הבקשה שבפני הנה בקשתו של כונס הנכסים להורות לעירית הרצליה (להלן : "העיריה") להנפיק ולמסור לכונס אישור לצורך העברת זכויות בנכס מקרקעין המצוי בהרצליה (להלן: "הנכס") על שם הקונה, לאחר שעסקת מכר של הנכס אושרה על ידי בית משפט זה.

מדובר בנכס מקרקעין המונה 15 יחידות הכוללות חנויות, מחסנים, חניות וכן 2 דירות, כאשר חלק מן היחידות מושכרות וחלקן פנויות.

על פי האמור בבקשה, מונה הכונס לצורך אכיפת שטר משכנתא מדרגה ראשונה ופעל בעת המימוש מכח שעבוד ספיציפי.

(יצוין כי דובר בבקשה בהסכמה לאכיפת שעבודים, מימוש משכנתא ומינוי כונס נכסים קבוע אשר הוגשה ביום 17.1.2007.)

הכונס טען בבקשה כי גם לאחר מינויו המשיכה החזקה בנכס להיות של החברה אשר ניהלה את הנכס בפועל, גבתה את דמי השכירות, פעלה להשכרת היחידות ונהגה בו מנהג בעלים.

בהתבסס על הלכתו של בית המשפט המחוזי בתיק פש"ר 1486/05 בש"א 22023/05 א.נ. פיזיקל אירועים בע"מ נ' מור נרדיה בתפקידו ככונס נכסים על זכויות חברת מיזם קורל השקעות וניהול בע"מ (להלן: "ענין פיזיקל"), לפיה על הכונס לתפוס חזקה בנכס רק מקום בו יהא הדבר לתועלת קופת הכינוס - נמנע הכונס במכוון מלתפוס חזקה בנכס.

בעקבות משלוח דרישות התשלום על ידי העיריה בגין חשבונות ארנונה תקופתיים, הודיע הכונס לעיריה כי לא תפס חזקה בנכס בכל שלב ועל כן אין הוא מחויב בתשלומי ארנונה או בתשלומים אחרים.

בתשובה לכך אישרה העיריה כי הכונס לא תפס את החזקה בנכס וכי ההודעות שנמסרו לו הן "לידיעה ולתזכורת בלבד".

למרות זאת, המשיכה העיריה לשלוח דרישות תשלום שונות למשרדו של הכונס, אף בגין חובות שהצטברו ביחס לתקופה שקדמה למינויו של הכונס.

בעקבות אישור הסכם המכר על ידי בית המשפט, פנה הכונס לעיריה בבקשה לקבל אישור להעברת הזכויות.

ב"כ העיריה התנה את המצאת האישור בתשלום חובותיה של החברה לעיריה. זאת בטענה כי מכוח אכרזת המסים (גביה) (להלן : "אכרזת המסים" או "האכרזה") זכו חובות ארנונה למעמד של שעבוד ראשון, כמשמעותו בסעיף 11א. לפקודת המסים (גביה) (להלן : "פקודת המסים"), הקודם בסדר הנשייה למשכנתא הרשומה לטובת הנושה המובטח. עוד טענה העיריה כי מאחר והנכסים עמדו ריקים יש לראות בכונס כמחזיק בנכס וכבעל הזיקה הקרובה ביותר לנכס. לכן, עליו לשלם את חיובי הארנונה ממועד מינויו.

הכונס הבהיר כי לא תפס חזקה בנכס מעת מינויו ודחה את דרישת התשלום מכוח סדרי הנשייה הקבועים בדין.

לטענת הכונס, מעמד העיריה כנושה בגין חוב הארנונה נדחה בפני זכויות הבנק שהוא בעל משכנתא רשומה. כמו כן, עפ"י ההלכה הפסוקה חובתו של כונס לפרעון חובות ארנונה ומסים עירוניים - חלה אך ורק בגין חובות שנוצרו ממועד תפיסת החזקה בנכס על ידי הכונס ולא ממועד מתן צו הכינוס.

