בכך שהנכס גובל ברחוב (ראה: עע"מ 4778/06 ויזר נ' עיריית חדרה, [פורסם בנבו]) ובכך הודו, כאמור, העותרים.

אשר לתנאי הראשון, כפי האמור בפס"ד צרפתי, בדבר סלילתו בפועל של כביש, הרי שכאן אין חולק כי אכן נסלל כביש עוקף עפולה וסלילתו אף הסתיימה לפני שנים מספר, אלא שהצדדים חלוקים אשר למעורבותה של העירייה בעבודות סלילתו של הכביש ובעוד טוענת העירייה למעורבות מצדה, אף שאינה טוענת למימון עבודות הסלילה ממש, הרי שהעותרים טוענים כי כל עבודות הסלילה כולן בוצעו על-ידי מע"צ ובמימונה.

חוק העזר, בהתייחסו להגדרת "סלילת רחוב", כולל רישא כללית ולאחריה רשימת שלבים הנחשבים חלק מעבודות הסלילה:

"סלילת רחוב" -סלילה, הרחבה, צמצום, הגבהה, השלמה, תיקון, או כל שינוי אחר של רחוב; בין אם בוצעה הסלילה בבת אחת, או בשלבים המפורטים להלן, כולם או מקצתם; אין הכרח שהשלבים יבוצעו בסדר שבו פורטו:

)1( הכנת תכניות לסלילת רחוב, השגחה עליהן ופיקוח על ביצוע הסלילה;

)2( חפירה, חציבה, מילוי ופילוס;

)3( אחת או יותר מעבודות אלה:

)א( סילוק, העברה, או התקנה מחדש, של עמודי חשמל, טלגרף, טלפון, תחנת אוטובוסים או מוניות על מיתקניה, עקירת עצים ונטיעתם מחדש, הריסת מבנים ישנים ופינויים, וכיוצא באלה;

)ב( סילוק, העברה, או התקנה מחדש, של ביוב, צינורות מים, בורות שופכין, תעלות, כבלי חשמל, טלגרף, טלפון, קננות טלפון, מיתקני נפט או צינורות נפט, מיתקני גז או צינורות גז וכיוצא באלה, ובלבד שעבודות אלו נעשו עקב ולצורך הסלילה;

(4)...

...

(12) כל עבודה אחרת הדרושה לסלילת רחוב, או הכרוכה בהן, בין כדי רחבו המלא

של הרחוב או שלא כדי רחבו המלא, ובין כדי ארכו המלא של הרחוב ובין שלא

כדי ארכו המלא;".

בהתאם להגדרת "סלילת רחוב" בחוק העזר, נראה שהעירייה מכוונת לאמור בסעיפים קטנים (1) ו-(3)(ב) להגדרה זו וטוענת לנטילת חלק בעבודות הסלילה אם בעקבות הכנת תכניות לסלילה, השגחה ופיקוח על ביצוע הסלילה ואם בעקבות העברת תעלת וולטקס, כאשר בהקשר זה האחרון, לא למותר להזכיר את דרישת הסיפא של סעיף 3(ב) להגדרה, לפיה עבודת העברת התעלה צריך שתעשה "עקב ולצורך הסלילה".

העירייה מבקשת לתמוך את האמור בתצהירו של מר יואל מטמון, מנהל מדור רישוי במשרד מהנדס העיר בעיריית עפולה זה למעלה מ-15 שנים, בתצהירו נכתב:

"7. כביש מס' 65 כלול במערך הדרכים- הרחובות של העיר עפולה בהתאם לתוכנית המיתאר של העיר עפולה שמספרה ג'/12567 אשר קיבלה תוקף ביום 15.3.2005..."

בעניין זה צורף לתצהיר, העתק תרשים של מפת הדרכים העיקריות בעיר עפולה שנלקח מאותה התכנית (ראה: נספח א' לעיקרי הטיעון מטעם המשיבה), אך לא צורפה התכנית גופה.

כלל לא ברור מהי הרלבנטיות של אותה תכנית ג'/12567 האמורה לעניין סלילת כביש עוקף עפולה באשר קיבלה תוקף לאחר סיום(!) סלילת אותו הכביש, שסלילתו החלה בשנת 1999, לאחר אישור תכנית ג/7346 שהיא היא התכנית המפורטת הנוגעת לכביש עוקף עפולה והיא ניזומה על-ידי מע"צ מחוז צפון (ולא על-ידי המשיבה).

עוד בהקשר זה, בסעיפים 10-11 לתצהירו של מר מטמון:

"10. אכן, כביש מס' 65 נסלל על ידי מע"צ (עלויות סלילה ישירות). עיריית עפולה נטלה חלק בהכנת התוכניות ובתיאום עבודות הסלילה. יצויין כי כביש מס' 65 מתחבר לכלל הרחובות בעיר עפולה והחיבור חייב תיאום ופיקוח של העירייה.

11. כחלק מסלילת כביש מס' 65 היה צורך לבצע עבודות תשתית להעתקת תעלת ניקוז הידועה בשם 'תעלת וולטקס'."

אשר לטענה בדבר העתקת תעלת וולטקס, צירפה העירייה חלקים מהחוזה שנחתם ביום 19.5.02 בין העירייה לבין קבלן בשם רחמני לצורך ביצוע עבודות הסדרת התעלה (ראה: נספח ב' לעיקרי הטיעון מטעם המשיבה) וכן תכתובות נוספות בנדון (ראה: נספחים ג'-ה' לעיקרי הטיעון מטעם המשיבה) המצביעות, בין היתר, על השתתפות מע"צ בעלויות העתקת תעלת וולטקס, אלא שאין בנספחים שצורפו על-ידי העירייה כדי להצביע ולו במעט על הזיקה ובוודאי שלא על הצורך בהעתקת התעלה דווקא בעקבות סלילת כביש עוקף עפולה, כפי הנדרש בסיפת סעיף 3(ב) להגדרת "סלילת רחוב" בחוק העזר.

העותרים מצדם צירפו לתגובתם את תצהירו של מר מרדכי כהן, אשר שימש מהנדס העיר עפולה במשך 24 שנים (1981-2005), כלומר אף בשנים הרלבנטיות לסלילת כביש עוקף עפולה.

בתצהירו, התייחס מר כהן למעורבותה של העירייה בעבודות סלילת הכביש, באומרו:

"7. כביש ארצי מס' 65 – קטע עוקף עפולה, בוצע ונסלל במימונה המלא של מע"צ מבלי שעיריית עפולה השתתפה בעלות כלשהי בסלילתו.

...

עיריית עפולה לא רק שלא השתתפה במימונו ובסלילתו של הכביש העוקף, אלא שהיא אף לא ביצעה עבודות כלשהן בזיקה אליו לרווחת התושבים, לרבות – סלילת מדרכות, שבילי אופניים, תאורת רחוב וכיוצ"ב דברים הנקובים בחוק העזר. ולא בכדי, באשר כידוע, בכביש ארצי עסקינן וממילא כי לא ניתן לבצע את כל אלה בתחום הכרזתו."

