ע"א 4666/06 - עליון, מס רכישה

ע"א 4666/06

נאות הארץ בע"מ

נגד

מנהל מיסוי מקרקעין, תל אביב

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים

בפני: כבוד השופט א' גרוניס כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופט ע' פוגלמן

ערעור על פסק הדין של בית המשפט המחוזי תל אביב בע"ש 702/98, מיום 20.4.06 שניתן ע"י כב' השופט בדימוס עמוס זמיר, עו"ד ושמאי מקרקעין דן מרגליות ורואה חשבון יחיאל מונד

[11.3.2009]

פסק-דין

השופט א' גרוניס:

1. לפנינו ערעור על פסק דין מיום 20.4.06 אשר ניתן על ידי ועדת הערר שליד בית המשפט המחוזי בתל אביב, הפועלת בהתאם לחוק מיסוי מקרקעין (שבח ורכישה), התשכ"ג-1963 (להלן - חוק מיסוי מקרקעין או החוק). בפסק הדין נדחה ברוב דעות ערר שהגישה המערערת ביחס לשומת מס רכישה שהוצאה לה על ידי המשיב בגין רכישת מניות משני סוגים באיגוד מקרקעין. השאלה המונחת לפנינו הינה כיצד יש לקבוע מהו החלק היחסי במקרקעי האיגוד אותו רכשה המערערת, לצורך קביעת גובה מס הרכישה בו חבה היא.

התשתית העובדתית ופסק דינה של ועדת הערר

2. ביום 5.1.96 נכרת הסכם בין חברת פרידמן חכשורי חברה להנדסה ולבנין בע"מ (להלן - חכשורי) לבין שנים עשר צדדים נוספים (להלן - הסכם הייסוד). בהסכם הייסוד נקבע, כי חכשורי תפעל לרכישת מקרקעין מסוימים המצויים בתל אביב (להלן - המקרקעין) בנאמנות עבור חברה שתוקם על ידי הצדדים להסכם (להלן - החברה). אין מחלוקת כי החברה אשר הוקמה בהתאם לאמור בהסכם הייסוד הינה איגוד מקרקעין, כהגדרתו של מונח זה בסעיף 1 לחוק מיסוי מקרקעין כנוסחו בעת הרלוונטית. מטרת הרכישה הייתה ביצועו של פרויקט בנייה על המקרקעין. עוד נקבע בהסכם הייסוד כי יהיו לחברה שלושה סוגי מניות, אשר כל אחד מהם יקנה זכויות וחובות שונות. על זכויות וחובות אלה נעמוד בהמשך. על פי הסכם הייסוד הוקצו לחכשורי 42 מניות מסוג א', המהוות 3.5 אחוזים מסך המניות שהוקצו מסוג זה, וכן 228 מניות מסוג ב', המהוות 19 אחוזים מסך המניות שהוקצו מסוג זה. ביום 8.12.96 נכרת הסכם בין חכשורי לבין המערערת, לפיו מכרה חכשורי למערערת את כל מניות החברה אשר בבעלותה (להלן - הסכם המכר). במילים אחרות, על פי הסכם המכר רכשה המערערת מחכשורי 3.5 אחוזים מסך מניות החברה המוקצות מסוג א', ו-19 אחוזים מסך מניות החברה המוקצות מסוג ב'. בעקבות כריתת הסכם המכר הגישה המערערת שומה עצמית של מס רכישה למשיב, בגדרה הועמד שווי העסקה על סך 3,941,234 ש"ח. שווי זה נגזר ממכפלת שווי כלל המקרקעין שבבעלות החברה בשיעור המניות מסוג א' אשר נרכשו (3.5 אחוזים). על בסיס האמור הועמד מס הרכישה במסגרת השומה העצמית על סך 197,061 ש"ח. המשיב דחה את שומתה העצמית של המערערת. בשומה אשר הוצאה מטעמו הועמד שווי העסקה על סך 21,860,044 ש"ח. שווי זה נגזר ממכפלת שווי כלל המקרקעין שבבעלות החברה בשיעור המניות מסוג ב' אשר נרכשו (19 אחוזים). מס הרכישה בשומה מטעם המשיב הועמד, לפיכך, על סך 1,093,002 ש"ח. השגה אותה הגישה המערערת על השומה האמורה, נדחתה. משכך, הגישה המערערת ערר לוועדת הערר. השאלה שהייתה שנויה במחלוקת בין בעלי הדין בגדר הערר, כמו גם בגדר הערעור שלפנינו, הינה כיצד יש לחשב את שווי העסקה שבוצעה בגדר הסכם המכר לצורך קביעת סכום מס הרכישה בו חבה המערערת: האם לפי 3.5 אחוזים משווי המקרקעין שבבעלות החברה, כשיעור המניות מסוג א' אשר נרכשו (עמדת המערערת), או לפי 19 אחוזים משווי המקרקעין האמורים, כשיעור המניות מסוג ב' אשר נרכשו (עמדת המשיב). בהקשר זה יצוין, כי שווים הכולל של המקרקעין שבבעלות החברה אינו שנוי במחלוקת בין בעלי הדין. חילוקי הדעות נסובים, כאמור, אך על שיעור החלק היחסי משווי זה אשר צריך לשמש לקביעת סכום מס הרכישה אותו על המערערת לשלם בגין העסקה.