בענין זה הפנה הכונס לפסקי הדין שניתנו ברע"א 2631/04 עירית שדרות נ' עו"ד ברוך טופז (להלן: "עניין טופז"), רע"א 7037/000 עירית ראשון לציון נ' עו"ד וינבוים (להלן: "ענין וינבוים") ור"א 3437/01 עירית ראשון לציון נ' יהודה גרינהויז (להלן: "ענין גרינהויז").

מעבר לכך, ההלכה הפסוקה גורסת כי העיריה אינה רשאית להתנות את המצאת האישור בתשלום החובות ובכך לטרוף את סדר הקדימויות שנקבע בדין.

החברה המשיכה להחזיק בנכס ולנהלו ועל העיריה להפנות את כל דרישותיה בענין זה לחברה החייבת.

הכונס ציין גם כי העיריה החלה בהליכי פירוק כנגד החברה אולם מסיבותיה שלה זנחה את בקשתה לפירוק החברה.

לסיום, ציין הכונס כי ככל שידוע לו לא חלה חבות בהיטל השבחה בגין מכירת הנכס נשוא התיק. עם זאת , וככל שקיימת חבות כאמור, הרי שזכות העיריה לתשלום נסוגה מפני זכותו של הנושה המובטח, מאחר שמדובר בחוב שנוצר עם פרסום התכנית המשביחה ובטרם מינוי הכונס.

בתגובת העיריה נטען כי היא בעלת קדימות בסדר הנשייה על פני הנושה המובטח בגין סך של 665,164 ₪. סכום זה מורכב מסך של 444,124 ₪ בגין חובות מתקופת האכרזה (התקופה שבין 16.3.00-1.4.01) (להלן : "החוב מתקופת האכרזה") וסך של 221,040 ₪ חובות ממועד המינוי - מועד בו היה הכונס בעל הזיקה הקרובה ביותר לנכס.

בהתייחס לחוב מתקופת האכרזה, טענה העיריה כי האכרזה הגדירה את חובות הארנונה המגיעים לעיריה כשעבוד ראשון על מקרקעין כמשמעות סעיף 11 א לפקודת המסים (גביה).

ברע"א 2911/95 יוסי אברהם נ' עירית רמת גן (להלן: "ענין אברהם"), קבע ביהמ"ש כי בהעדר אכרזה של שר האוצר אין חובות ארנונה מהווים מס כמשמעותו בפקודה ועל כן אינם מהווים שעבוד ראשון על המקרקעין.

עוד נקבע שם, כי על מנת שחוב ארנונה ייחשב כשעבוד על המקרקעין לפי הוראת סעיף 11א לפקודת המסים - יש צורך באכרזה מטעם שר האוצר. משניתנה אכרזה כאמור ולאור הלכת אברהם, יש לעיריה שעבוד ראשון על המקרקעין מכוח סעיף 11א לפקודת המסים. לכן היא רשאית לדרוש את ביצוע התשלומים כתנאי למתן האישור.

העיריה הפנתה לפסק דינה של כבוד השופטת רונן בבר"ע 1192/05 בנק דיסקונט נ' עירית ראשון לציון, לבש"א 10771/06 (פש"ר 581/06) המועצה לענף הלול נ' יאיר שיווק בע"מ וכן ל - בר"ע 1498/02 בנק טפחות למשכנתאות לישראל נ' עירית רמלה.

לדברי העיריה, חוקי המס השונים (מס שבח, מע"מ וכד') קובעים כי זכות השלטון המרכזי כנושה גוברת על שעבודים קודמים, אפילו נרשמו לפניו. לענין זה לא אמור להיות הבדל בין חובות כלפי מרכז השלטון המקומי - לבין מעמדו של חוב מוניציפאלי.

בהקשר זה הפנתה העיריה לע"א 633/91 מנהל מס רכוש נ' שמש, שם נקבע כי המחוקק העניק לחוב המס מעמד של שעבוד ראשון על המקרקעין בגינם צמח.