ובהמשך, לגבי העתקת תעלת וולטקס, הוסיף:

"11. אף הניסיון לכרוך את תעלת הוולטקס הנזכרת בעיקרי הטיעון של עיריית עפולה עם סלילת כביש עוקף עפולה נעדר כל תכלית וממש.

תעלת הוולטקס נעדרת כל זיקה וקשר לכביש העוקף והתקנתה נסבה עקב אישורה של תכנית ג/במ/206 שאושרה למתן תוקף ביום 8.2.1996. הא ותו לא.

...

תעלת הניקוז, היא תעלת הוולטקס, עמדה בלב לבה של שכונת המגורים המתוכננת ועצם שינוי ייעוד המקרקעין מחקלאי למגורים, חייב את העתקתה.

...

ברור אפוא, כי הסטת תעלת הניקוז, היא תעלת הוולטקס, נדרשה והייתה מחוייבת המציאות עקב ומכוח התכנית הנ"ל ולצורך מימושה, בהיעדר זיקה מוחלטת לכביש הארצי מס' 65 – עוקף עפולה, אשר התכנית לסלילתו בפועל – ג/7346, אושרה אך ביום 1.12.1998, לאמור, כשנתיים ימים לאחר אישורה למתן תוקף של תכנית ג/במ/206.

בכל מקרה יובהר, כי השתתפות מע"צ במימון הסטת תעלת הוולטקס כאמור, נבעה אך מרצונה הטוב של מע"צ בלא זיקה לכביש העוקף, לבקשת עיריית עפולה."

כן צירפו העותרים לתגובתם את תצהירו של מר רון שובל, אשר שימש סגן מהנדס מחוז צפון וראש תחום שירותים הנדסיים במשרד התחבורה- מע"צ, בין השנים 1997-2005, כלומר בשנים הרלבנטיות לסלילת כביש עוקף עפולה (משנת 2005 ואילך, מכהן כמנהל החטיבה הטכנית במחוז חיפה והעמקים שבמשרד הבינוי והשיכון).

בתצהירו, מוסר מר שובל:

"6. (1) כביש עוקף עפולה ניזום, תוכנן, נסלל, בוצע ומתוחזק על-ידי המדינה – החברה הלאומית לדרכים בישראל בע"מ (לשעבר מע"צ) לבדה ואין זולתה, הכל במימונה ועל חשבונה היא במסגרת תקציב המדינה שיוחד לעניין זה, ובהיקף כספי של כ- 60,000,000 ₪. ...

(3) ... עיריית עפולה לא הייתה שותפה לייזום ותכנון כביש מס' 65 קטע עוקף עפולה שהורתו ולידתו היא בתכנית המתאר הארצית תמ"א 3 שאושרה עוד בשנת 1995 על-ידי ממשלת ישראל והמועצה הארצית לתכנון ולבניה.

(4) ויוטעם, עיריית עפולה לא הייתה מעורבת ו/או פעילה בייזומו, תכנונו, סלילתו, ביצועו ותחזוקתו של כביש עוקף עפולה, לא הייתה לה כל כוונה ויכולת לסלול כביש במתכונת ארצית (דוגמת הכביש שבענייננו) כרחוב עירוני. כל מעורבותה התמצתה אך לנוכח העובדה שקטע זה של כביש מס' 65 עובר בתחום שיפוטה."

ובהמשך תצהירו לגבי העתקת תעלת וולטקס:

"9. (1) ... אציין ואדגיש, כי לתעלת 'הוולטקס' אין קשר לסלילת כביש עוקף עפולה, מאחר והיא אינה חלק ממערכת הכביש האורכית....

(4) עיריית עפולה מטעמיה היא ביקשה ויזמה את העתקת תעלת 'הוולטקס' ממיקומה הקיים בסמוך למגורי מכללת עמק יזרעאל אשר במבואותיה הצפוניים של העיר, צפונה, כפתרון ניקוז חלופי לתעלה הקיימת.

(5) לבקשת עיריית עפולה וכמחווה של רצון טוב הסכימה מע"צ להשתתף בחלק מהוצאות המימון של עיריית עפולה בהעתקת תעלת הוולטקס כאמור.

(6) מאליו מובן, כי השקעתה של עיריית עפולה בהעתקת תעלת הוולטקס נעדרה כל קשר וזיקה לסלילת הכביש העוקף וממילא כל תשלום שהוציאה עיריית עפולה בקשר לכך, לא היווה חלק מעלות סלילת הכביש העוקף או השתתפות בעלות ביצועו.

בחינת המוצגים שבתיק מעלה כי אין בידי העירייה ולו בדל ראיה עצמאית המצביע על מעורבותה בעבודות הסלילה, כל שהשכילה העירייה להגיש הינו תצהירו של מר מטמון ובו התייחסות לתכנית ג'/12567, אשר הקשרה לסלילת הכביש כלל אינו ברור, ציון כללי של מעורבות העירייה בהכנת תוכניות ובתיאום עבודות סלילה, הא ותו לא מבלי לפרט פירוש הדבר וכן התייחסות להעתקת תעלת וולטקס, אשר אף בהקשר זה לא הוכיחה העירייה, כפי הנדרש, כאמור, בסיפא של סעיף 3(ב) להגדרת "סלילת רחוב" בחוק העזר, את חיוניותה של העתקת התעלה לצורך סלילת הכביש, זאת כאשר המצהירים מטעם העותרים הצביעו על כך שהעתקת התעלה נבעה מתכנית שאושרה שנתיים עובר לאישור תכנית ג/7346 היא התכנית לסלילת כביש עוקף עפולה.

מלבד אי-הוכחת מעורבות העירייה בעבודות סלילת כביש עוקף עפולה, הרי שכפי העולה מכתבי הטענות של העירייה עצמה, אין היא טוענת למימון סלילת הכביש (לבד ממימון חלקי של העתקת תעלת וולטקס, כאשר הקשר בין העתקת התעלה לבין סלילת הכביש לא הוכח, כאמור), אלא שלטעמה אין קשר בין הזכות לגבות היטל סלילה לבין מקורות המימון לביצוע הסלילה.

אמנם, הזיקה הנדרשת בין התשלום לבין השירות הניתן בעדו על-ידי הרשות, כאשר עסקינן בהיטל, זיקה מינימאלית היא, כאמור, אלא שזיקה כזו עדיין חייבת להתקיים, שאחרת נימצא מטשטשים את הגבול הדק, בין כה, שבין היטל לבין מס ומעניקים לעירייה סמכות שלא הוענקה לה בחוק.

