2. על טעוני הצדדים וסדרי ההליך עמדתי בהחלטת 29.7.08. לנוחות הקריאה, נחזור על עיקרי הדברים.

3. לפי הנטען בכתב התביעה, התובעות נאלצו לשלם לנתבעת (העיריה), כתנאי לקבלת היתרי בנייה בתחומה המוניציפאלי, סכומים שונים כאגרת חיבור מים. לשיטת התובעות, החיובים שהושתו אינם עולים בקנה אחד עם הדין, הינם בטלים, ועל הנתבעת להשיבם.

בכתב התביעה נטען כי סמכותה של העיריה להשית אגרת חיבור מים, קמה מכח חוק העזר מודיעין (אספקת מים), תשנ"ו - 1995 ומכח פקודת העיריות (אספקת מים) 1936. מוסיפות התובעות וטוענות כי על פי הפקודה, חוק העזר וכן על פי הפסיקה וכל דין מסמיך אחר, לא יכולה העיריה להשית על התובעות אגרה או היטל בגין חיבור מגרש או פרוייקט למפעל המים, כאשר לא ביצעה את החיבור בפועל.

התובעות טוענות כי העיריה לא ביצעה בפועל עבודת חיבור למפעל המים ככל שהדבר נוגע לחיבור המגרש או הפרוייקט ובהתאם לחוק העזר. את עבודת חיבור הפרוייקטים לרשת המים ביצע משרד הבינוי והשיכון ללא קשר לעיריה, ואת עלותן של עבודות התשתית אשר בוצעו ע"י משרד הבינוי והשיכון, מימנו התובעות מכח הסכמי פיתוח שנחתמו למולו.

התובעות מציינות כי עניינה של העיריה הובא זה מכבר בפני בית המשפט העליון במסגרת ע"א 3888/99 (פ"ד נו(1) 835 (2001)), וכי זה קבע כי העיריה לא היתה מוסמכת בנסיבות הענין לגבות אגרת חיבור מים מהחברות היזמיות. עתירה לדיון נוסף, נדחתה.

התובעות עותרות לחייב את הנתבעת להשיב להן את הסכומים ששולמו בגין אגרת חיבור מים, בצרוף הצמדה וריבית כדין.

4. הנתבעת מצידה טוענת בכתב ההגנה, כי בית המשפט העליון במסגרת ע"א 3888/99 הנ"ל, דן בסוגיה הספציפית של חיבור צינורות מים וקבע כי הנתבעת אינה רשאית לגבות אגרות מכח סעיף 20 לפקודה, אך לא דן כלל בדברי חקיקה נוספים אשר מאפשרים לטעמה את גביית האגרה. הנתבעת מפרטת בכתב ההגנה את ההוראות המאפשרות לגישתה את הגבייה. לשיטת הנתבעת, הבקשה לדיון נוסף נדחתה מבלי שבית המשפט העליון דן כלל בנושא לגופו, עקב אי הבנה בין הצדדים.

מוסיפה הנתבעת וטוענת כי עמדת משרד הפנים, היועץ המשפטי לממשלה והפסיקה הינה כי בגין חיבור למפעל המים, זכאית הנתבעת לגבות אגרה גם אם לא ביצעה את החיבור בפועל, אולם הוציאה הוצאות כלשהן לצורך חיבור צרכני המים למפעל המים.

לפי הנטען בכתב ההגנה, הנתבעת ביצעה בפועל פעולות רבות לצורך חיבור הצרכנים למפעל המים, ובין היתר הקימה מפעל מים והוציאה הוצאות רבות לצורך החיבור (וכך גם נקבע, לפי הטענה, על ידי בית המשפט המחוזי, בתיק אחר).

עוד טוענת הנתבעת בכתב ההגנה, כי גם אם יסתבר שיש בסיס לתביעה כנגדה, הינה פטורה מהשבת התשלומים שכן אלה שימשו כחלק מתקציבה השוטף והוצאו, והשבת הסכומים תגרום לחסרון ולגרעון בתקציב אשר ישפיע מהותית על השירותים שהיא אמורה לתת לתושבים. כן נטען כי חיוב בהשבת הסכומים יביא לעשיית עושר שלא במשפט על ידי התובעות.

5. בשולי הדברים יוער כי הנתבעת הגישה ביחד עם כתב ההגנה, הודעה לצד שלישי כלפי משרד הפנים. לפי החלטה מיום 21.9.05 (כב' השופטת ניב), הופרד הדיון בהליך העיקרי מהדיון בהודעה לצד שלישי ונקבע כי ההודעה לצד שלישי תוכרע בנפרד, לאחר סיום ההתדיינות בתיק העיקרי (וכתב הגנה מטעם הצד השלישי יוגש לאחר סיום ההליכים בתיק העיקרי).

6. הליך זה נדון מהלך מספר שנים בפני שופטי (שופטות) מוקד.

במסגרת ההליכים המקדמיים הוגשה ונדחתה בקשת התובעות למחוק סעיפים מכתב ההגנה מחמת מעשה בית דין ועיקרון התקדים המחייב (החלטה מיום 20.3.05 בבש"א 153042/05). התובעות השיגו על ההחלטה הנ"ל בבית המשפט המחוזי. בית המשפט המחוזי מצא שאין להתערב בהחלטת בית משפט קמא לברר את השאלה שבמחלוקת במסגרת ההליך לגופו ולא בהליך מקדמי (החלטה מיום 27.9.05 בבר"ע 1834/05).

עוד הוגשה במסגרת ההליכים המקדמיים, בין היתר, בקשה של הנתבעת לעיון במסמכים והעתקתם. בקשה זו נדחתה בהחלטה מיום 21.4.05 (בש"א 158313/05). הנתבעת השיגה על ההחלטה בבית המשפט המחוזי. בית המשפט המחוזי דחה את הבקשה למתן רשות ערעור (החלטה מיום 28.11.05 בבר"ע 2053/05).

7. הן התובעות והן הנתבעת, לא השלימו עם ההחלטות שניתנו בהליך כמתואר לעיל, ופנו לבית המשפט העליון בבקשות למתן רשות ערעור על החלטות בית המשפט המחוזי. ההליכים בהליך (דכאן) עוכבו.