3. טרם נפנה לפירוט הכרעתה של ועדת הערר, ראוי להקדים מספר מילים באשר לזכויות ולחובות המוקנות למחזיקים בסוגי המניות השונים. על פי האמור בהסכם הייסוד (סעיף 3.1 להסכם) ובתקנון החברה (סעיף 1א(ג) לתקנון), מקנות מניות מסוג א' למחזיק בהן אך את הזכות לקבלת ערכן הנקוב (1 ש"ח למניה) בעת פירוק החברה. לעומת זאת, מניות מסוג ב' (שאף ערכן הנקוב 1 ש"ח למניה) מקנות למחזיק בהן זכות הצבעה באסיפות החברה, זכות למנות דירקטורים או להיבחר כדירקטור וכן זכות לקבלת דיבידנדים. מניה מסוג שלישי מכונה מניית הכרעה. מניה זו מקנה למחזיק בה זכויות מסוימות הקשורות להשתתפות בישיבות הדירקטוריון ולהצבעה. בהסכם הייסוד נקבע גם אופן מימונו של פרויקט הבנייה. על פי המוסכם (סעיף 4 להסכם הייסוד), תוענק לחברה הלוואת בעלים בשיעור של 40 אחוזים מעלות המקרקעין. כל אחד מהצדדים להסכם הייסוד יישא בחלק יחסי מהלוואת הבעלים האמורה, בהתאם לשיעור החזקתו במניות מסוג א'. כזכור, על פי הסכם הייסוד הוקצו לחכשורי 3.5 אחוזים מסך המניות המוקצות מסוג א'. יוער, כי על פי האמור בהסכם רשאית הייתה חכשורי למלא את התחייבותה ביחס להלוואת הבעלים על דרך של מתן ערובות ובטוחות לבנק. עוד נקבע בהסכם הייסוד (סעיף 5 להסכם), כי יתרת הכספים הדרושים לחברה לשם ביצוע פרויקט הבנייה תושג באמצעות לקיחת הלוואה מהבנק, וזאת כנגד שיעבוד המקרקעין לטובת הבנק. בהקשר זה הוסכם, כי במידת הצורך תינתן אף ערבות אישית לטובת הבנק על ידי חכשורי ועל ידי צד נוסף להסכם הייסוד. תניה נוספת שהינה רלוונטית לענייננו הינה זו שבסעיף 5.2 סיפא להסכם הייסוד (והסעיפים הנוספים אליה היא מפנה). המדובר בסיטואציה של מכירת המקרקעין על ידי החברה לצד שלישי, וזאת בעקבות אי הסכמה ביחס למתן בטחונות נוספים לבנק. על פי התניה הנזכרת, תמורת המכירה תשמש תחילה לתשלום הוצאות החברה ביחס לרכישת המקרקעין והבנייה עליה ולהחזר ההלוואות שנלקחו מהבנק. לאחר מכן תשמש יתרת התמורה להחזר הלוואת הבעלים. הלוואה זו ניתנה, כזכור, על ידי הצדדים להסכם הייסוד על פי שיעור החזקתם במניות מסוג א'. לבסוף, אם יוותרו רווחים יחולקו הם בין הצדדים להסכם הייסוד בהתאם לשיעור המניות מסוג ב' המוחזקות על ידם. יצוין, כי בהתאם לסעיף 8.2 להסכם הייסוד יחול סדר חלוקת התמורה האמור אף בנסיבות בהן יימכרו המקרקעין כתוצאה מהפסדים מסוימים. משהבהרנו את הזכויות והחובות המוקנות למחזיקים במניות מהסוגים השונים, ועמדנו על עיקרי הוראותיו של הסכם הייסוד, נעבור עתה לפירוט הכרעתה של ועדת הערר.