בנסיבות כאן, לא הוכחה מעורבות מצד העירייה בעבודות הסלילה, הנטען לעניין הכנת תכניות, פיקוח ומעקב, נטען בעלמא ללא תמיכה חיצונית ראויה, לבד מתצהירו של מר מטמון מניה וביה וממספר נספחים המצביעים על השתתפות העירייה בעלויות העתקת תעלת וולטקס בלבד, כאשר לעניין האחרון לא הוכחה, כאמור, כל זיקה בין העתקת התעלה לבין סלילת כביש עוקף עפולה.

ראה לעניין זה פסק דינו של ביהמ"ש המחוזי בתל-אביב-יפו בעניין ת.א. (ת"א) 244/98 מנחמי 1987 בע"מ נ' עיריית תל-אביב-יפו, [פורסם בנבו] (לעת עתה תלוי ועומד ערעור על פסק-דין זה בביהמ"ש העליון):

"את האגרות וההיטלים לפי חוקי העזר הנ"ל (הנוגעים לאספקת מים, תיעול וסלילת רחובות בתל-אביב-יפו- י.כ.) רשאית הנתבעת לגבות רק אם ביצעה בעצמה את עבודות הפיתוח המצוינות בחוקי העזר, או מימנה אותם. הפסיקה קבעה לא אחת, ועל כך אין מחלוקת בין הצדדים, כי הזכות לגבות ההיטלים במועדים הנקובים בחוקים הנ"ל מבעלי הנכסים קמה לעיריה רק בהתקיים האמור ורק אם קיימת זיקה בין הוצאות הפיתוח שהוציאה העיריה לבין ההיטל או האגרה שהיא מטילה על בעלי הנכסים."

במקרה דנן, לא הוכח כי העירייה ביצעה את עבודות הסלילה בעצמה (או על-ידי מי מטעמה) או כי מימנה עבודות אלה.

יפים לעניין זה הדברים שנאמרו בע"א (ב"ש) 1228/99 עיריית אשקלון נ' חברת אליקים בן ארי בע"מ, [פורסם בנבו]:

"בענייננו, נראה כי לא ההפרה בדבר ההודעה הינה העיקר. הפגם שורשי יותר. כאמור, לא הוכח שהעבודה בוצעה, ולא הוכחו דרכי החישוב – החיוב לא בוסס. אין זה עניין של פגם בתנאים מקדמיים של סדרי דין בהליך למיניהם. בהעדר הצבעה על מקור להצדיק את ההיטל, הן מבחינת תכנון והן מבחינת מימון, אין מקום להשלים עם הגבייה – יסודות הגבייה רעועים. יצויין כי סעיף 17 לחוק הביוב סוגר במילים: 'ההיטל מוטל לשם כיסוי הוצאות של התקנת הביוב או של קנייתו'. על הרשות להראות קשר סיבתי בין החיוב לבין כיסוי הוצאות, גם אם אלה נועדו לכסות הוצאות עבודה עתידית. היה והרשות לא תפעל באופן זה, ניתן לומר כי הפרה כזו, מטבעה, הינה מהותית.

באשר לתיעול – היטל ניקוז, שוב, קבע בית משפט קמא שהעירייה לא עמדה בנטל להוכיח שהיא זו שבצעה את עבודת התיעול, מחוץ למתחם מגרשה של אליקים...

בהגיעי למסקנה זו לא התעלמתי מהאפשרות שהיטל תיעול עשוי להיות בעל מאפיינים גמישים יותר מהיטל ביוב... אך, טרם בדיקת זיקת ההנאה, על בית משפט להשתכנע בדבר זהותו של מספק ההנאה. קביעת בית משפט קמא, שלא הוכח ביצוע עבודות, הינה משוכה שקשה להתגבר עליה. אכן, היטל הניקוז צופה פני עתיד. אך פנים אלו חייבות ללבוש צורה ותוכן מסוים גם בשלב הגבייה. החסר בראיות שהובאו על ידי העירייה הוא חסר שלא ניתן להתעלם ממנו. את חוק העזר של העירייה בנושא תיעול, כמו בכל נושא, יש לפרש באופן סביר ותכליתי. אין בחוק האמור בכדי להתיר גביית סכום ללא תשתית מספקת, וכזו לא הוצגה בעניינו.ב

בדומה, לא הייתי מתערב במסקנת בית משפט בנושא היטל פיתוח מפעל מים. בית משפט קמא הדגיש שלא הוצגו ראיות באשר להוצאות העירייה על מנת לזכותה בהיטל...

מכל האמור עולה שדין הערעור מטעם העירייה להידחות. באופן כללי ניתן לומר שהעירייה לא הוכיחה כי ביצעה או כי תבצע עבודות ולא את עלותן. הנטל שהוטל על העירייה בתיק זה אינו גדול, ומשלא עמדה בכך, סבורני כי מסקנת בית משפט קמא בדין יסודה."

בפסק-דינו של ביהמ"ש העליון בעניין צרפתי צוין, כי משנמצא שההיטל הוטל כדין, אין מקום לבחון את שאלת המימון המלא של עלות הסלילה על-ידי גוף שאינו העירייה, זאת משום שמדובר בשיטת ההיטל, להבדיל משיטת דמי ההשתתפות. על הדברים האמורים מבקשת המשיבה להישען.

דא עקא, לעניין זה חשוב להצביע על נתון נוסף והוא, כי באותו מקרה קיבל ביהמ"ש העליון את טענת העירייה לפיה אותו רחוב הוא חלק מתכנית התשתיות העירונית ולכן "אין לראות בו חלק מהמרכז המסחרי שאין להטיל את הוצאותיו על התושבים".

בנסיבות העתירה שבפניי, המצב הוא שונה, כביש עוקף עפולה אינו כביש עירוני, כי אם כביש בינעירוני, ארצי.

לעניין אופיו המיוחד של כביש עוקף עפולה, ראה האמור בבקשת רשות הערעור שהוגשה לביהמ"ש העליון על-ידי הוועדה המקומית לתכנון ולבניה עפולה, בעקבות פסיקת פיצויים על-ידי בימ"ש לעניינים מנהליים לבעלי המקרקעין שהופקעו:

"4.12 המבקשת טוענת כי קביעתו זו של בית המשפט קמא הטילה עליה נטל כספי כבד ביותר ומיותר מבחינתה של המבקשת, נטל כספי אשר כולו צריך היה להיות מוטל על המדינה- מע"צ לאור 'ההכרזה' לפי פקודת הדרכים...".

וכן האמור בהחלטת ביהמ"ש העליון הדוחה את בקשת רשות הערעור (בר"מ 11139/05 הוועדה המקומית לתכנון ובניה- עפולה נ' מרדכי זיו ואח', [פורסם בנבו]):

"מחילופי הדברים שהעלו פרקליטי הצדדים עולה כי יותר מאשר טוענת הוועדה המקומית כנגד המסקנה המשפטית של בית המשפט המינהלי, מלינה היא על כך שהתוצאה תטיל עליה נטל כספי רב, אף על פי שמדובר בכביש אשר לטענתה המדינה צריכה לשאת בפיצוי בגינו.".