לכן, החוב בגין תקופת האכרזה מהווה שעבוד ראשון על הנכס.

בכל הנוגע לרכיב החוב שתקופתו ממועד מינוי הכונס, הבהירה העיריה כי החיוב אינו מתייחס ליחידות המושכרות אלא ליחידות שעמדו ריקות מעת הכינוס.

למן מועד כינוס הנכסים היה הכונס בעל הזיקה הקרובה ביותר ביחס לנכסים הריקים ולפיכך עליו לשאת בחובות העיריה ממועד זה.

טענת הכונס כי החזקה בנכס המשיכה להיות של החברה, אשר גם ניהלה אותו בפועל וגבתה דמי שכירות, אינה נתמכת באסמכתא או בתצהיר. טענה זו גם מנוגדת להודאת הנושה המובטח, במסגרת הליכי הוצל"פ שנקטה העיריה כנגד החברה, כי זכויות שונות של מחזיקים - שוכרים משועבדות לטובתו כנושה מובטח.

מדובר בהודאת בעל דין, לפיה לחברה לא הייתה זיקה לנכסים שהושכרו ולשכר הדירה שנגבה בגין השכירות. מקל וחומר עולה כי גם לא הייתה לה זיקה לנכסים הריקים. הודאה זו מנוגדת לטענת הכונס כי לא תפס חזקה בנכס.

מכוח מינויו, הכונס הוא שהוסמך להשכיר את היחידות שעמדו ריקות ולגבות בגינן דמי שכירות.המקרה הנוכחי שונה מנסיבותיו של עניין פיזיקל, בו התבקש בית המשפט להורות לכונס להמשיך ולהפעיל מרכז מסחרי לאחר שהחברה הודיעה על כוונתה להפסיק לעשות כן. בית המשפט קבע כי אין לחייבו להמשיך ולהפעיל את המרכז. המקרה שבפנינו הפוך - שכן הכונס מבקש מחד לממש את הנכס ומאידך - מאפשר לחברה, לטענתו אשר לא הוכחה, לנהוג בו מנהג בעלים.

כונס נכסים המקבל לידיו או לפיקוחו את הנכס הופך להיות בעל הזיקה הקרובה ביותר לנכס שכן הנו בעל הסמכות היחידי והבלעדי לשלוט בנכס.

החיוב בארנונה מושת על מחזיק בנכס, כאשר המבחן לזהותו של זה לצורך החיוב בארנונה הוא בחינת זהות בעל מירב הזיקות לנכס.

הסממנים להיותו של הכונס בעל מירב הזיקות לנכס מתמלאים : הנכסים עמדו ריקים עובר למינויו; יש לרשום הערה על כינוס נכסים במרשם המקרקעין; כונס הנכסים נכנס בנעלי החברה והוא זכאי לקבל הכנסה מהנכס (דמי שכירות ותמורת המכר); הכונס הוא שרשאי לנהוג מנהג בעלים בנכס.

עוד טענה העיריה כי מדובר בהוצאות כינוס שהנן קודמות בסדר הנשייה על פני כל נושה אחר.

בהתייחס לטענת העיריה בדבר קדימותה על פני הנושה המובטח מכוח אכרזת המסים טען הכונס בתשובתו כי הוראת שעה הנה הוראה פרוצדורלית בלבד, המבקשת להקנות לעיריה כלי גבייה כך שלאחר ביטולה אין לחובות עוד מעמד של שעבוד ראשון אף ככל שנוצרו בתקופת הוראת השעה.

עמדה זו עולה גם ממסמכי המדינה עצמה. כך, בתשובת האוצר, מתקין התקנה, שנכתבה במענה לפניה שנעשתה אליו בעניין אכרזת המסים, נאמר כי לא ניתן יהיה לגבות חובות על פי האכרזה לאחר יום 31.12.2000 גם אם בתקופה בה נוצרו היתה האכרזה בתוקף.