8. בקשות רשות הערעור של שני הצדדים, נדחו על ידי בית המשפט העליון (רע"א 11942/05 - החלטה מיום 9.4.06, ורע"א 10353/05- החלטה מיום 17.8.06). ההליך הנוכחי חודש, ניתנו הוראות להגשת ראיות, ואלה הוגשו.

9. לפי החלטת בית המשפט (כב' השופטת ניב), מיום 30.1.08, נקבע התיק לשמיעת הוכחות לפני.

10. הראיות אשר הוגשו מטעם הצדדים היו אלה: התובעות הגישו תצהירים של מנהלים מכל אחת מארבעת החברות התובעות. הנתבעות הגישו את תצהירה של גזברית העיריה (גב' כהן), וכן שתי חוות דעת - של רו"ח יעקב זיצר ושל מר דב קהת. חוות הדעת התייחסו לשאלת ההשלכה הכספית על העיריה אם תצטרך להשיב את הכספים.

עדי הצדדים נחקרו בחקירות נגדיות.

בקשת הנתבעת להגשת חוות דעת נוספת, נדחתה בהחלטה מיום 29.7.08.

11. בהחלטה מיום 11.8.08 ניתנו הוראות להגשת סיכומי טענות, ואלה הוגשו (לאחר ארכות והחלטות שונות).

משכך, ולאחר שלא עלה בידי הצדדים להביא את התיק לידי גמר מחוץ לכתלי בית המשפט כפי שהומלץ, ניתן פסק דין זה.

12. הסוגיות המרכזיות שעלו לדיון הן אלה:

א. האם הוכח שהעיריה ביצעה או מימנה עבודות הנחת צנרת או עבודות אחרות הקשורות בחיבור לצנרת המזכות אותה לפי דין בחיוב התובעות באגרת חיבור מים.

ב. האם העיריה מנועה מהעלאת טענותיה נוכח פסק הדין בע"א 3888/99 ואם לא, האם קיים דין מסמיך המזכה את העיריה בגביית האגרה על יסוד התשתית שהוכחה.

ג. האם התובעות "גלגלו" את האגרה לרוכשי הדירות ואינן זכאיות לקבלת הסעד המבוקש, שכן יהיה בו כדי להעשירן שלא כדין.

ד. האם יש לפטור העיריה מהשבה מטעמים של הטמעה בתקציבה, שינוי מצב לרעה ושיהוי.

13. שאלה ראשונית אליה יש להדרש היא שאלת התשתית העובדתית שהונחה בפני בית המשפט בענין עבודות שביצעה או מימנה העיריה.

14. במסגרת ע"א 3888/99 (התאחדות הקבלנים הארצית נ' מועצה מקומית מודיעין, פ"ד נו(1) 835 (2001)) (עתירה לדיון נוסף נדחתה, דנ"א 9777/01, פסק דין מיום 4.8.03, נספח ו' לכתב התביעה), קבע בית המשפט העליון, כי סעיף 20 לפקודת העיריות (אספקת מים), 1936 (להלן: "הפקודה"), אינו יכול להוות מקור הסמכה לגביית אגרת חיבור מים, מקום בו העיריה אינה מניחה את הצינורות בעצמה. כן הובהר כי בדרך זו גם יש לפרש את חוק עזר למודיעין (אספקת מים) תשנ"ו - 1995 (להלן: "חוק העזר").

15. במקרה שלפנינו, כבמקרה שבא לפני בית המשפט העליון, אין חולק כי העיריה לא היא אשר הניחה את הצנרת עצמה (לענין פעולות והוצאות נוספות, ר' להלן). הנחת הצנרת בוצעה על ידי משרד הבינוי והשיכון (ככל הנראה במימון התובעות).

16. משכך, וגם על כך אין למעשה מחלוקת של ממש, העיריה אינה יכולה לסמוך כבסיס לגביית האגרה, על הפקודה וחוק העזר. קביעתו של בית המשפט העליון מהווה מעשה בית דין כלפי הנתבעת גם בכל הנוגע לתובעות, כפי שקבע בית המשפט העליון במפורש באחד מההליכים ש"נבעו" מהתובענה הנוכחית, במסגרת רע"א 10353 (צרפתי צבי בע"מ נ' עיריית מודיעין, החלטה מיום 17.8.06, סע' ה' להחלטה).

17. ואכן, זהו במידה רבה ליבה של התביעה שלפני. העיריה טוענת כי אין בקביעתו של בית המשפט העליון בע"א 3888/99 כדי למנוע ממנה להעלות טעונים בדבר מקורות הסמכה בדברי חקיקה אחרים, דברי חקיקה אשר אינם מתנים את אפשרותה של העיריה לגבות אגרת חיבור מים בביצוע/מימון של הנחת הצנרת עצמה (אלא לפיהם די בכך שהעיריה הוציאה הוצאות כלשהן לצורך חיבור צרכני המים למפעל המים, סע' 11 לכתב ההגנה).

התובעות סבורות כי העיריה אינה יכולה כיום לאחוז בטיעון מסוג זה ולהפנות למקורות חקיקה נוספים.

18. לשאלת יכולתה של העיריה להפנות למקורות הסמכה אחרים, נדרש בהמשך. אולם עוד קודם לכן, יש מקום לבחון שאלה עובדתית גם בהקשר מקורות הסמכה אלה.

העיריה עצמה מציינת כי בכל מקרה, סמכותה לגבות אגרת חיבור מים, לשיטתה היא וגם לפי מקורות הסמכה שלא נזכרו בע"א 3888/99, הינה "בגין ההוצאות הממשיות שהיא הוציאה והכרוכות בחיבור" (סע' 30 לסיכומיה), עלויות והוצאות ממשיות ומוחשיות הכרוכות והשלובות בחיבור המים (כמו פיקוח על הצנרת הפרטית, בדיקת טיב הצנרת, היקפה, יעודה והתאמתה לתכנית מפעל המים וכו') (סע' 32 לסיכומיה).

משכך, בכל מקרה וקודם לדיון ביכולתה של העיריה לסמוך על מקורות חקיקה אחרים, על העיריה להוכיח כי הוציאה הוצאות מהסוג הנזכר לעיל ("הכרוכות בחיבור"), אשר מקנות לה, לדידה, סמכות לגבות את האגרה. אם וככל שהעיריה אינה עומדת בנטל זה, ממילא אין היא מוסמכת לגבות את האגרה, אליבא דכולי עלמא.