עוד בהקשר זה, האמור בתצהירו של מר כהן:

"7. כביש ארצי מס' 65 – קטע עוקף עפולה, בוצע ונסלל במימונה המלא של מע"צ מבלי שעיריית עפולה השתתפה בעלות כלשהי בסלילתו.

שכן, הכביש הוא כביש ארצי שניזום על-ידי מדינת ישראל והוא אף עתיד להיות מופקע ולהירשם על שמה של מדינת ישראל והוא מתוחזק על-ידי המדינה באמצעות החברה הלאומית לדרכים בישראל בע"מ, כמקובל לגבי כבישים ארציים בכלל...".

וכן האמור בתצהירו של מר שובל:

"7.(1) עוד אוסיף ואציין, כי קטע כביש 'עוקף עפולה' נסלל בהתאם לסטנדרטים ומאפיינים של כביש ארצי, כגון – אורכו, רוחבו, גובהו, מהירות הנסיעה המותרת בו וכיוצ"ב, הוא מהווה חלק בלתי נפרד מכביש ארצי מס' 65 ומעצם טבעו הוא אינו נמנה על מערך הכבישים העירוני-מקומי של העיר עפולה...".

וכעיקר, תעיד התבטאותו של ראש עיריית עפולה בפרוטוקול ישיבת מועצת העיר מיום 29.4.07:

"ראש העיר- הכביש העוקף המחבר בין כביש הסרגל למעונות הסטודנטים, שייך לשטח המוניציפלי של העיר עפולה, אך בהיותו כביש בינעירוני, נסלל על ידי מע"צ."

מכל האמור עולה, כי לבד מהעובדה שלא הוכח שהעירייה נטלה חלק בסלילתו או במימונו של כביש עוקף עפולה, הרי שבנסיבות כאן, מדובר בכביש בינעירוני שעלויות סלילתו שולמו על-ידי המדינה- משרד התחבורה, ומשכך קשה אף יותר להצדיק חיובם של תושבי העיר, בעלי המקרקעין הגובלים, בתשלום היטל סלילה שבינו לבין סלילת הכביש אין ולא כלום.

יתרה מזאת, אף לגבי תנאי הסף השני שצוין בפרשת צרפתי לעיל, בדבר שימוש בסכומים לתכלית לשמה נגבו ולא להעשרת הקופה, תוך דרישה שאלה ישקפו נאמנה את ההוצאות הצפויות, מתעורר ספק אשר להתקיימותו, שכן כלל לא ברור אילו הוצאות עתידה העירייה להוציא בגין כביש בינעירוני שסלילתו הסתיימה לפני שנים מספר ואשר צפוי להיות מתוחזק על-ידי המדינה, באמצעות מע"צ. כל שטענה העירייה בהקשר זה היה, כי עלויות הסלילה אינן מסתכמות בהוצאות בפועל של סלילת הכביש ולה הוצאות עקיפות בתשתיות נוספות הקשורות ונובעות מסלילת הכביש וגם הוצאות משרדיות של משרד מהנדס העיר, זאת מבלי להתייחס למהותן של הוצאות אלה ומבלי לפרטן כהוא זה, בנסיבות אלה עולה ספק בדבר שימוש בסכומים שייגבו לתכלית לשמה נגבו ולא להעשרת קופת העירייה.

ראה לעניין זה פסק-דינו של ביהמ"ש העליון בעניין ע"א 2939/93 המועצה המקומית ראש העין נ' בן יקר גת, חברה להנדסה ובניין בע"מ ואח', טרם פורסם:

"העולה מסעיפים אלה (-סעיפים 16 ו-17 לחוק הרשויות המקומיות (ביוב) תשכ"ב-1962- י.כ.) הוא, שרק במקרים בהם הרשות המקומית החליטה להתקין או לקנות מתקני ביוב, והיא נשאה או עתידה לשאת בהוצאות התקנתם, עומדת לה הזכות לגבות היטל ביוב מבעלי נכסים שהנחת הצינורות או מתקן הביוב ישמשו את נכסיהם... יוצא, שצדק בית המשפט המחוזי, בציינו כי רק במקרה של הוצאה כספית בפועל על ידי רשות מקומית, על הנחת צינורות או התקנת ביוב – בין הוצאה כספית בעבר ובין הוצאה כספית בעתיד, בין שתבצע את העבודות האמורות בעצמה ובין על ידי אחרים – רשאית היא לגבות היטלים מבעלי נכסים שאלה ישמשום...

בענייננו הוברר, שלא המועצה היא שהתקינה את הביוב והצינורות ועלותם של אלה לא חלה עליה. די בכך כדי להצדיק את קביעת בית המשפט המחוזי, שדרישת ההיטלים מהמשיבה וסירוב ליתן לה אישורים לפי סעיף 157א' לחוק התיכנון והבניה ללא תשלומם, היתה בלתי חוקית."

הדברים האמורים התייחסו, אמנם, לחיוב בגין התקנת מתקני ביוב אך לא מצאתי הצדק לאי-החלתם אף כאשר מדובר בחיוב בהיטל סלילה כבעניייננו וכאשר העירייה כלל אינה מכחישה את עובדת תשלום עלויות הסלילה הישירות על-ידי מע"צ (וכאשר טוענת היא בכלליות וללא פירוט מינימאלי לגבי הוצאות עתידיות הצפויות לה).

עוד בהקשר זה, ראה פסק דינו של ביהמ"ש המחוזי בבאר-שבע בעניין ת.א. (ב"ש) 1043/02 התאחדות הקבלנים והבונים ואח' נ' עיריית באר שבע ואח', [פורסם בנבו]:

"בין אם לפי שיטת ההיטל ובין אם לפי שיטת דמי ההשתתפות, שההבדל ביניהן מתמקד בעיתוי התשלומים ובחלוקת הנטל, אך אינו אמור להתבטא בתוצאה הסופית, משמש ההיטל לכיסוי הוצאותיה של הרשות ולא להעשרה שרירותית של קופתה...".

ובהמשך שם:

"על מנת להבטיח ששיעור ההיטל ישמש לכיסוי הוצאותיה של הרשות, נדרש כי שיעור ההיטל יהיה מיוסד על תחשיב מקצועי. החובה לערוך תחשיב שישמש בסיס לקביעת היטלי פיתוח שונים אף מעוגנת ב'נוהל להכנת חוקי עזר לסלילת רחובות ותיעול', שהוציא משרד הפנים בשנת 1995 וכן בחוזרים של משרד הפנים. התחשיב מהווה אפוא מרכיב מרכזי וחשוב בתהליך קביעת ההיטלים והוא בעל משקל מהותי בעת שנבחנת סבירותם של ההיטלים שנקבעו...