למרות הארכת תוקפה של הוראת השעה עד ליום 1.4.2001, אין בכך כדי לגרוע מן העיקרון שלא ניתן לעשות בה שימוש לאחר מועד תקפה.

גם בעמדת האוצר שניתנה בתשובה לעתירה, אשר הוגשה ביחס לאכרזת המסים, נקבע כי אין דינו של השעבוד כשעבוד ראשון אלא מעמדו ייקבע בהתאם לדינים הכללים באשר לסדרי עדיפויות בין שעבודים. כמו כן הובהר, כי הוראת השעה היוותה נסיון בתחום הגבייה לתקופה מוגבלת בלבד אשר לא ניתן לעשות בה שימוש לאחר תום תוקפה.

בעקבות העתירה תוקנה הוראת השעה כך שבוטל המעמד של שעבוד ראשון אשר ניתן לחובות הארנונה.

עוד נטען כי פרשנות העיריה להוראת השעה, המרחיבה את תחולתה גם לאחר ביטולה, פוגעת בזכויות קניין; נוגדת את חוק יסוד כבוד האדם וחירותו ומנוגדת לפרשנות המקובלת של דיני המסים. בהקשר זה הפנה הכונס לע"א 165/82 קיבוץ חצור נ פקיד שומה רחובות פד"י ל"ט (2) 70 וכן ל - פש"ר (חי) 331/92 כונס הנכסים הרשמי נ' עירית חיפה.

תיקונה של הוראת השעה נבע מחוסר יכולתה של המדינה להגן על אכרזת המסים בנוסחה האמור, עקב הפגיעה בזכות הקניין ובעקבות כך תוקן נוסחה של הוראת השעה.

בע"א 4227/92 מ"י נ' ארטיק תחיה מתח ביהמ"ש העליון ביקורת על נוסח סעיף 11א לפקודת המסים ועל הפגיעה הצפויה ממנה לנושים מובטחים.

מעבר לכך, אף ככל שהיה מעמד של שעבוד ראשון לחובות שנוצרו בתקופת הוראת השעה - הרי שבנסיבות הענין אין העיריה רשאית לגבות חובות נטענים אלה וזאת ממספר טעמים: ראשית, משעה שנקטה בהליכי פירוק מחלה העיריה על זכותה הנטענת כנושה מובטח בעל שעבוד ראשון.

שנית, העיריה כלל לא הוכיחה כי קיים חוב בגין תקופת הוראת השעה. הכונס טען כי סביר להניח שהעיריה בחרה לייחס את החובות לתקופה מוקדמת אשר בגינה עומדת לה, כביכול, זכות לנשיה מובטחת.

עוד טען הכונס כי קבלת טענות העיריה, משמעה חיובו של נושה מובטח המעונין במימושו של נכס גרעוני ליטול על עצמו את חובות החברה השוטפים, תוך שלילת זכותו של הנושה לפעול למימוש בטוחתו ללא תפיסת חזקה.

הבקשה נקבעה על ידי לדיון במעמד הצדדים.

להשלמת התמונה יצוין כי בהודעה שהוגשה מטעם עיריית הרצליה קודם לדיון, נאמר כי פירוט החובות הומצא לכונס וכי תוקף אכרזת המסים מוארך מעת לעת, כי הוא עומד גם עתה בתוקפו, וכי כלל חובות החברה עולים על 3 מליון ₪.

החוב נשוא הבקשה מתייחס לחוב ארנונה לתקופה שמיום 16.3.00 ועד 1.4.01 ולחוב ממועד המנוי ביחס לנכסים הריקים.

יש לבחון האם קמה חבות של הכונס בתשלום דמי הארנונה בגין כל אחת מן התקופות הנטענות - החוב בגין תקופת האכרזה והחוב בגין התקופה שממועד מתן צו הכינוס. להלן אדון בסוגיות הללו.