4. בפסק דינה של ועדת הערר, אשר ניתן ביום 20.4.06, נחלקו הדעות. דעת הרוב (כבוד השופט ע' זמיר ורואה החשבון י' מונד) אימצה את עמדתו של המשיב ודחתה את הערר, בכפוף לתיקון מסוים שיפורט להלן. זאת, על רקע קביעתה לפיה "...המהות האמיתית הכלכלית של העסקה היא דווקא ברכישת המניות מסוג ב'..." (עמ' 13 לפסק הדין). לעניין זה צוין, כי המניות מסוג א' הן כמעט נטולות ערך, שהרי מקנות הן למחזיק בהן אך את הזכות לקבל את ערכן הנקוב בעת פירוק החברה. זאת, בשונה ממניות מסוג ב' המקנות למחזיק בהן זכויות הצבעה באסיפות החברה, זכות למנות דירקטורים או להיבחר כדירקטור וכן זכות לקבלת דיבידנדים. יוער, כי על אף דחיית הערר נקבע בדעת הרוב שיש להעמיד את שוויה הכולל של העסקה על סך 21,395,269 ש"ח, ולא על סכום של 21,860,044 ש"ח כפי שנקבע בשומה שהוצאה על ידי המשיב. הסכום המתוקן הוא המשקף נכונה, כך נקבע, את שווי העסקה הנגזר כאמור מ-19 אחוזים משווי המקרקעין שבבעלות החברה.

5. דעת המיעוט בוועדת הערר (עורך הדין ושמאי המקרקעין ד' מרגליות) סברה כי דין הערר להתקבל. בדעת המיעוט נפסק, כי ניתן לגזור גזירה שווה מהסדר חלוקת הכספים במכירת המקרקעין, הקבוע בסעיף 5 להסכם הייסוד, אף לעניין אופן חלוקתם של נכסי החברה בפירוק. בהקשר זה נקבע, כי אופן חלוקת הנכסים בפירוק משמש על פי החוק כבסיס לחישוב שווי העסקה לצורך קביעת סכום מס הרכישה. כזכור, על פי ההסדר שבסעיף 5 האמור, תשמש תחילה התמורה שתתקבל (לאחר תשלום הוצאות והחזר ההלוואות לבנק) להחזר הלוואת הבעלים. היינו, חלוקת התמורה תתבצע לפי שיעור ההחזקה במניות מסוג א', ורק אם יוותר סכום כלשהו יחולק הוא לפי שיעור ההחזקה במניות מסוג ב'. על רקע האמור נקבע, כי "חלוקת נכסי החברה בפירוק, עד לכיסוי גובה ההשקעות בחברה תחתך על יסוד האחזקות במניות סוג א' בלבד" (עמ' 9 לפסק הדין). דעת המיעוט המשיכה וציינה, כי מכיוון שלא הוכח כי נצברו רווחים כלשהם עד ליום כריתת הסכם המכר, הרי ששיעור הרכישה של מניות מסוג ב' לא היה רלוונטי לשם קביעת שיעורו של החלק היחסי המשקף את שווי העסקה. ממילא יש לקבוע חלק זה על בסיס שיעור הרכישה של מניות מסוג א'.

דיון

6. בפתח הדברים נציין שניים אלה: ראשית, האירועים נשוא דיוננו התרחשו בשנות התשעים של המאה הקודמת. משכך, אין מחלוקת כי סוגית מס הרכישה החל על המערערת נשלטת על ידי הוראות החוק עובר לתיקונו בחוק מיסוי מקרקעין (שבח, מכירה ורכישה)(תיקון מס' 50 והוראת שעה), התשס"ב-2002 (להלן - תיקון 50). שנית, אין מחלוקת בין בעלי הדין כי המערערת הינה "איגוד מקרקעין" וכי מכירת שני סוגי המניות מהווה "פעולה באיגוד", וזאת כהגדרתם של המונחים האמורים בסעיף 1 לחוק מיסוי מקרקעין כנוסחו בעת הרלוונטית.