לאור האמור, נראה לי שניתן לחייב בהיטלים בשל ביצוע העבודות, שאת תשלומן נועד ההיטל לממן, כאשר חלק מעבודות מבוצע על ידי העירייה וחלקה על ידי גורמים אחרים תוך הפחתה מתאימה המשקפת את עלותן של העבודות המבוצעות על ידי הגורמים האחרים בהם נשא הקבלן על פי ההסכם בינו ובין הגורמים האחרים, כאשר שיעור ההפחתה צריך להיות מעוגן בהערכה המושתתת על ראיות ראויות".

למעלה מן האמור, ראוי להתייחס לטענה מרכזית נוספת של העותרים המביאה אף היא, בוודאי בהצטרפותה לכל האמור לעיל, לקבלת העתירה דנן. טענה זו נוגעת לאי-עמידת דרישות התשלום אשר הופנו לעותרים, בהוראות חוק העזר.

ראש וראשון, לעניין המועדים המוסכמים על הכל:

כביש עוקף עפולה נסלל החל משנת 1999.

אשר למועד סיום עבודות הסלילה, לא נטען דבר בנדון על-ידי העירייה ולכן אין לי אלא לקבל את עמדת העותרים (כפי שהובאה בסעיף 5(4) לתצהירו של מר שובל), לפיה עבודות הסלילה הסתיימו בשנת 2004.

ביום 29.4.07 התקבלה החלטת מועצת העיר עפולה בישיבת מליאת המועצה:

"מבקשים לאשר הכרזה על כביש עוקף עפולה לפי תב"ע ג'/7346 כרחוב ציבורי, בעלי הנכסים הגובלים, לפי פירוט גוש וחלקה המצ"ב, יחויבו בהיטלי סלילה על פי חוקי העזר...".

בימים 25.4.07, 7.5.07 ו-8.5.07 הוציאה עיריית עפולה דרישות לתשלום היטלי סלילה לבעלי המקרקעין הגובלים בכביש עוקף עפולה, ובכללם העותרים.

ההחלטה בדבר ההכרזה על "רחוב ציבורי" וביצוע עבודות סלילה של כביש עוקף עפולה פורסמה בשלושה עיתונים: "הארץ" ו"הצופה" ביום 20.5.07 ובמקומון של העיר עפולה ביום 25.5.07, וזו לשון ההודעה:

"לפי חוק העזר עפולה (סלילת רחובות)… ניתנת בזה הודעה לכל בעלי הנכסים הרשומים מטה, כי מועצת העירייה בישיבתה מיום 29.4.07 החליטה להכריז על כביש עוקף עפולה כרחוב ציבורי ועל ביצוע עבודות סלילה…".

עינינו הרואות, אם-כן, כי בעוד עבודות סלילת כביש עוקף עפולה הסתיימו בשנת 2004, הרי שההכרזה על כביש זה כ"רחוב ציבורי" וההחלטה על ביצוע עבודות הסלילה נתקבלו רק בשנת 2007, הווה אומר, למעלה משלוש שנים מקץ סיום עבודות הסלילה, יתרה מזאת, חלק מדרישות התשלום (לפחות אלה שהוצאו ביום 25.4.07 כאמור) הוצא בטרם התקבלה החלטת מועצת העיר, ביום 29.4.07.

טוענים העותרים כי החלטה על סלילת רחוב, צופה היא פני הווה ועתיד, אולם אין היא יכולה להתייחס לסלילה שהסתיימה זה מכבר, העירייה לא הייתה מוסמכת להכריז על כביש עוקף עפולה כ"רחוב ציבורי" לאחר שעבודות הסלילה כבר בוצעו, מדובר בהחלטה שנתקבלה תוך חריגה מסמכות.

העירייה מצדה משיבה כי ההחלטה על הכרזת כביש עוקף עפולה כ"רחוב ציבורי" התקבלה בהתאם להוראות חוק העזר והייתה מחויבת המציאות על-מנת שניתן יהיה לגבות היטל סלילה. עוד מוסיפה כי אין כל פגם בכך שהכרזה זו וההחלטה על סלילת הכביש נעשו בדיעבד, אין כל הגבלה בחוק העזר אשר למועד קבלת ההחלטה, המגבלה היחידה מתייחסת למועד פרעון היטל הסלילה בהתאם לסעיף 6 לחוק העזר.

הוראות החוק הנוגעות לענייננו כאן, מצויות בסעיפים 3 ו-6 לחוק העזר.

סעיף 3 לחוק העזר שכותרתו "החלטה בדבר סלילה" קובע לאמור:

"3. )א( המועצה רשאית להכריז על כל רחוב כרחוב ציבורי ולהקצות רחוב או חלק ממנו לכביש וכן להקצות את כולו או חלק ממנו למדרכה, ומשעשתה כן, רשאית היא להחליט על סלילת הרחוב בבת אחת או בשלבים, או לסלול חלק מרחוב או אורך רחוב, מיד או לאחר זמן, או להחליט על הרחבתו כולו או מקצתו, מיד או לאחר זמן, או להחליט כי הרחוב או כל חלק ממנו ייסלל על ידי בעלי הנכסים הגובלים.

)ב( החליטה המועצה לסלול רחוב כאמור בסעיף קטן )א(, יפרסם ראש העיריה הודעה

על כך בעתון יומי הנפוץ בתחום העיריה.

)ג( אין באמור בסעיף קטן )ב( כדי למנוע מהמהנדס לדרוש את סלילת הרחוב מבעל נכס גובל, כתנאי בהיתר בניה, גם אם המועצה לא הכריזה על הרחוב כרחוב ציבורי."

סעיף 6 לחוק העזר מוסיף וקובע לעניין מועד פרעון ההיטל:

"6. )א( ההיטל ישולם לעיריה תוך 30 ימים מיום שנמסרה לבעל הנכס הודעה על סכום

ההיטל המגיע ממנו, ובלבד שהוחל בעבודות הסלילה; ראש העיריה יודיע לבעלי הנכסים הגובלים על מועד התחלת הסלילה.

)ב( לא הוחל בעבודות הסלילה בעת מסירת הדרישה לתשלום ההיטל, ישולם ההיטל תוך 30 ימים מתחילת ביצוע עבודות הסלילה.

)ג( מועד תשלום ההיטל לפי סעיף 5)ב)(6(, )7( ו-)8( יהה בעת מתן היתר הבניה.

)ד( על אף האמור בסעיפים קטנים )א( עד )ג(, בכל מקרה שבעל נכס גובל מבקש

מהעיריה תעודה או אישור על סילוק חובותיו לעיריה לפי חוק עזר זה, או לפי כל דין אחר, יוקדם מועד תשלום ההיטל למועד מתן התעודה או האישור, כאמור, ובלבד שהוחל באותו מועד בעבודות הסלילה."