השאלה המתעוררת היא האם על פי הדין על הכונס לשאת בתשלומו של חוב בגין תקופת האכרזה, שהוא חוב שצמח עובר למינויו.

סעיף 11א (1) לפקודת המסים (גביה) קובע כי "מס המגיע על מקרקעי הסרבן יהיה שעבוד ראשון על אותם מקרקעין".

"מס" מוגדר לצרכי פקודת המסים בסעיף 2 לאותה פקודה.

בענין אברהם (שניתן בשנת 1999) קבע ביהמ"ש (מפי כבוד השופטת שטרסברג כהן) כי "תשלומי החובה, ובכללם ארנונה, הנזכרים בהגדרת "מס" בסעיף 2 אחרי המילה "לרבות", ניתנים לגביה על פי הפקודה, אך ורק בהתמלא התנאי של הכרזה מטעמו של שר האוצר. תנאי זה אינו מתקיים לגבי ארנונה, באשר לא נעשתה הכרזה על ידי שר האוצר. מכאן שלפי פשוטם של דברים, ארנונה איננה "מס" לצורכי הפקודה." (שם, בעמ' 229 לפסק הדין מול האות ב').

לאחר שניתן פסק דין זה, קבע שר האוצר באכרזת המסים כי על גביית ארנונה כללית יחולו הוראות הפקודה.

סעיף 1 לאכרזת המסים (גבייה) מיום 24.2.2000 קובע כדלקמן: "על גביית ארנונה כללית המוטלת מכוח חוק ההסדרים במשק המדינה (תיקוני חקיקה להשגת יעדי התקציב), התשנ"ג - 1992, ועל תשלומי חובה המגיעים לרשות המקומית על פי דין (להלן - חובות לרשות המקומית) יחולו הוראות הפקודה; החובות לרשות המקומית יהיו מס כמשמעותו בפקודה".

מכך נובע כי, לכאורה, צודקת העיריה בטענתה כי משעה שבוצעה אכרזה כאמור, הרי שעל פי הלכת אברהם הפך חוב ארנונה להיות מס, ולכן יש לראותו כמובטח בשעבוד ראשון על מקרקעי החייב, על פי הוראת סעיף 11א (1) לפקודת המסים (גביה).

שאלה זו נדונה בבר"ע (ת"א) 1498/02 בנק טפחות למשכנתאות לישראל בע"מ נ' עירית רמלה, על ידי כבוד השופטת דותן ביום 4.9.2003.

באותו עניין דובר בכונס נכסים אשר פעל למימושה של משכנתא על דירה. מאחר שתמורת המכר לא כיסתה את חוב ההוצל"פ, ובנוסף רבץ על הדירה חוב ארנונה לטובת עירית רמלה, פנה הבנק לראש ההוצל"פ בשאלה האם החובות כלפי העיריה, או חלקם, הינם בדין קדימה.

בדונה בשאלת הרטרואטקיביות של האכרזה הפנתה כבוד השופטת דותן לבר"ע 1886/00 (ת"א) עירית ראשון לציון נ' בנק כרמל למשכנתאות והשקעות בע"מ (ניתן ע"י כבוד השופטת סירוטה ז"ל) וכן לבר"ע (ירושלים) 2422/00 עירית ירושלים נ' משכן בנק הפועלים למשכנתאות (ניתן ע"י כבוד השופטת שידלובסקי אור).

כב' השופטת דותן ציינה כי באותם מקרים דובר במכר שבוצע עובר לפרסום האכרזה, כך שהדין שחל באותו עניין היה כפי שנקבע בעניין אברהם.

יש לציין כי בעניין בו דנה כבוד השופטת סירוטה דובר בנכס שעבר לחזקת כונס הנכסים באוקטובר 1998. ב- 1999 נחתם חוזה מכר ובאוגוסט 99' פירטה העיריה בפני הכונס את מצבת החובות הרובצים על הנכס, אשר פרעונם נדרש לצורך העברת הזכויות לפי סעיף 324 לפקודת העיריות. בעניין האכרזה קבעה השופטת סירוטה כי "אכרזתו של שר האוצר חלה על גביית חובות בתקופה הנידונה. חובות אלה אמנם נתגבשו בעבר, אך הם ממשיכים להימצא בגדר חובות עד למועד פירעונם".