7. הוראות החוק הנוגעות להטלת מס רכישה על פעולה באיגוד מקורן ברצון לחייב במס גם מי שרכש מקרקעין אך בעקיפין, על ידי רכישת מניותיו של איגוד מקרקעין המחזיק בהם. אי הטלתו של מס רכישה על פעולה באיגוד עשוי היה להביא לתכנון מס פשוט יחסית, לפיו יירכשו המקרקעין דה פקטו באמצעות רכישת מניות האיגוד, ללא צורך לשאת בתשלום מס הרכישה (השוו, שלמה חסידים ורם יולוס "מיסוי פעולה באיגוד מקרקעין - המצוי והרצוי" מיסים יא/4, א-111 (1997) (להלן - חסידים ויולוס), עמ' א-111). ההוראה העוסקת בחבות במס רכישה ביחס לביצוע פעולה במקרקעין, מצויה בסעיף 9(ב)(1) לחוק. הוראה זו, כנוסחה במועד הרלוונטי, קבעה כדלקמן: "בפעולה באיגוד מקרקעין יהא הרוכש חייב במס רכישה בסכום שהיתה חייבת בו מכירת זכות במקרקעין ששוויה הוא חלק יחסי - כאמור בסעיף 14(ג) - משווי כלל הזכויות במקרקעין שבבעלות האיגוד". סעיף 14(ג) לחוק, אליו הפנתה הוראת סעיף 9(ב)(1) האמורה, קבע כהאי לישנא: "החלק היחסי האמור בסעיפים קטנים (א) ו-(ב) הוא כיחס החלק בנכסי איגוד המקרקעין שהזכות המוקנית מזכה את בעליה בנכסי אותו האיגוד בעת פירוקו, לכלל נכסי אותו האיגוד; ואם אין הזכות מזכה לחלק בנכסי האיגוד בעת פירוקו, יהיה החלק היחסי כיחס שבין אותה זכות לכלל הזכויות באיגוד מאותו סוג". הטלת מס הרכישה על פעולה באיגוד מתבצעת על דרך "הרמת מסך סטטוטורית", המהווה ביטוי למגמה של צמצום ההבדלים בתוצאות המס בין העברת זכות רגילה במקרקעין לבין העברת זכות באיגוד מקרקעין (השוו, ע"א 5773/99 סובול נ' מנהל מס שבח מקרקעין - ת"א (לא פורסם, [פורסם בנבו], 9.2.03), פיסקה 9; לשינוי הגישה במסגרת תיקון 50, בכל הנוגע למס שבח, ראו אהרן נמדר מיסוי מקרקעין - חישוב המס ותשלומו - חלק רביעי (מהדורה חמישית, 2007) (להלן - נמדר), פיסקה 1002). כפי שעולה מן הסעיפים שנזכרו זה עתה, קביעת שיעורו של מס הרכישה בגין פעולה באיגוד מתבצעת במספר שלבים. בשלב הראשון יש לקבוע את שווי כלל הזכויות במקרקעין שבבעלות האיגוד. כפי שצוין לעיל, במקרה דנא סכום זה אינו שנוי במחלוקת בין בעלי הדין. בשלב השני יש לקבוע מהו חלקו היחסי של הרוכש בשווי הכולל של הזכויות במקרקעין שחושב בשלב הראשון, וזאת בהתאם לאמור בסעיף 14(ג) לחוק. יוער, כי ההוראה שבסעיף 14(ג) הסדירה את אופן קביעת החלק היחסי לצורך קביעת שיעור מס השבח החל בעת ביצועה של פעולה באיגוד (ראו את יתר סעיפיו הקטנים של סעיף 14 לחוק, כנוסחו במועד הרלוונטי). דרך חישובו של החלק היחסי אומצה, בגדר סעיף 9(ב)(1) לחוק, אף לצורך קביעת שיעורו של מס הרכישה החל ביחס לפעולה כאמור. מהרישא של סעיף 14(ג) לחוק עולה, כי אם הזכות הנרכשת מזכה את הרוכש בחלק מנכסי האיגוד בעת פירוקו, הרי שהחלק היחסי הינו אותו חלק בנכסי האיגוד שהרוכש זכאי לו מבין כלל נכסי האיגוד בעת פירוקו (ראו, ע"א 38/73 מנהל מס שבח מקרקעין נ' מרגוליס, פ"ד כח(1) 61, 63 בין האותיות ה'-ז' (1973)). ודוק, אף אם בגדר העסקה מועברות זכויות נוספות מלבד הזכות לנכסי האיגוד בעת פירוקו, הרי שהחלק היחסי לא יושפע משיעורן של זכויות אלה אלא ייקבע על פי שיעור הזכויות היחסי בעת פירוק (ראו, חסידים ויולוס, עמ' א-114). מאידך, הסיפא של הסעיף האמור מורה כי אם אין הזכות הנרכשת מזכה את הרוכש בחלק מסוים מנכסי האיגוד בעת פירוקו, הרי שהחלק היחסי הינו אותו יחס שבין הזכות הנרכשת לבין כלל הזכויות באיגוד מאותו הסוג.