ע' שפיר, בספרו אגרות והיטלי פיתוח ברשויות מקומיות, כרך א', מהדורה שנייה, (תשס"ה- 2005), מתייחס למנגנון החיוב הקבוע בחלק ניכר של חוקי העזר:

"במרביתם המכריעה של חוקי העזר לפי שיטת ההיטל מתקיימת זיקה הדוקה בין סלילתו של רחוב גובל לבין תשלום ההיטל. פרוצדורת החיוב דומה עד כדי זהות לשונית בחלק ניכר מחוקי העזר של הרשויות השונות. על פי חלק ניכר מחוקי העזר, שלבי החיוב הם כדלקמן:

א. המועצה מחליטה על סלילתו של הרחוב;

ב. על החלטת המועצה תודיע הרשות המקומית לכלל בעלי הנכסים החייבים בהיטל;

ג. הרשות המקומית תשגר דרישה לתשלום ההיטל לבעלי הנכסים החייבים".

(שם, ע' 546-547).

מבין הפרשנויות המוצעות על-ידי מי מהצדדים להוראות חוק העזר, סבורני כי יש להעדיף פרשנותם של העותרים, פרשנות זו מתיישבת טוב יותר הן עם לשון הוראת סעיף 3 לחוק העזר והן עם תכליתה והגיונה הפנימי.

קריאת לשון הוראת סעיף 3 לחוק העזר מובילה להתוויית סדר כרונולוגי ברור על-פיו צריכה העירייה לפעול: ראשית כל, עליה להכריז על רחוב כ"רחוב ציבורי", ורק "משעשתה כן" רשאית היא להחליט על סלילה, ובהמשך על ראש העירייה לפרסם הודעה על כך בעיתון.

אין כל היגיון בקבלת החלטה על ביצוע עבודות סלילה לאחר שעבודות אלה החלו, קל וחומר, לאחר שעבודות אלה הסתיימו זה מכבר, שאם לא יאמר כך, מה תועלת תימצא בפרסום הודעה על אותה החלטה משהכביש מהווה עובדה מוגמרת?

בחינת האופן בו פעלה העירייה במקרה דנן מעלה כי "התהפכו היוצרות", ראשית, הוחל בעבודות סלילת כביש עוקף עפולה ורק מקץ למעלה משלוש שנים לאחר שעבודות אלה הסתיימו, הכריזה העירייה על כביש זה כ"רחוב ציבורי" והחליטה על "ביצוע" עבודות סלילה (כאשר, כאמור עבודות אלה הסתיימו זה מכבר), וזאת כאשר עוד בטרם נתקבלה החלטה זו, נשלח חלק מדרישות התשלום לבעלי המקרקעין הגובלים.

אשר לצורך בעמידה בהוראות חוק העזר ולחשיבות הגלומה בהקפדה על קיום הוראות אלה כלשונן, אין לי אלא להביא מהדברים האמורים על-ידי כב' השופטת רובינשטיין בפסק הדין בעניין ת.א. (ת"א) 1815/94 עיריית רעננה נ' ראדום 1948 בע"מ ואח', [פורסם בנבו]:

"הערה כללית: הוראות מנהליות בחיקוקים, מן הנכון שתקוימנה באופן דווקני, כדי להקפיד על סדרי מינהל תקינים תוך התייחסות ברורה ומפורטת לחיובים המוטלים על האזרח העולים מתוכן.

קיצורי דרך כגון אלו של דיון ישיר בתקציב, במקום מתן החלטה לפי סעיף 4 לחוק העזר, אינם מבטאים את כוונת מחוקק המשנה, ובסופו של דבר אינם מקצרים את ההליכים אלא מאריכים אותם."

וכן האמור בחוות-דעתו של כב' השופט גרוס, שם:

"כאשר מנוסח חוק עזר באופן שיש ליתן לו פירוש מתפתל ומתחכם כדי לחלץ את העיריה, אין הצדקה שבית המשפט יאמץ דרך פרשנות זו, אלא דווקא את הפירוש הפשוט העולה מן הכתוב. בחינתו של חוק מעין זה צריכה להיעשות, בראש ובראשונה, עפ"י משמעותו הלשונית הרגילה, ואין מקום לסטות מהפירוש הרגיל, אלא אם עולה הדבר מן ההקשר או מהגיונה של המטרה החקיקתית...

במקרה שבפנינו אין מקום לסטות מהפירוש הרגיל.

שנית - הגיעה השעה שרשויות מקומיות תפעלנה על פי כללי המינהל התקינים, וכאשר מוטלת החובה על המועצה להחליט בנושא מסוים, כגון סלילת כביש או מדרכה, ראוי שהדבר ייעשה בצורה ברורה ופשוטה ע"י מתן החלטה מפורשת ולא ע"י נסיון לדלות החלטה שכזו מתוך פרוטוקולים המתייחסים לנושאים שונים אחרים ואשר אולי נוגעים בדרך עקיפה גם בנושא הרלבנטי. זוהי זכותו הבסיסית של כל תושב."

אין בידי לקבל את עמדת המשיבה לפיה אין בחוק העזר כל מגבלה אשר למועד קבלת ההחלטה על הכרזת רחוב כציבורי ועל סלילתו, לשון חוק העזר ברורה היא ואף מתוך הגיונם של דברים, אין לקבל את עמדת העירייה ממנה עולה כי, למעשה, איננה מוגבלת כלל ועיקר במועד קבלת ההחלטה על ההכרזה ועל הסלילה.

אמנם, למשיבה עומדת חזקת התקינות, בבסיסה ההנחה כי פעלה באופן חוקי ותקין בקבלה את ההחלטה על הכרזת הכביש כ"רחוב ציבורי" ועל סלילתו (ראה: ע"א 6066/97 עיריית תל-אביב-יפו נ' אבן אור פסגת רוממה בע"מ, פ"ד נד(3) 749, ע' 755). אלא שאין מדובר בחזקה חלוטה, כי אם בחזקה הניתנת לסתירה ובמקרה דנן, כאשר אין מחלוקת בדבר המועדים השונים ומשנקבע כי בהוראת סעיף 3 לחוק העזר יש כדי לקבוע סדר זמנים מחייב, הרי שחזקה זו נסתרה ונטל הראיה עבר אל שכמי המשיבה להוכיח חוקיות פעולותיה בכל הנוגע לקבלת החלטתה מיום 29.4.07 (ראה: ע"א (י-ם) 5068/03 עיריית ירושלים נ' מיכה ואסתר שיקלר ואח', [פורסם בנבו], סעיפים 32-34 לפסק-הדין).