19. העיריה טוענת כי עמדה בהוכחת התשתית הראייתית בענין זה. את התימוכין לכך היא מוצאת באלה: א. תצהירה ועדותה של גזברית העיריה, גב' שולי כהן; ב. טענת "פלוגתא פסוקה".

20. בטענת הפלוגתא הפסוקה אין ממש. טענה זו של העיריה, נסמכת על קביעות עובדתיות של בית המשפט המחוזי בתל אביב במסגרת ה.פ. (מחוזי ת"א) 1547/97, הוא ההליך ששימש כבסיס לע"א 3888/99.

פסק הדין בה.פ. 1547/97 נהפך בע"א 3888/99. נכון הוא כי הדיון בבית המשפט העליון התמקד בסוגיה המשפטית של פרשנות הפקודה וחוק העזר, אולם הדבר אינו יכול לסייע לנתבעת. עת נהפך פסק דינו של בית המשפט המחוזי, אין מדובר עוד בקביעות שניתנו במסגרת "פסק דין סופי" שהוא אחד התנאים להווצרותו של מעשה בית דין, על שני ענפיו, לרבות לענין פלוגתא פסוקה (נ' זלצמן, מעשה-בית-דין בהליך אזרחי, הוצאת רמות (1991) (להלן: "זלצמן, מעשה בית דין"), עמ' 245). כאשר ערעורו של בעל דין התקבל, ובית המשפט לערעורים ביטל או הפך את פסק דינו של בית משפט קמא, "חדל פסק הדין קמא מלהתקיים מעתה ואילך, וממילא אין עוד בכוחו להשפיע על התדיינויות נוספות כמעשה בית דין" (זלצמן, מעשה בית דין, בעמ' 249).

21. ודוק: אין לפנינו מקרה בו קיבל בית משפט שלערעור את טענת המערער בדבר טעותו של בית משפט קמא רק ביחס לקביעה אחת שקבע בפסק דינו, ודחה את טענת המערער ביחס לקביעה אחרת. במקרה מסוג זה, היתה למעשה מאושרת קביעתו של בית משפט קמא באחת הסוגיות (הגם שהערעור התקבל), והיה לקביעה כח של מעשה בית דין באמצעות פסק דינו של בית משפט שלערעור (שכן פסק דינו, על שתי הקביעות בו, מהווה מעשה בית דין) (זלצמן, עמ' 250). במקרה שלפנינו לכל היותר ניתן לומר כי הסוגיות העובדתיות לא נדונו בבית המשפט העליון. אין לומר כי טענות בענין זה נדחו וקביעות בית משפט קמא אושרו ויש בענינן מעשה בית דין.

22. יצויין עוד כי הנתבעת טוענת, ובהדגשה, שההליכים שנזכרו בעמ' 1-4 לסיכומי התובעות, אינם רלוונטיים לענין. לשיטת הנתבעת "אין כל קשר בין ההליכים המפורטים שם לבין הענין הנדון". היא אף כותבת כי התייחסותן של התובעות להליכים האמורים הינם משום "שערוריה של ממש" (סע' 61 לסיכומי הנתבעת).

דא עקא, טיעון זה של הנתבעת, גם אם הועלה בעיקר כלפי הליכים אחרים (כמו הערות של בתי המשפט כלפי הנתבעת שלא יישמה את פסיקת בית המשפט העליון), מתייחס למעשה גם לע"א 3888/99 שהוא בליבם של סיכומי התובעות, שהוא הערעור על ה"פ 1547/97.

עמדה זו של הנתבעת, גם כלפי ע"א 3888/99 עצמו, באה לידי ביטוי, למשל, גם בדבריו של בא כוחה במהלך הדיון בתיק הנוכחי, לפיהם "אנחנו דנים בתיק מאוד ספציפי, בתביעות שהוגשו על ידי 4 חברות קבלניות בטענות מסוימות.

יש פה כתב הגנה שלא היה בכל התיקים האחרים שמתיחס למקורות הסמכה אחרים בין צדדים שונים וזה לא מקובל ולא רלבנטי מה אמר בית המשפט העליון בתיקים אחרים...." (עמ' 35 לפרוטוקול).

23. אני סבורה כי במקרה שלפני הנתבעת אינה יכולה לאחוז במקל בשני קצותיו. ברצותה - דוחה היא את תוצאתו הסופית של ההליך הקודם כפי שנקבעה בבית המשפט העליון בטענה כי הנושא לא נדון (ולכך נשוב), כי הצדדים אחרים, וכי ההליכים בענין אינם רלוונטיים, וברצותה - מאמצת היא אל ליבה קביעה עובדתית של בית המשפט המחוזי, שפסק דינו נהפך, בטענה כי מדובר במעשה בית דין.

בנסיבות הענין (ומבלי לקבוע מסמרות תיאורטיים בענין האפשרות לעשות כן במקרים אחרים), איני סבורה כי הנתבעת רשאית לבצע "גזירה" מעין זו ולבור לה את החלקים הנוחים לה בהכרעות השיפוטיות (ור' גם זלצמן, מעשה בית דין, בעמ' 252). אם הנתבעת סבורה כי ההליך בענין שם הסתיים למעשה באופן שאינו מונע ממנה לשוב ולטעון לסמכות לגביית אגרת חיבור מים, תנהל הליך חדש בענין מקורות הסמכה אלה (כפי שהיא רואה את ההליך הנוכחי), אך גם תדאג להוכיח את כל ההיבטים בטיעוניה, לרבות העובדתיים.

24. נבחן אפוא האם עמדה העיריה בחובתה להוכיח בראיות שהובאו בתיק הנוכחי, את טענותיה בענין ההוצאות שהוצאו והקשר בינן לבין האגרה שנגבתה.

25. מכלול התשתית הראייתית שהוצבה על ידי העיריה בענין זה הינו תצהירה ועדותה של גב' שולי כהן, גזברית העיריה אשר החלה תפקידה זה שנים לאחר התקופה הרלוונטית.

26. את הצהרותיה בענין הפעולות אשר בוצעו בפועל ואשר בגינן, לשיטת העיריה, נגבתה האגרה, סמכה העדה על תצהירים אשר הוגשו בבית המשפט המחוזי במסגרת ההליך שהתנהל בו בשנות התשעים ואשר תוצאתו נהפכה בעליון (ה"פ 1547/97).