8. נודה על האמת, הוראותיו של סעיף 14(ג) לחוק מוקשות הן, למצער ביחס לעסקאות מסוגים מסוימים. הקושי העיקרי הגלום בהוראות הסעיף הינו הפתח אותו הן יוצרות לחיוב במס יֶתֶר, מחד, ולחיוב במס חֶסֶר (בין היתר כתוצאה מתכנון מס), מאידך. זאת, במיוחד כאשר הוקצו באיגוד יותר מסוג מניות אחד. נסביר את האמור על דרך ההדגמה. נניח, כי בעל מניות פלוני מחזיק את כל מניותיו של איגוד מקרקעין. מניות האיגוד מורכבות משני סוגים - מניות מסוג א' המקנות זכות לקבלת נכסי החברה בפירוק, ומניות מסוג ב' המקנות זכות לקבלת דיבידנדים ולמינוי דירקטורים בלבד (קרי, בלא זכות לקבל דבר בעת פירוק). נניח עוד, כי בעל המניות מוכר את כל המניות מסוג א' אשר ברשותו לרוכש מסוים. לאחר זמן מה, מוכר בעל המניות לאותו רוכש את כל המניות מסוג ב' אשר ברשותו. מלשון סעיף 14(ג) לחוק עולה לכאורה, כי בכל אחת משתי העסקאות יעמוד החלק היחסי על 100 אחוזים - בעסקה הראשונה על פי הרישא של הסעיף, ואילו בעסקה השנייה על פי הסיפא שלו. במלים אחרות, בשתי העסקאות יידרש לכאורה הרוכש לשלם מס רכישה על מלוא שווי המקרקעין שבבעלות האיגוד. ברי, כי תוצאה זו מביאה לתשלום כפל מס. עתה נניח, כי בעלי מניות המקימים איגוד מקרקעין מבצעים תכנון מס. במסגרת זו, מוקצות מניות האיגוד באופן שבעל המניות המתכנן לבצע פעולה באיגוד יחזיק באחוז אחד מהמניות מסוג א', המקנות זכות לקבלת נכסי החברה בפירוק, ותשעים אחוזים מהמניות מסוג ב', המקנות זכות לקבלת דיבידנדים ולמינוי דירקטורים בלבד. עוד נניח, כי בעל המניות הנזכר מוכר את כל מניותיו באיגוד לצד שלישי. מלשון סעיף 14(ג) לחוק עולה לכאורה, כי החלק היחסי יעמוד על אחוז אחד בלבד, היינו - הרוכש יחויב במס רכישה אך ביחס לאחוז אחד משווי המקרקעין שבבעלות האיגוד. זאת, אף שברור כי שוויין הכלכלי של הזכויות שנרכשו על ידו גבוה בהרבה וכי מדובר במיסוי חֶסֶר (לדיון מקיף בבעייתיות הכרוכה בהוראת סעיף 14(ג) לחוק ראו והשוו, חסידים ויולוס; יצחק הדרי מס שבח מקרקעין - כרך ג' (מהדורה ראשונה, 1995), עמ' 48-44, 373 (להלן - הדרי). ההפניה למהדורה הישנה נעשית לאור השינוי החקיקתי בגדר תיקון 50, שאינו חל בענייננו; עוד ראו, הנריק רוסטוביץ מס שבח מקרקעין (מהדורה רביעית, 1993), עמ' 132, 157).