המשיבה מצדה לא טרחה להביא כל הסבר הגיוני אשר למועד קבלת אותה החלטה למעלה משלוש שנים מקץ עבודות הסלילה ואף בפרוטוקול ישיבת מועצת העיר מיום 29.4.07 לא נמצאה תשובה ראויה:

"מבקשים לאשר הכרזה על כביש עוקף עפולה לפי תב"ע ג'/7346 כרחוב ציבורי, בעלי הנכסים הגובלים,לפי פירוט גוש וחלקה המצ"ב, יחויבו בהיטלי סלילה על פי חוקי העזר.

ראש העיר- הכביש העוקף המחבר בין כביש הסרגל למעונות הסטודנטים, שייך לשטח המוניציפלי של העיר עפולה, אך בהיותו כביש בינעירוני, נסלל על ידי מע"צ.

לאחרונה, פסק בית המשפט על תשלום פיצוי לבעלי החלקות הגובלות. הפיצוי ישולם 70% על ידי מע"צ ו-30% על הוועדה לתכנון מקומי של עפולה.

שלמה מליחי- האם ההכרזה נעשית בדיעבד?

ראש העיר- כן. כי הפסיקה בבית המשפט העליון התקבלה רק בחודש שעבר, לאחר דיון ארוך שנמשך שנים ארוכות. העירייה לא רצתה להטיל חיוב על בעלי החלקות הגובלות, לפני שתתקבל החלטת בית המשפט- דבר שהיה גורר דרישה להחזרים כספיים של המשלמים לרשות בזמן שהתנהל המשפט".

הדברים האמורים מדברים בעד עצמם בהתייחס להכרזה על כביש עוקף עפולה כ"רחוב ציבורי", בצדק טוענים העותרים כי יש באמור טעם לפגם שיכול ויעיד על שיקולים זרים בקבלת אותה החלטה במועד זה דווקא.

בפסק-דינה של כב' השופטת חיות ביושבה בביהמ"ש המחוזי בתל אביב-יפו בעניין ע"ש 2628/99 נכסי דוד ורחל שולמן בע"מ נ' עיריית תל-אביב-יפו, טרם פורסם (להלן: "פס"ד שולמן"), נדון מקרה שנסיבותיו דומות למקרה שבפני, אף שם נתהפך סדר הזמנים והעירייה פעלה שלא לפי הסדר הקבוע בחוק, שם דובר בחוק הרשויות המקומיות (ביוב), תשכ"ב- 1962. באותו מקרה, נתקבלה ההחלטה על התקנת ביוב, שמונה חודשים לאחר ביצוע העבודות בפועל וכחודשיים לאחר משלוח הודעה על דבר קבלתה של אותה החלטה.

לאור חשיבות הדברים שנאמרו שם, אביאם בפירוט:

"לנוכח סדר הדברים שהוכח ולא הוכחש על ידי המשיבה, אין ספק, כי חזקת התקינות וחזקת החוקיות העומדת לרשות המקומית, נסתרה מניה וביה, וזאת משהתברר כי ההחלטה של מועצת העיריה בדבר התקנת קו הביוב נשוא ההיטל, נתקבלה רק בדיעבד ולאחר שהעבודות נשוא ההיטל כבר בוצעו בשטח כשמונה חודשים קודם לכן.

...

מתוך הוראת סעיף זה (-סעיף 16 לחוק הביוב- י.כ.) למדים, כי אין המשיבה רשאית לבצע עבודות התקנת ביוב, בטרם קיבלה החלטה על התקנה כאמור, ובטרם הודיעה לבעלי כל נכס שהביוב ישמש אותו, לפני מעשה, על כל שלב העומד להתקנה.

במילים אחרות, העבודות שביצעה המשיבה במקרה שלפנינו, נעשו מבלי שנתקבלה על כך החלטה לפי סעיף 16 לחוק הביוב, וזה איננו פגם פרוצדורלי, אלא פגם מהותי היורד לשורש סמכותה של המשיבה לבצע את פעולת ההתקנה שביצעה."

ובהמשך, לעניין חובת ההודעה:

"המבחן שאותו החיל בית המשפט העליון בענין הפרת חובת ההודעה הוא מבחן המהותיות בקובעו, כי:ב

'שאלה רלבנטית יותר הינה אם הפרתה של חובת ההודעה היא הפרה מהותית אם לאו. הפרה תהא מהותית, בין השאר, אם הפעולות אותן צריך היה המינהל הציבורי לנקוט והוא לא נקט בהן, עשויות היו להשפיע על תוכן החלטתו' (שם בעמ' 22).

...

אם ניישם את מבחן המהותיות על המקרה שלפנינו נראה, כי אילו אכן היה מתקיים הדיון במועצת העיריה במועד הקבוע בחוק, דהיינו בטרם בוצעו העבודות בפועל, יתכן שמי מאנשי המועצה היה שוקל את נחיצותו של קו הביוב במקום שבו נתבקשה ההתקנה, ויתכן שהיה בוחן את שאלת הנחיצות... אילו כך נעשה, יתכן והחלטת מועצת העיריה היתה שונה, ומכל מקום, לא ניתן ללמוד מתוך החלטת מועצת העיר, שנתקבלה במקרה זה, כשמונה חודשים לאחר ביצוע העבודות, האם שיקולים אלה נשקלו כלל על ידה, ולו בדיעבד, שכן ההחלטה הינה סתמית ולאקונית והרושם שהיא מעלה הוא, לכאורה, כי אין מדובר אלא בהכשר אוטומטי ובלתי תקין, שניתן לאחר מעשה לעבודות שכבר בוצעו בפועל.

...

במקרה שלפנינו, נהגה הרשות באופן הפוגע בכללי היסוד של שלטון החוק, בכך שהתעלמה מן ההסדרים הקבועים בחוק הביוב ובכך שביצעה את העבודות מבלי שנתקבלה החלטה של מועצת העיריה לבצען, ואף ההינה ושלחה למערערת, כחמישה חודשים לפני קבלת ההחלטה, הודעה כאילו ההחלטה, כאמור, כבר נתקבלה. סדר פעולותיה זה של הרשות עושה את הוראות החוק פלסתר, ונראה כי חשוב להדגיש שהרשות אינה יכולה לפעול ככל העולה על רוחה, תוך התעלמות מהוראות החוק ואין היא יכולה לצפות כי בית המשפט יתן יד להכשרת פעולותיה, בדיעבד, אלא אם כן יש בפיה הסבר טוב או צידוק הולם לדרך שבה נהגה וכן יש בידה להראות, ולו בדיעבד, כי בפועל לא נפגעו כתוצאה מהדרך שבה נהגה זכויות מהותיות של האזרח. חזקת התקינות והחוקיות ממנה נהנית הרשות צריך שתצדיק את עצמה, כנקודת מוצא, על מנת שניתן יהיה להמשיך וליישמה במקרים מתאימים, ועל מנת שלא יתערער אמון הציבור במעשי הרשות".

דברים נכוחים.