התצהירים אליהם הפנתה העדה, לא הוגשו במסגרת ההליך הנוכחי, לא גולו במסגרת גילוי מסמכים בתיק הנוכחי והמצהירים לא התייצבו להיחקר. בהחלטה מיום 30.4.08 (עמ' 30 לפרוטוקול) נקבע כי לא ניתן להגיש מסמכים אלה (ככל שלא גולו) ולכל היותר כי הינם מהווים (ככל שגולו) ראייה לקיומם ולא לאמיתות תוכנם.

27. משנסמכות הצהרותיה של העדה בתצהירה על מסמכים נטולי משקל לעניננו, לא ניתן לראות בכך תשתית ראייתית של ממש להוכחת הטענות העובדתיות, אף אם החקירה הנגדית כמעט ולא נגעה בסוגיה, ענין מובן נוכח העובדה שהעדה עצמה לא הצהירה פוזיטיבית על הסוגיות אלא על דרך ההפנייה ובמסגרת טענתה כי "במסגרת ההליכים המשפטיים שהתנהלו בין הנתבעת לבין חברות קבלניות אחרות שבנו אף הן בתחומי עיריית מודיעין.... הציגה העיריה את ראיותיה המבוססות...." (סע' 8 לתצהירה). העדה אף מציינת מפורשות את הסתמכותה על הבנתה כי הקביעות העובדתיות של בית המשפט המחוזי נותרו שרירות, חרף הפיכת פסק הדין בבית המשפט העליון, וברי שזהו הבסיס לעדותה העובדתית בסוגיה.

28. העדה עצמה, כך עולה מתצהירה ומעדותה, לא היתה בתקופה הרלוונטית בה נגבו האגרות (ואף נוהלו ההליכים הקודמים) ואינה בקיאה בפרטים. לא צורפו לתצהירה מסמכים קבילים כלשהם שיש בהם להוכיח את הטענות העובדתיות לגבי ההוצאות שהוצאו לכאורה על ידי הנתבעת וקשורות לחיבור המים ולגבי התחשיב שנערך על פי העלויות לקביעת האגרה (כלשון פסק דינו של בית המשפט המחוזי בה"פ 1548/97 בעמ' 15, אם להתייחס להכרעה אליה מפנה הנתבעת).

29. החוסר הראייתי נרמז גם מבקשה שהגישה הנתבעת, לאחר חקירתה של גב' כהן, להגשת ראיות נוספות. באותה בקשה, מיום 17.6.08, נטען בין השאר כי המסמכים אשר הגשתם לא הותרה (תצהירים שהוגשו בהליכים אחרים) נועדו ל"יציקת תוכן עובדתי" לטענות הנתבעת בענין נשיאה בעלויות ו"לאשש...את טענת העיריה כי היא אכן נשאה בהוצאות ממשיות וריאליות בעטיין היא השיתה בשעתו על הקבלנים את אגרת המים" (סע' 2 לבקשה). הנתבעת ציינה כי הראייה שאת הגשתה ביקשה (חוו"ד מומחה של מר אבנון, אחד משני המצהירים בהליכים הקודמים), מסירה את הלוט מאחורי הענינים העומדים במרכז התובענה, חיונית לדיון ומחוייבת לצורך הבירור. טעונים אלה הובאו, כמובן, לשם חיזוק הבקשה להגשת הראייה הנוספת, אולם הם מצביעים גם על חולשת ראיותיה של הנתבעת לאישוש טעוניה, בהעדר אותה ראייה.

יוזכר כי הבקשה להגשת ראייה נוספת נדחתה בהחלטה מיום 29.7.08 (אשר לא הוגשה לגביה בקשת רשות ערעור, אף שניתנה לשם כך שהות באופן מפורש), כאשר ההחלטה לדחות את הבקשה יוצאת מתוך הנחה כי אכן הראייה חשובה כטענת הנתבעת.

30. לאור האמור, אני סבורה כי העיריה לא הוכיחה כדבעי את התשתית הראייתית הנחוצה לביסוס סמכותה (הנטענת ומוכחשת ע"י התובעות) לגבות אגרת חיבור מים (גם) לפי מקורות הסמכה שלא נזכרו בע"א 3888/99.

31. משכך, אין צורך לבחון האם העיריה רשאית כלל ועיקר לבחון בהליך הנוכחי את קיומם של מקורות הסמכה אחרים פרט לאלה שנדונו בע"א 3888/99, וניתן לעבור לבחינת טענות ההגנה בענין הימנעות מהשבה על יסוד טענת ה"גלגול" והפגיעה התקציבית.

במקביל, נוכח הטעונים שהוקדשו לענין ולמעלה מן הצורך אציין להלן כי ספק רב בעיני אם הנתבעת רשאית להעלות כיום טענותיה בענין מקורות הסמכה נוספים.

32. כמבואר לעיל, במסגרת ע"א 3888/99, קבע בית המשפט העליון, כי סעיף 20 לפקודה אינו יכול להוות מקור הסמכה לגביית אגרת חיבור מים מקום בו העיריה אינה מניחה את הצינורות בעצמה (והובהר כי בדרך זו גם יש לפרש את חוק העזר).

33. כפי שקבעו בית המשפט המחוזי ובית המשפט העליון במסגרת הליכי ביניים בתובענה הנוכחית (בר"ע (מחוזי) 1835/05 ורע"א 10353/05, ור' עוד להלן), עקרון מעשה-בית-דין חל על כל טענה שיכול היה בעל דין להעלותה במסגרת ההתדיינות הראשונה, אף אם לא העלה אותה בהתדיינות הקודמת (זלצמן, מעשה בית דין, עמ' 29-30). והוסיף בית המשפט העליון כי לכאורה היה על העיריה להעלות את הטענות בדבר מקורות אחרים לסמכותה לגבות את האגרה כבר במסגרת ההליכים הקודמים.

34. בכתב ההגנה בהליך הנוכחי מפנה הנתבעת אל סע' 12 ו- 14 לפקודת המועצות המקומיות (נוסח חדש) ולסע' 146, 147, ו- 152 לצו המועצות המקומיות (א), תשנ"א - 1950 ומכח הוראות שונות לחוק המים ופקודת העיריות.