9. אחד הפתרונות לקשיים הנזכרים אשר הוצע על ידי מלומדים, הינו קביעת החלק היחסי בהתאם לשווי הכלכלי של הזכויות אשר נרכשו, על סוגיהן השונים, מתוך שוויין של כלל הזכויות באיגוד. דרך חישוב זו מביאה לקביעת החלק היחסי על פי מה שהועבר לרוכש בפועל מבחינה כלכלית. במילים אחרות, הרוכש לא ימוסה בחֶסֶר, מחד גיסא, אך גם לא ימוסה ביֶתֶר, מאידך גיסא (ראו הדרי, בעמ' 48-46). אכן, דומה כי בפתרון האמור יש כדי לפתור את הקושי המרכזי עליו הצבענו לעיל. עם זאת, ניתן לתהות האם מתיישב פתרון זה עם לשונו של סעיף 14(ג) לחוק, כנוסחו בעת הרלוונטית. זאת ועוד, נראה כי הפתרון האמור לוקה בקשיים מעשיים בלתי מבוטלים (בהקשר זה ראו חסידים ויולוס, בעמ' א-119 - א-120). כך או אחרת, במקרה שלפנינו אף אחד מבעלי הדין לא טען בפנינו כי יש לקבוע את שיעור מס הרכישה בו חבה המערערת בהתאם לשוויין הכלכלי של שני סוגי המניות אותן רכשה היא מחכשורי. ממילא אף לא הוכח על ידי מי מבעלי הדין מהו שוויין הכלכלי של הזכויות שנרכשו, ביחס לשווי הכלכלי של כלל הזכויות בחברה. תחת זאת, בחרו בעלי הדין לנתב טענותיהם באופן המביא לקביעת החלק היחסי בהתאם לשיעור הרכישה של סוג אחד בלבד מתוך שני סוגי המניות אשר נרכשו על ידי המערערת. כאמור, המערערת טענה שחישוב החלק היחסי צריך להתבצע אך על פי שיעור המניות מסוג א' שנרכשו על ידה, ואילו לשיטתו של המשיב יש לקבוע חלק זה אך על פי שיעור המניות מסוג ב' שהועברו באותה עסקה. על רקע האמור, רואה אני לנכון להותיר בצריך עיון את השאלה האם ניתן וראוי לפרש את סעיף 14(ג) לחוק, כנוסחו במועד הרלוונטי, באופן שהחלק היחסי ייקבע על פי שוויין הכלכלי של הזכויות שנמכרו, כמוסבר לעיל. תחת זאת, אתמקד אך בהכרעה בשאלה לפי איזה משני סוגי המניות יש לקבוע את החלק היחסי - האם לפי סוג מניות א' (כעמדת המערערת) או לפי סוג מניות ב' (כעמדת המשיב). על רקע דברינו עד כה, נעבור עתה לבחון את אופן יישומה של הוראת סעיף 14(ג) לחוק במקרה שלפנינו.

10. כזכור, הרישא של סעיף 14(ג) לחוק מורה כי אם הזכות הנרכשת מזכה את הרוכש בחלק מנכסי האיגוד בעת פירוקו, הרי שהחלק היחסי לצורך קביעת גובה מס הרכישה יהיה אותו חלק מנכסי האיגוד שהרוכש זכאי לו בפירוק מתוך כלל נכסיו של האיגוד. השאלה הנשאלת היא, אם כן, האם אחד משני סוגי המניות שנרכשו על ידי המערערת (או שניהם) מזכה את המחזיק בו בזכות לקבלת חלק כלשהו בנכסי האיגוד בעת פירוק. על מנת ליתן תשובה לשאלה זו עלינו לפנות לדיני החברות והפירוק. הכלל הבסיסי בדינים אלה קובע כי בהיעדר הוראה במסמכי היסוד של החברה כיצד יתחלקו יתרת נכסי החברה בין בעלי המניות בפירוק, יחול הכלל של שוויון. היינו, היתרה תתחלק בין כל בעלי המניות באופן יחסי לערך הנקוב של המניות שברשותם וזאת כל עוד אין הוראה אחרת בתקנון ((Birch v. Cropper (1889) 14 App. Cas. 525. חובה לציין כי מבחינה מעשית תתעורר הסוגיה בדבר חלוקה של יתרת הנכסים בעיקר במקרים של פירוק מרצון (ראו האמור בסעיף 330(1) לפקודת החברות [נוסח חדש], התש"ס-1980, שלמעשה אינו מוסיף דבר). השאלה הנוספת היא מה הדין אם על פי התקנון קיימים סוגים שונים של מניות כשלכל סוג מוקנות זכויות שונות. נראה, שכאשר הזכויות השונות אינן מתייחסות למצב של פירוק יחול הכלל בדבר חלוקה שוויונית(Re Driffield Gas Light Co [1898] 1 Ch 451). עתה מתבקשת תשובה לשאלה כיצד יתחלקו הנכסים שנותרו, אם נותרו, בסופו של הפירוק בין בעלי המניות כאשר התקנון קובע שבעלי מניות מסוג פלוני יקבלו בפירוק זכויות מסוימות בעוד שלגבי סוג מניות אחר לא נאמר דבר. הבעיה התעוררה בכל הנוגע למניות בכורה. לגבי מניות מסוג זה מוצאים לעיתים בתקנון הוראה לפיה המחזיקים בהן יקבלו בפירוק את הערך הנקוב של מניותיהם (או הוראה בעלת אופי דומה). הוראה כזו באה בנוסף, כמובן, להוראה לפיה בעלי מניות בכורה זכאים לדיבידנד בשיעור מסוים לפני יתר בעלי המניות. הן באנגליה והן בארצות הברית נקבע כי כאשר התקנון קובע במפורש מה יקבלו בעלי מניות הבכורה בעת פירוק, הרי הוראה זו הינה ממצה (באנגליה: Scottish Insurance Corp. Ltd v. Wilson's & Clyde Coal Co. [1949] A.C. 462; Re Isle of Thanet Electricity Supply Co. [1950] Ch. 161; בארצות הברית: Mohawk Carpet Mills v. Delaware Rayon Co. 110 A. 2d 305 ((1954);Squires v. Balbach Co., 129 N.W.2d 462 (1964) ). המשמעות היא שבעלי המניות מאותו סוג שלגביו לא באה כל הוראה בתקנון למקרה של פירוק הם שיזכו ביתרת הנכסים, לאחר תשלום המגיע (בדרך כלל ערך נקוב) לבעלי המניות מן הסוג האחר (ראו פסקי הדין האנגליים והאמריקאיים הנ"ל). אכן, בפסיקה האנגלית והאמריקאית התמקד הדיון בזכויות של בעלי מניות בכורה, כאשר נאמר במסמכי היסוד שהם זכאים לקבל בפירוק את הערך הנקוב. אין סיבה שאותם כללים לא יחולו גם כאשר עסקינן בסוגים אחרים של מניות, אף שהם לא הוגדרו כמניות בכורה.