כב' השופטת דותן ציינה כי מצב הדברים באותם פסקי דין שונה מן הנסיבות שבפניה, בהן מתעוררת השאלה "האם יש לראות במועד יצירת השעבוד על הנכס את המועד בו התגבשה זכותם של הנושים או כגרסת ב"כ המשיבה, האכרזה חלה על כל חובות הארנונה שנצברו לאחר מועד פרסומה ללא קשר למועד בו נרשמה המשכנתא".

השופטת דותן קבעה כי אין בהחלת הוראת השעה על נסיבות העניין שבפניה משום החלה רטרוספקטיבית של הדין. זאת לאור ע"א 1613/91 אורית ארביב נ' מ"י.

כמו כן, דחתה השופטת דותן את טענת הבנק כי אילו ידע שהוא עלול להתחייב גם בחובות הארנונה - היה קובע טווח בטחון רחב יותר. לטענתה, מדובר בהשפעת עקיפין רחוקה ביותר שאינה רלבנטית לסוגיית הרטרוספקטיביות.

יש לציין כי בהחלטה שניתנה במאי ש"ז, הכריעה כבוד השופטת תמר נתנאל שרון מבית המשפט המחוזי בחיפה באופן דומה ביחס למעמדו של חוב ארנונה בגין תקופת האכרזה, במסגרת רצפ (חי) 09 - 03- 1431 עירית קרית אתא נ' בנק ירושלים בע"מ.

לשם השלמת התמונה יצוין כי על פסק דינה של כבוד השופטת דותן הוגש ערעור (ע"א 6369/05) לגביו נקבע כי יידון במצורף עם בג"צ 0-4 / 7009.

נכון למועד כתיבתה של החלטה זו, טרם ניתן פסק דין ע"י בית המשפט העליון.

מכל מקום, ביום 12.12.2004 ניתן פסק הדין של כבוד השופט ג'ובראן בענין טופז. כבוד השופט ג'ובראן קובע באותו עניין "..כי אין עוררין שבמסגרת הליכי פירוק, חוב בגין ארנונה איננו מהווה חוב מס המקבל עדיפות כשיעבוד ראשון, אשר קודם לנושה המובטח. כבר נקבע על -ידי בית משפט זה, כי חוב ארנונה הוא מס עירוני הזוכה למעמד של חוב בדין קדימה בדרגה שלישית בלבד דהיינו, זכותו של הנושה המובטח קודמת לחובות ארנונה.."

השופט ג'ובראן היפנה לדברי כבוד השופט טירקל בעניין אברהם על פיהם כוחם של דברים אלה יפה גם לגבי נושה או כונס מטעמו, הבא לממש משכנתא על גבי נכס של החייב. כמו כן, התייחס השופט ג'ובראן לנושא מועד תפיסת החזקה על ידי הכונס לצורך קביעת היותו בעל הזיקה הקרובה ביותר לנכס.

עם זאת, ממקרא פסק הדין בעניין טופז, ספק בעיני אם ניתן להסיק כי דבריו של כבוד השופט ג'ובראן מתייחסים במישרין לסיטואציה בה קיימת טענה כי על הכונס לפרוע חוב ארנונה שקדם למינויו, בגין תקופת האכרזה, כפי שנטען במקרה שבפניי.

נראה, לכן, כי גם לאחר פסק דין זה, מדובר בסוגייה אשר לא הוכרעה לגופו של עניין על ידי בית המשפט העליון. לכן יש בהחלט מקום לבחון את נפקותה של הוראת השעה ותחולתה על נסיבות העניין שבפנינו, כפי שנעשה בעניין בנק טפחות.