הדברים האמורים כוחם יפה גם בענייננו, בנסיבות כאן, נתקבלו ההכרזה על כביש עוקף עפולה כ"רחוב ציבורי" וההחלטה על סלילתו, למעלה משלוש שנים! לאחר שנסתיימו עבודות הסלילה (ולא מספר חודשים לאחר מכן כנסיבות בפס"ד שולמן), כאשר הדבר נוגד את הוראת סעיף 3 לחוק העזר, לפיה הכרזה והחלטה תחילה ורק לאחריהן יוחל בביצוע עבודות הסלילה, יתרה מכך עיון בפרוטוקול ישיבת מועצת העיר מלמד, כי אין נימוק ראוי להכרזה ולהחלטה שניתנו בדיעבד, שנים לאחר סיום עבודות הסלילה ואף כאן נראה שמדובר בהכשר פורמאלי וטכני בלבד לעבודות שהסתיימו זה מכבר.

סבורני כי בנסיבות המקרה דנן, מדובר בהפרה מהותית של החובות המוטלות על המשיבה כרשות מנהלית.

אכן, עובדת היותו של הפגם במעשה הרשות, פגם מהותי, אינה גוררת בטלות אוטומאטית של מעשה הרשות (ראה: פס"ד שולמן), אך בנסיבות כאן בהצטרף לאמור לעיל בדבר העדר מעורבות של העירייה בסלילת הכביש או מימון עבודות הסלילה על-ידה וכאשר עסקינן בכביש ארצי, המסקנה המתבקשת היא ביטול חיובם של העותרים בתשלום היטל הסלילה.

לא נעלם מעיני פסק-דינו של ביהמ"ש העליון בעניין ע"א 380/86 אילנה ושלמה נעים נ' עיריית תל-אביב-יפו, פ"ד מג(4) 156, שם נקבע, בהתייחס לחובת מסירת הודעה לפי סעיף 17 לחוק הרשויות המקומיות (ביוב), תשכ"ב-1962, כי מדובר בחובה פרוצדוראלית גרידא, בדומה לחובה הנמסרת על סלילת רחוב. אלא שבנסיבות המקרה שם, ההחלטה על ביצוע העבודה נתקבלה שנים מספר עובר לביצוע העבודה, בעוד שבענייננו, המחדל מתבטא בעיקר באי-קבלת החלטה לגבי ביצוע עבודות הסלילה אלא שנים לאחר סיום עבודות אלה.

אף בפסק-דינו של ביהמ"ש העליון בעניין ע"א 1842/97 עיריית רמת-גן נ' מנחמי מגדלי דוד רמת-גן בע"מ, פ"ד נד(5) 15 (להלן: "פס"ד מנחמי מגדלי דוד") נדונה סוגיית הפרתה של חובת ההודעה מכוח חוק הביוב ונקבע כי ההבחנה הראויה הינה בין הפרה מהותית לבין הפרה שאינה מהותית. נקבע, כי אין לראות באי-משלוח דרישת התשלום שם, הפרה מהותית, אך זאת יש לזכור כי באותו מקרה עלתה שאלה בדבר תום-לבה של החברה המערערת באשר הייתה היא זו שביקשה מהעירייה לפעול כפי שפעלה ומשכך נקבע כי אין זה ראוי שהסעד לו תזכה אותה חברה יהיה בביטול החלטת העירייה.

משכך, אין בפסקי-הדין האמורים כדי להוות מכשול בפני העותרים שבפני בנסיבות המתוארות כאן (לעניין בחינה פרטנית של נפקות אי-מסירת ההודעה בכל מקרה ומקרה אף לאחר פסק הדין בעניין מנחמי מגדלי דוד לעיל, ראה: ע"א (ב"ש) 1130/99 עיריית אשקלון נ' חברת ד. רוטשטיין חברה לבנין ונכסים בע"מ, [פורסם בנבו]), מדובר בהפרה מהותית מצד העירייה וכאשר בהצטרפה למכלול האמור מובילה לקבלת העתירה.

ומכאן, ובקציר האומר, עסקינן בכביש ארצי בינעירוני אשר סלילתו החלה ב – 1999 וכלה ב – 2004.

הכביש הוכרז בתמ"א הנ"ל כ"דרך מהירה", הכביש נסלל ומומן ע"י מע"צ, ביוזמתה, על פי תוכנית מתאר ארצית והנו בבעלות מע"צ כזרוע המדינה ויתוחזק על ידה ועל חשבונה.

ב – 2007, החלטת מועצת העיריה על הכרזת הכביש העוקף כ"רחוב ציבורי" ודרישות לבעלי הקרקע העותרים באפריל ומאי 2007, נשוא העתירה.

מדובר בכביש עוקף ארצי לשימוש כל עם ישראל ללא קשר ישיר לעפולה ותושביה דווקא, כביש המונע כניסה לעיר עפולה ואתרע מזלם של העותרים ומקרקעיהם אכן גובלים בכביש.

לא די בכך, מע"צ נשאה בעלות ואף הנטען להוצאות עקיפות ע"י המשיבה לא מסייע לה כאן, אפילו העתקת תעלת הניקוז הנטענת מומנה בחלקה ע"י מע"צ כמחווה של רצון טוב.

אין זיקה ממשית, הזיקה מלאכותית, יציר נייר (הכרזה) ורחוקה מאוד.

מדובר בפגיעה לא מידתית, חסרת פרופורציה ושרירותית בעותרים אשר דווקא הטלת הנטל הנטען ככזה ע"י העירייה אשר כאמור לא הציגה ראיות לעניין זה (לבד מהפיצוי ששולם ע"י הועדה המקומית) על כתפיהם (בניגוד לחלוקה על כלל התושבים), אינה ראויה.

לא יתכן מצב בו תצא עיריה פלונית שזרוע ארצית החליטה למען רווחת כל תושבי ישראל, לסלול כביש על חשבונה ובמימונה ובהחזקתה שיעקוף את העיר, כביש ארצי ובינעירוני כ"דרך מהירה" ותצא עיריה זו ותכריז (וזאת, לאחר שהכביש עובדה מוגמרת 3 שנים), כי כביש זה הינו דווקא רחוב מרחובותיה של עיר ללא קשר וזיקה לבעלי הקרקע הגובלים, שכל "חטאם" בכך שהכביש הארצי גובל במקרקעין שלהם, ותחייב בהיטל סלילה.

מדובר ביצירת הקשר באורח מלאכותי, זר, לא ראוי ובלתי מתקבל על הדעת, כל זאת, מעבר למפורט לעיל.

מאזן מידתי, ראוי, נכון וצודק, מורה על קבלת העתירה.

לאור האמור לעיל, דין העתירה להתקבל ואני מורה בזאת על ביטול דרישות התשלום שהופנו לעותרים.

המשיבה תשא בהוצאות העותרים ושכ"ט ב"כ כדי סך 15,000 ₪ (כולל).

ניתן היום א' באייר, תשס"ח (6 במאי 2008) בהעדר. להודיע.