11. משלמדנו מהם הכללים החלים לגבי זכויותיהם של בעלי מניות בפירוק באשר ליתרת הנכסים, יכולים אנו לפנות ולברר מה נפקותם במקרה שבפנינו. כזכור, התקנון שותק באשר לזכותם של בעלי מניות מסוג ב' ליתרת נכסי החברה בפירוק. כל שנאמר בו הוא שהמחזיק במניה מסוג ב' זכאי להצביע באסיפות החברה, למנות דירקטור ולהיבחר כדירקטור וכן לקבל דיבדנדים. לעומת זאת התקנון כולל הוראה מפורשת באשר לזכויות של בעלי מניות מסוג א' במקרה של פירוק. נאמר בתקנון כי מניות מסוג א' מקנות למחזיק בהן "אך ורק את הזכות לקבלת ערכן הנקוב של המניות בעת פירוק החברה" (הדגשה שלי – א' ג'). הוראה דומה נכללה אף בהסכם הייסוד. לאור הכללים הנזכרים, הרי מקל וחומר שהזכות היחידה המוקנית לבעלי מניות מסוג א' בעת פירוק הינה לקבל את ערכן הנקוב (1 ש"ח למניה). התקנון מגביל בלשון נחרצת את זכותם, שהרי נאמר בו "אך ורק ...". על פי אותם כללים שציינו, הרי אף אלמלא נעשה שימוש במילים המצמצמות, לא הייתה לבעלי מניות מסוג א' זכות לקבל בפירוק אלא את ערכן הנקוב של המניות, משום שיש לפרש את ההוראה כממצה את הזכויות. נזכיר, כי הערך הנקוב של כל מניה הוא 1 ש"ח וכי המערערת רכשה 42 מניות מסוג א'. המשמעות המעשית של דברינו הינה ברורה: הזכות לקבלת נכסי החברה בפירוק מוקנית למחזיקי מניות מסוג ב'. יוער, כי ניתן היה לטעון שמניית ההכרעה מקנה אף היא זכות לנכסי החברה בפירוק. זאת, שכן התקנון אינו כולל התייחסות כלשהי אף באשר לזכותו של מחזיק מניית ההכרעה ליתרת נכסי החברה בפירוק. מאידך ניתן אולי לטעון, כי בהתחשב בטיבה של מניית ההכרעה הרי שקשה להניח כי נועדה היא להקנות למחזיק בה זכויות בנכסי החברה בפירוק. כך או אחרת, איננו נדרשים לבחון סוגיה זו. זאת, שכן השפעתה של מניה אחת על החלק היחסי מנכסי החברה בפירוק הינה זניחה. הנתון החשוב לענייננו הוא, כי הזכות לנכסי החברה בפירוק מוקנית לבעלי מניות מסוג ב'. משכך, הרי שבגדר הסכם המכר רכשה המערערת מניות המקנות לה זכות ב-19 אחוזים מנכסי החברה בפירוק (228 מניות מסוג ב' מתוך 1200 מניות מסוג ב' שהוקצו). אף לוּ היינו מגיעים למסקנה כי מניית ההכרעה מקנה גם היא זכות לנכסי החברה בפירוק, הרי שלא היה בכך כדי לשנות ממסקנתנו לפיה יעמוד החלק היחסי על כ-19 אחוזים (228 מניות מסוג ב' מתוך 1201 מניות). אוסיף עוד, כי אין בידי לקבל את הקביעה הנזכרת בדעת המיעוט, לפיה ניתן לגזור גזירה שווה בין אופן חלוקת הכספים ממכירת המקרקעין, הקבוע בסעיף 5 להסכם הייסוד, לבין אופן חלוקתם של נכסי החברה בעת פירוק. זאת, על רקע לשונן הברורה של ההוראות בתקנון ובהסכם הייסוד המסדירות את הזכויות אותן מקנות מניות מסוג א' בעת פירוק. יתרה מכך, אף מהסדר החלוקה הקבוע בסעיף 5 להסכם הייסוד עולה, כי יתרת התמורה אשר תיוותר לאחר החזר ההלוואות השונות, לרבות הלוואת הבעלים, תחולק בהתאם לשיעור ההחזקה במניות מסוג ב'. היינו, הזכות השיורית לרווחים כתוצאה מן המכירה מוקנית לבעלי מניות מסוג ב'. יוצא אם כן, כי אף לוּ ניתן היה לגזור גזירה שווה בין ההסדר הכלול בסעיף 5 להסכם הייסוד לבין אופן חלוקת נכסי החברה בפירוק, הרי שהיה בכך כדי לתמוך במסקנה לפיה מניות מסוג ב' הן אלה שמקנות זכות לקבלת נכסי החברה בפירוק.