35. במלוא הענווה מצרפת אני קולי לקביעות בית המשפט המחוזי ובית המשפט העליון דלעיל. אף אני סבורה כי היה על העיריה, והיה ביכולתה, להעלות את טענותיה "בסיבוב הראשון".

יתר על כן, במסגרת ההליך שלפני הוברר כי לא רק שהיה על העיריה להעלות מקורות הסמכה אחרים כבר בהתדיינות הקודמת, אלא שהיא אף עשתה כן בפועל לכל הפחות לגבי סע' 147 לצו המועצות המקומיות (א) תשי"א - 1950 וסע' 238 לפקודת העיריות (נוסח חדש) (ר' תצהיר התשובה שהוגש מטעם הנתבעת בהליכים הקודמים, נספח ה' לתצהיר מר צרפתי). ספק בעיני שיש לאפשר לעיריה להתחיל ולמצוא לה מקורות הסמכה אחרים, כאשר כבר היה לה יומה בפני הערכאות השונות, אם בחרה היא עצמה להתמקד במקורות הסמכה מסויימים.

36. בנוסף, ההשלכות הציבוריות אשר לעתים יכול ויסוג מפניהן כלל מעשה בית דין, אינן נחזות במקרה שלפני להיות מן מהסוג המצדיק את "מקצה השיפורים". העיריה חדלה מגביית האגרה כליל, חרף טענותיה בענין זכותה לעשות כן, כבר לפני מספר שנים, ועל הפרק עומדת בעיקר שאלת ההשבה של הסכומים שנגבו עד אותה עת.

באשר לשיקולים הנוגעים להפעלת שירותי אספקת מים לטובת כלל הציבור, הרי לא הובאה לפני תשתית ללמד כי מצבה של הנתבעת בענין זה שונה ממצבן של שאר הרשויות המקומיות, כי אין באפשרותה לפעול בדרך בה נוהגות כל אותן רשויות לטובת כלל הציבור (או כי מדובר באותה דרך ממש), וכי יש להסיג מפני שיקול זה את השיקולים בבסיס כלל מעשה בית דין.

37. הדברים נאמרים, כמבואר, מעל לדרוש, נוכח המסקנה העובדתית בתיק. משכך, אף אין צורך להכריע בטענת הנתבעת לפיה הותר לה פוזיטיבית לאחוז בדברי חקיקה אחרים, וזאת במסגרת החלטות שיפוטיות אשר ניתנו במהלך ההליך הנוכחי, במסגרתן נדחתה בקשה למחוק טענות הגנה מכתב ההגנה של הנתבעת.

38. במאמר מוסגר אציין כי עיינתי בהחלטות שניתנו בבית משפט זה, ובבית המשפט המחוזי והעליון, בהקשר טעוני ההגנה של הנתבעת, והשקפתי לגביהם שונה.

אכן, בערכאה הראשונה (בית משפט זה), סברה כב' השופטת מארק כי ע"א 3888/99 (כמו גם פסק הדין אשר דחה את העתירה לדיון נוסף) התייחס רק לסעיף 20 לפקודה "ואינו משתרע על סעיפי ההסמכה האחרים", ומצאה כי נוצר מעשה בית דין רק לגבי אותה סוגייה ולא לגבי מקורות הסמכה אחרים, אשר לגביהם לא היה לנתבעת יומה (בש"א 153042/0).

דא עקא, עמדתו של בית משפט שלערעור, לא היתה זהה לעמדת בית משפט קמא בענין זה. כב' השופטת דותן ציינה מפורשות כי אין נתבע יכול להעלות בתביעת "המשך", טענות הגנה הנוגעות לעילת התביעה המקורית אותן לא העלה בזמנו. החלטת בית משפט קמא שלא למחוק סעיפים מכתב ההגנה לא שונתה, אך זאת על יסוד הקביעה כי השאלה האם יש למנוע מהעיריה לתקן את הגנתה והאם היא מנועה מלהצביע על מקור סמכותה בדברי חקיקה אחרים, היא שאלה "שיש לבררה במסגרת ההליך לגופו ולא במסגרת בקשה למחיקת סעיפים בכתב הגנה" (עמ' 6-7 להחלטה מיום 27.9.05 בבר"ע 1835/05). לשון אחר - בית המשפט המחוזי, הותיר בידי הערכאה המבררת את האפשרות לדון במסגרת ההליך לגופו גם את שאלת המניעות עצמה.

עמדה זו של בית המשפט המחוזי, אושרה למעשה בבית המשפט העליון (רע"א 10353/05). בית המשפט העליון, מפי כב' השופט א' רובינשטיין, היה אך כפסע מהפיכת החלטותיהן של שתי הערכאות הקודמות, ולבסוף נמנע מכך לאור העובדה שמדובר במתן רשות ערעור בגלגול שלישי ולפי שהעת היא מוקדמת לדיון, קודם שהמחלוקות התבררו והוכרעו במלואן בבית משפט השלום וקודם לערעור בזכות בבית המשפט המחוזי (סע' ד' להחלטה מיום 17.8.06).

בדומה לבית המשפט המחוזי, גם בית המשפט העליון מציין כי כלל מעשה בית דין הוחל בפסיקה על כל טענה שיכול היה בעל דין להעלותה במסגרת ההתדיינות הראשונה, ומציין כי "לכאורה היה על המשיבה [הנתבעת - ת.א.] להעלות את הטענות בדבר מקורות אחרים לסמכותה לגבות את האגרה כבר במסגרת ההליכים הקודמים" (סע' ו' להחלטה). בית המשפט מסייג את האמור באפשרות של קיום שוני במרכיבים העובדתיים והמשפטיים בין ההתדיינויות ומציין כי במקרה שלפנינו מדובר בענין גבולי בו ניתן לראות את הפלוגתא, לא בקלות, כשונה מזו שנדונה בענין 3888/99 וכן מציין את ההשלכות הציבוריות לגבי הפעלת שירותי אספקת מים, השלכות אשר גם בגינן יכול ליסוג כלל מעשה בית דין.

סופם של דברים, מצא כב' השופט רובינשטיין שלא להתערב בהחלטותיהן של הערכאות הקודמות "בשלב זה" (סע' ז(1) להחלטה).