בהתייחס לשאלת נפקותה של הוראת השעה על המקרה שבפניי, עורר הכונס את שאלת חוקיותה. הטענה בדבר אי חוקיותה של הוראת השעה הועלתה, כאמור, במסגרת עתירה שהוגשה בבג"צ 4968/00 העמותה למען טוהר מידות ומנהל תקין בשלטון המקומי נ' שר האוצר ואח', אשר נוסחה הובא כנספח 1 לתשובת הכונס.

למרות שסוגייה זו לא הוכרעה בעתירה עצמה, הרי שניתן למצוא כי בשאלה זו הובעו עמדות שונות. כך, למשל, בה"פ 266/00 בש"א 8154/00 מקורות חברת מים בע"מ נ' מועצה מקומית ערערה ואח', קבע השופט ד"ר ביין כי האכרזה אינה נוגדת את חוק יסוד כבוד האדם וחירותו וככל שנפגעת זכות הקניין הרי שמדובר בפגיעה כדין. מנגד, במאמרם "החלת פקודת המיסים (גבייה) על גביית ארנונה כללית" מיסים יד/6 (דצמבר 2000) א-69,עמ' 69 הביעו המחברים - עו"ד שמואל לנקרי ועו"ד (כלכלן) ליאור נוימן את העמדה כי מדובר בהוראה בלתי סבירה ובלתי מידתית, כאשר ראוי היה להחיל את הוראותיה של פקודת המסים על גביית ארנונה כללית בדרך של חקיקה ראשית.

בכל הנוגע למקרה שבפניי, אני מוצאת כי אין מקום להדרש לטענות הכונס הנוגעות לאי החוקיות. זאת, בין היתר, לנוכח סעיף 3 להוראת השעה העוסק בתחולתה של הוראת השעה אשר קבע כי - "אכרזה זו תחול לגבי גביית חובות לרשות המקומית עד ליום ה' בטבת התשס"א (31 בדצמבר 2000)"

דברים אלה בוארו במכתבה של עו"ד טליה גולן - גדיש היועצת המשפטית של משרד האוצר אשר צורף במסגרת נספח 1 לתשובת הכונס.

במכתב זה נאמר כי "האכרזה חלה לגבי גבית חובות לרשויות המקומיות עד ליום 31 בדצמבר 2000 ולפיכך לא ניתן יהיה לגבות חובות על פיה לאחר מועד זה, גם אם נוצרו בתקופה בה היתה האכרזה בתוקף". (ההדגשה שלי - ד.ק.)

כלומר, מדברים אלה עולה בבירור כי הוראת השעה נועדה להוות כלי אכיפה בזמן אמת (כלומר - בתקופה שעד ליום 31 בדצמבר 2000) וכי לא ניתן לגבות חובות מכוחה בגין תקופה זו, לאחר חלוף התקופה האמורה.

אין לקבל את טענת העיריה כי מדובר במכתב גרידא. המדובר במכתב אשר נערך על ידי היועצת המשפטית של משרד האוצר - מתקין הוראת השעה.

ניתן, לכן, לייחס משקל לאמור במכתב זה בבחינת היותו ביאור של הכוונה אשר עמדה ביסוד הוראת השעה בעת התקנתה.

אמנם העיריה טענה, ובצדק, כי מדובר בהוראת שעה מתחדשת. למעשה, נכון להיום חל נוסחה לגבי גביית חובות עד ליום 31.12.2009.

אולם, אין חולק כי בנוסחה המתוקן של הוראת השעה, ניתן לחוב המס מעמד של שעבוד רגיל להבדיל משעבוד ראשון.

ביום 27.3.2001 פורסמה אכרזה נוספת שתחילתה ביום 1.4.2001 ובה נקבע כי "אחרי הוראת הפקודה יבוא למעט סעיף 10 וסעיף 11 א(1) ייקרא כאילו המילה ראשון נמחקה ממנו."