12. הגענו אם כן לכלל מסקנה, כי מניות מסוג ב' הן המקנות זכות לנכסי החברה בעת פירוק. משכך, הרי שבהתאם לרישא של סעיף 14(ג) לחוק, עומד החלק היחסי בעסקה נשוא דיוננו על 19 אחוזים. במילים אחרות, שווי העסקה לצורך קביעת מס הרכישה אותו על המערערת לשלם הינו 19 אחוזים משווי כלל הזכויות במקרקעין שבבעלות האיגוד. מסקנה זו עולה בקנה אחד עם התוצאה אליה הגיעה דעת הרוב בפסק דינה של ועדת הערר. אוסיף במאמר מוסגר, כי סבורני שתוצאה זו מתיישבת היטב עם מהותה הכלכלית של העסקה נשוא דיוננו. כוונתי היא לכך, שחשיבותן הכלכלית של מניות מסוג ב' עולה במידה ניכרת על זו של מניות מסוג א'. כזכור, מניות מסוג א' מקנות אך את הזכות לקבלת ערכן הנקוב. ערכן הנקוב של המניות מסוג א' אשר נרכשו על ידי המערערת עמד על 42 ש"ח. ברי, כי זכות זו לא עמדה בבסיס הסכם המכר. אף קשה להלום כי הזכות לקבלת החזר הלוואת הבעלים (שהוענקה לחברה, כאמור, לפי שיעור המניות מסוג א') היא היא העומדת בבסיס המהות הכלכלית העיקרית של העסקה. בהקשר זה יוער, כי אין זה ברור האם אכן העניקה חכשורי הלוואת בעלים לחברה, או שמא מילאה את התחייבותה לעניין זה על דרך מתן ערובות ובטוחות לבנק (ראו פיסקה 3 לעיל).

13. לסיום נציין, כי בגדר תיקון 50, אשר נחקק בשנת 2002, בוטלה הוראת סעיף 14(ג) לחוק. תחת זאת, אופן קביעתו של החלק היחסי לצורך חישוב מס הרכישה החל בגין פעולה באיגוד מקרקעין מוסדר כיום במסגרת סעיף 9(ב)(1א) לחוק. כאמור (פיסקה 6 לעיל), האירועים נשוא דיוננו התרחשו בשנות התשעים של המאה הקודמת, ועל כן נשלטים הם על ידי הוראות החוק אשר היו בתוקף עובר לתיקון 50 הנזכר. יחד עם זאת, רואים אנו לנכון לציין כי נוסחה של ההוראה החדשה לוקה אף הוא בחוסר בהירות ומעלה קשיים פרשניים שונים (בהקשר זה ראו, יצחק הדרי מיסוי מקרקעין - כרך ד' (מהדורה שנייה, 2008), עמ' 50-48; יצחק הדרי מיסוי מקרקעין - כרך ב', חלק ראשון (מהדורה שנייה, 2003), עמ' 198-197; נמדר, פיסקה 1009). ראוי כי המחוקק ייתן על כך את הדעת. 14. התוצאה היא כי הערעור נדחה. המערערת תישא בשכר טרחת עורך דין בסך 30,000 ש"ח.

השופט ס' ג'ובראן:

אני מסכים.

השופט ע' פוגלמן:

אני מסכים.

הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' גרוניס.

ניתן היום, ט"ו באדר התשס"ט (11.3.2009).