39.לאור האמור דומני כי לא היה בהכרעותיהם של בית המשפט המחוזי ובית המשפט העליון (בבר"ע 1835/05 וברע"א 10353/05) כדי למנוע מהערכאה המבררת, להדרש לסוגיית המניעות לגופה על יסוד החומר הראייתי והמשפטי שלפניה, ולבחון האם אמנם מדובר באותן פלוגתאות והאם קיימים שיקולים ציבוריים המונעים את החלת כלל מעשה בית דין.

מכל מקום, אין צורך להכריע בסוגיה זו לגופה, נוכח המסקנות העובדתיות בפתח הדיון.

40. לשיטת העיריה, גם אם יוברר כי לא בוססה סמכותה לגבות את האגרות נשוא התביעה, אין להורות על השבה לתובעות שכן בפועל, לא שולמו הכספים מכיס התובעות אלא "גולגלו" על ידן על רוכשי הדירות במסגרת התמורה החוזית.

41. במקום אחר (ת"א 65379/04 מאירוביץ נ' עירית רמת גן (2006)) ציינתי ששאלת קיומה של הגנת ה"גלגול" לפי דיני עשיית עושר הכלליים מקום בו לא הוכרה בדין ספציפי, הושארה בצריך עיון בפסיקה קודמת (ע"א 180/99 מנהל מס קניה נ' טמפו תעשיות בירה בע"מ, פ"ד נז (3) 625 (2003); בקשה לדיון נוסף נדחתה, דנ"א 4818/03 טמפו תעשיות בירה בע"מ נ' מנהל מס קניה (2003)).

במסגרת ע"א 1761/02 רשות העתיקות נ' מפעלי תחנות מים בע"מ (2006), ציין כב' המשנה לנשיא (דאז) חשין כי "טענת הגנה זו טרם הוכרה בישראל…ויש הסוברים כי אין זה ראוי להכיר בה כלל" (סעיף 63 לפסק הדין). מנגד, בהחלטה בענין גילוי מסמכים ציין כב' השופט גרוניס, כי "אין לומר כבר בשלב זה כי טענת ה"גלגול" הינה טענה חסרת שחר... יש להותיר את ההכרעה בשאלת דיותה של הטענה כשהיא פתוחה לעת הזו" (רע"א 6649/07 המועצה המקומית שלומי נ' שכטמן ושות' חברה לבנין ופיתוח בע"מ (2007)).

42. גם בהנחת קיומה של טענת הגנה מסוג גלגול, קיים קושי מרכזי בטענה כזו מן ההיבט הראייתי וההוכחתי. הקושי אינו (רק) בהשגת נתונים הדרושים לביצוע תחשיבים, אלא שהאפשרות לבצע תחשיבים ולהגיע למסקנות, נתונה בסימן שאלה של ממש.

"…הוכחה בדיעבד כי סכום מס גולגל אל כתפי הקונה - או שלא גולגל - אינה קלה, ומעוררת היא בעיות לא פשוטות, שכן קביעת מחיר של מוצר בתנאי שוק ותחרות, ומרכיב המס במחיר זה, תלויה במשתנים רבים … על רקע זה תיתכנה דעות שונות באשר להיתכנותה של מסקנה שלפיה בשוק מחירים תחרותי כל מס מגולגל רק באופן חלקי על הקונה, וחלקו האחר נספג על-ידי המוכר, וממילא באשר ליכולת ההוכחה של אי-הגלגול על יסוד הוכחתה של מדיניות מחירים תחרותית … זאת ועוד: גם אם ניתן לקבוע כי הוכחת תמחור בשוק תחרותי היא הוכחה כי חלק מן המס גולגל, ואילו חלקו האחר נספג על-ידי הנישום, תלויה ועומדת השאלה אם ניתן להורות על השבה חלקית של אותו הסכום שלא גולגל בלבד, וכיצד יוכח שיעורו של סכום זה."

כב' הנשיא (דאז) ברק בע"א 6080/97 קמור רכב בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד נז (5) 855, 863 (2003).

43. לגופו של ענין, העדים מטעם התובעות הכחישו קשר ישיר בין התמורה החוזית לבין סכום האגרות (עמ' 13 ש' 11-14; עמ' 13 ש' 22 - עמ' 14 ש' 5; עמ' 14 ש' 22-26; עמ' 20 ש' 4-12 לפרוטוקול) וגם אם נניח כי סכום התמורה החוזית חושב לאחר גביית האגרות, ואמור היה בבחינת הגיונם של דברים, לכלול מבחינת הקבלנים את מלוא עלויותיהם (עמ' 17 ש' 15-18), לפי חלק מהראיות המחיר נקבע בעיקרו לפי "השוק" והתחרות, עם אומדן כללי של העלות (עמ' 18 ש' 13-15; עמ' 20 ש' 13-20), ולפי חלקן, נקבע מחיר למשתכן לפי הצעת הקבלן ואסור לשנותו גם אם יש עלויות נוספות (עמ' 40 למטה ועמ' 41). ר' בענין זה גם פסק דינו של בית המשפט המחוזי בת.א. (ת"א) 1510/02 התאחדות הקבלנים הארצית נ' עיריית מודיעין (2009), בפרק העוסק בגלגול.

44. בקשה של הנתבעת לעיון במסמכים והעתקתם, לשם הוכחת טענת הגלגול, נדחתה בהחלטה מיום 21.4.05 (בש"א 158313/05). בית המשפט המחוזי דחה בקשה שהגישה הנתבעת למתן רשות ערעור (החלטה מיום 28.11.05, בר"ע 2053/05), ובית המשפט העליון דחה בקשה נוספת למתן רשות ערעור (החלטת כב' השופטת ארבל מיום 9.4.06, רע"א 11942/05).

45. החלטת בית משפט השלום ניתנה מבלי "לחרוץ בגורל הטענה [טענת הגלגול] ולהכריע בתוקפה" (סע' 6 להחלטה), והחלטות בית המשפט המחוזי ובית המשפט העליון לא נדרשו לסוגיה העקרונית. ברם "במבחן התוצאה", בהעדרם של המסמכים לא ניתן לראות האם היה בהם כדי לסייע לנתבעת להוכיח את ההגנה. טענת הנתבעת כי ניתן היה להוכיח את הגנת ה"גלגול" באמצעות חוזי המכר (ועימה ההפנייה לת.א. (שלום ת"א) 128918/00) אינה רלוונטית, כאשר כבר קבעו ערכאות הערעור במסגרת ההליך הנוכחי, כי הנתבעת אינה זכאית לעיין במסמכים אלה, אף אם הדבר דרוש לה להוכחת טענותיה. בענין ת.א. 128918/00 יוער עוד, כי פסק הדין שם אינו רלוונטי אף כפי שבואר בפסק הדין בענין ת.א. (מחוזי ת"א) 1510/02 התאחדות הקבלנים הארצית נ' עיריית מודיעין (2009).

46. אין לקבל את טענת הנתבעת בסיכומיה, כי הנטל להוכיח מוטל למעשה על התובעות (סיפא סע' 41 לסיכומים). משנמצא כי לא בוססה סמכות הנתבעת לגבות את האגרה, קמה חובת ההשבה של הסכומים שנגבו. חובה זו חלה גם על רשות ציבורית, אם לא יוכחו טעמים לפטור אותה מכך, והנטל להוכחת אותם טעמים הינו על הרשות, ולא על מי שזכאי להשבה לולא יהיה טעם לפטור (והכל - אלא אם יש הוראה בדין הקובעת כי הנטל מוטל על מבקש ההשבה, כמו סע' סעיף 6 לחוק מסים עקיפים (מס ששולם ביתר או בחוסר), התשכ"ח-1968, ר' ע"א (מחוזי ת"א) 1512/05 שחורי תקשורת בע"מ נ' מדינת ישראל (2008)).

47. אין צורך להרחיב יתר על המידה בסוגיה זו. ברי לדידי כי לא הוכח "גלגול" ברמה העובדתית, ומשכך אין מקום לפטור את הנתבעת מהשבה על יסוד טעם זה.

48. טענת הגנה נוספת המועלית על ידי הנתבעת הינה כי היא פטורה מהשבת הכספים לפי שאלה הוטמעו זה מכבר בתקציבה, תוך שינוי מצב לרעה ולפי שהתובענה הוגשה תוך שיהוי ניכר.

ככל שראיתי, טענת השיהוי לא הועלתה בכתב ההגנה ככזו. הטענה שהועלתה במסגרת ההגנה היתה כי השבת כספים ששימשו את העיריה במסגרת תקציבה השוטף, תגרום לנתבעת חסרון כיס ולגרעון בתקציבה אשר ישפיע מהותית על השירותים שהיא אמורה להעניק לתושביה. את טענת השיהוי יש לקרוא בהקשר זה, היינו - כדרך נוספת לטעון כי הכספים כבר נטמעו במסגרת התקציב השוטף של השנים שקדמו להגשת התביעה.

49. ברמה העקרונית, ההגנה שמעלה הנתבעת בענין תקציבה, הינה הגנה שהוכרה בדיני עשיית עושר, אך אינה מתקבלת בנקל.

והזכיר בית המשפט העליון לאחרונה, בהקשר השבת כספים שקיבלה כתוצאה מהסכם בלתי חוקי:

"הטענה - המכונה טענת "הגנת תקציב" בדיני עשיית עושר - מתקבלת "במקרים מוכחים ומבוררים ורק לאחר שהרשות תוכיח את עוצמת הפגיעה ואת היעדרן של חלופות ראויות ומעשיות לתיקונה" (ע"א 1761/02 רשות העתיקות נ' מפעלי תחנות בע"מ, פס' 61 לפסק דינו של המשנה לנשיא חשין (לא פורסם, 20.2.2006).

יש להביא בחשבון גם את הצורך בהכוונת התנהגות שיש בה להביא ליתר הגינות של רשות מינהלית. .....חובת ההשבה המוטלת על העיריה, להשיב את הכספים שקיבלה בפועל כתוצאה מההסכם המינהלי הבלתי-חוקי, יש בה כדי לתמרץ את העיריה לנהוג ביתר הגינות במגע עם האזרח וליידע את המתקשרים הפוטנציאליים באשר למגבלות החלות עליה. גם זהו אינטרס ציבורי ראוי לקידום..... אינטרס זה נוטה לטובת אי-מתן פטור לעיריה מחובת ההשבה המוטלת עליה.

ע"א 6705/04 בית הרכב בע"מ נ' עיריית ירושלים (22.1.09).

50. התשתית הראייתית שהובאה מטעם הנתבעת, הינה (הינן) חוות דעת של רו"ח יעקב זיצר ושל מר דב קהת.

51.מחוות דעתו של רו"ח זיצר, שהוגשה גם בתיקים אחרים ולא שונתה או הותאמה לתיק הספציפי (עמ' 23 ש' 2-20), עולה כי "לאחרונה" (חוות הדעת היא מאוקטובר 2006) סיימה העיריה לבצע תכנית הבראה לפי סיכום עם משרד הפנים, וכי באופן מושכל ומודע, בתאום עם משרדי הפנים והאוצר, הוחלט לא לקחת בחשבון ולא לתת פתרון לתביעות תלויות ועומדות כנגד העיריה והפרשות בגינן. מטעם זה סבור רואה החשבון, כי לעיריה אין מקור כספי לפרוע התחייבויות תלויות אם תדרש לפורען, כי דרישה לפרוע התחייבויות עלולה להביא למצב קשה של תזרים מזומנים, ליצור הדרדרות כספית ואף מצב של חדלות פרעון.

52. מחוות דעתו של מר קהת, שאף היא הוכנה לצורך מספר תיקים, עולה כי "מודיעין מכבים רעות" אוחדו מתוקף חוק התכנית להבראת כלכלת ישראל (תיקוני חקיקה להשגת יעדי התקציב והמדיניות הכלכלית לשנת הכספים 2003 ו- 2004) (מס' 2), תשס"ג - 2003 וכי החוק לא כלל סעיף תקציבי לישומו. מר קהת מציין כי במסגרת תכנית הבראה, זכתה העיריה לסיוע מסוים, אולם לא הוקצו כלל משאבים נדרשים ליישום האיחוד כפי שהיה נהוג בבצוע איחודים בעבר, וכי תכנית האיחוד כפי שבוצעה פגעה ברמת השירות לתושבי העיר. ההתייחסות הספציפית היחידה לענין חובת השבה הינה באמירתו של מר קהת כי "העמסת מטלה כספית, משמעותית, נוספת על הרשות המקומית, כנובע מהתביעה, עלולה למוטט את השירותים המקומיים בעיר מודיעין".

53. באמירות כלליות אלה, אין כדי לספק תשתית ראייתית נדרשת שיש בה כדי למנוע את חובת ההשבה של רשות, חובה שיש בקידומה אינטרס ציבורי כפי שצוין בפסיקה. לא זו בלבד שרב האמירות מתייחסות לכלל ההתחייבויות התלויות והעומדות כלפי העיריה ולמעט סעיף אחד (בכל אחת מחוות הדעת), אינן מתייחסות לתביעה דנן, אלא שמתוך הדברים המוצהרים לא עולה כל בדיקה והערכה של "חלופות ראויות ומעשיות" לתיקון הפגיעה.

54. פסק דינו של בית המשפט העליון בע"א 3888/99 ניתן זמן רב קודם לתכנית ההבראה. גם אם סברה הנתבעת כי יש ביכולתה לשנות את "רוע הגזרה" באמצעות טעונים המתבססים על מקורות הסמכה אחרים, בודאי לא יכולה היתה להסתמך על כך, כאשר תלוי ועומד כנגדה פסק דין חלוט אשר על פניו, קובע חובת השבה בשיעורים לא מבוטלים. מזה שנים ארוכות ידעה העיריה כי סמכותה להטיל חובת תשלום אגרה שנויה במחלוקת, ועמד לרשותה זמן רב להערך לענין (ור' ת"א (מחוזי חי') 3652/06 עיריית חיפה נ' חברת לינת הצדק בית דינה חיפה (2008)). לענין המועד בו ידעה העיריה על המחלוקת לגבי האגרה ועל כך שאין היא יכולה להסתמך באופן מוחלט על הכללת כספי הגבייה בתקציבה, ר' גם פסק הדין בת.א. (מחוזי ת"א) 1510/02 התאחדות הקבלנים הארצית נ' עיריית מודיעין (2009).

יוער כי רו"ח זלצר המומחה מטעם העיריה לא בדק מתי לראשונה ניתנה ההנחייה של היועץ המשפטי של מודיעין לבצע הפרשות להבטחת התביעות שהוגשו על ידי חברות הבנייה, הגם שהענין הובא לתשומת ליבו בעבר (עמ' 25 ש' 22 - עמ' 26 ש' 3). שני המומחים התייחסו לדו"ח כספי מבוקר דצמבר 2005 ולא ידעו לציין ידיעתם בענין שנים קודמות או בענין התקציב במועד בו קיומה של מחלוקת ממשית הובאה לידיעת העיריה. גם גב' כהן, גזברית העיריה, לא ידעה להשיב בענינים אלה (עמ' 31 ש' 7 - עמ' 32 ש' 3) אך ציינה כי ידיעתה היא שבית המשפט העליון פסק כי אסור לגבות אגרת חיבור החל מנובמבר 2001 וכי העיריה המשיכה לגבות אגרות אלה גם לאחר המועד האמור, עד שחדלה (עמ' 32 ש' 16 - עמ' 33 ש' 7). העדה לא יכולה היתה לאשר או להכחיש כי הגבייה נפסקה רק בעקבות בג"צ שנאלצו להגיש התאחדות הקבלנים וחברות קבלניות, הגם שידעה שהכספים הושבו בפועל רק לאחר הליך בוררות בפני השופט בדימוס שמעוני, וכי נפתח הליך בזיון בבית המשפט העליון.

55. העיריה חדלה מגביית האגרה כליל, חרף טענותיה בענין זכותה לעשות כן, לפני מספר שנים, ועל הפרק עומדת בעיקר שאלת ההשבה של הסכומים שנגבו עד אותה עת. לגבי חלק מהחברות הקבלניות (אלו שבעניינן ניתן ע"א 3888/99), קיים פסק דין של בית המשפט המחוזי המצביע על הקביעה העקרונית בע"א 3888/99 ומורה על השבת כל הסכומים ששולמו לעיריה על חשבון האגרה במסגרת התביעה (ודוחה טענות הגנה של "גלגול" ופגיעה תקציבית, ת.א. (מחוזי ת"א) 1510/02 התאחדות הקבלנים הארצית ואח' נ' עיריית מודיעין (2009)). גם לגבי חברות קבלניות נוספות קיים פסק דין של בית משפט מחוזי המסיים תביעה כנגד הנתבעת להשבת כספים בגין תשלום אגרת חיבור מים ומחייב את העיריה בהשבה (לפי סכום אליו הגיעו הצדדים בהבנה) ובהוצאות (ת"א (מחוזי מרכז) 6115-08-07 התאחדות הקבלנים הארצית ואח' נ' עיריית מודיעין (2008)). בשני המקרים האמורים, מדובר בהיקפים כספיים העולים משמעותית על היקפה של התביעה דנן. אין ראיות כי חובת השבה בתיק הנוכחי תהיה בעלת "השפעת רוחב" לגבי חברות קבלניות נוספות "הממתינות לתורן" בענין אגרת חיבור המים שנגבתה ע"י העיריה (ע"א 2306/04 תשתיות נפט ואנרגיה בע"מ נ' מועצה מקומית קרית טבעון (2007)).

56. סיכומה של נקודה זו, לא שוכנעתי כי המקרה שלפני מצדיק מתן פטור לעיריה מהשבת הסכומים נשוא התביעה.

57. על הנתבעת להשיב לתובעות את הסכומים לפי הפירוט בסע' 33 לסיכומי התובעות. אלה לא נסתרו (האמירה הכללית בסע' 68 לסיכומי הנתבעת חסרת משקל בהעדר הפנייה קונקרטית, והעדה מטעם העיריה אישרה כי האסמכתאות שצורפו לתצהירי התובעות נבדקו ואכן הסכומים שולמו, עמ' 36 ש' 15-19), נושאי הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום הוצאת כל תשלום.

כמו כן, הנתבעת תשא בהוצאות התובעות כדלקמן: אגרות בית משפט ששולמו - נושאות הפרשי הצמדה וריבית כדין ממועד התשלום ושכ"ט עו"ד בשיעור 7% מהסכום שנפסק (בערכו דהיום), בצרוף מע"מ.

המזכירות תמציא פסק הדין לצדדים.

ניתן היום, ו' בניסן, תשס"ט (31/03/2009), בהעדר.