באופן זה, קובע סעיף 1 לנוסחה המתוקן של האכרזה נכון להיום כי "על גביית ארנונה כללית המוטלת מכוח חוק ההסדרים במשק המדינה (תיקוני חקיקה להשגת יעדי התקציב), התשנ"ג-1992, ועל תשלומי חובה המגיעים לרשות המקומית על פי דין (להלן - חובות לרשות המקומית) יחולו הוראות הפקודה למעט סעיף 10, וסעיף 11א(1) ייקרא כאילו המילה "ראשון" נמחקה ממנו; החובות לרשות המקומית יהיו מס כמשמעותו בפקודה".

מנוסח זה עולה כי אף אם הייתה העיריה טוענת לתחולתה של הוראת השעה על הנסיבות שבפנינו מכוח נוסחה המעודכן - היתה גוברת זכותו של הנושה המובטח על פני זכותה שלה. ראה לעניין זה פס"ד של כבוד השופטת רונן בענין בנק דיסקונט למשכנתאות בע"מ.

יתר על כן. בתיקון מס' 6 לפקודת המסים (גביה) תוקן סעיף 11 כך שנכתב בו כדלקמן :

11 א (1) מס המגיע על מקרקעי הסרבן יהיה שעבוד ראשון על אותם מקרקעין.

(1א) על אף הוראת סעיף קטן (1), היו מקרקעי הסרבן דירה שמכר לקונה, והקונה שילם כספים על חשבון מחיר הדירה, כהגדרתו בחוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות), התשל"ה - 1974 (בסעיף קטן זה - חוק המכר), לא יהיה מס המגיע על המקרקעין האמורים שעבוד ראשון על אותם מקרקעין, כלפי הקונה, ביחס לכספים ששילם כאמור וביחס להפרשי הצמדה על אותם כספים כאמור בסעיף 3א1 לחוק המכר, בהתקיים שניים אלה:

(1) הסרבן הוא מוכר כהגדרתו בחוק המכר;

(2) הכספים ששולמו על חשבון מחיר הדירה הובטחו כאמור בסעיף 2 (3) או (4) לחוק המכר.

(2) כל מס אחר המגיע מסרבן שהוא בעל מקרקעין יהיה שעבוד על המקרקעין אם נרשמה בפנקס המקרקעין הערה על כך על פי הודעת גובה המס; נרשמה הערה על שעבוד כאמור, תהא דרגתו נדחית בפני כל שעבוד של אותם מקרקעין שהיה רשום שעה שנרשמה ההערה.

(3) סעיף זה אינו גורע מסמכויות אחרות לפי פקודה זו.

ניתן לראות, אם כן, כי בנוסחו של תיקון זה גילה המחוקק את דעתו כי השעבוד הנובע מחוב מס נסוג מפני שעבוד אחר, אשר קדם לו בזמן.

לאור כל האמור לעיל אני קובעת כי השעבוד לטובת הבנק - הנושה המובטח - גובר על זכותה של העיריה לתשלום הארנונה מקופת הכינוס בגין תקופת האכרזה וכי הכונס אינו צריך לשאת בתשלום בגין תקופה זו.

לאור כך איני נדרשת להכריע בטענות הכונס כי בהתנהלותה (הגשת בקשת פירוק) גילתה העיריה את עמדתה כי אין היא נושה בעל שעבוד, לא כל שכן בעל עדיפות כלשהי. עם זאת, אציין, כי על פניו אכן יש בהתנהלות זו משום סתירה פנימית.

עתה אבחן האם קמה חבות של הכונס בפירעון התשלומים מאז מינויו ככונס.

הצדדים חלוקים, כאמור, ביחס לשאלה על מי לשאת בהוצאות הארנונה אשר חלות על היחידות הפנויות. הכונס טען כי מאחר ולא תפס חזקה בנכס בכלל וביחידות הפנויות בפרט, כאשר עשה כן בהסתמך על עמדת בית המשפט המחוזי בענין פיזיקל, והואיל ומלאכת ניהול הנכס נשארה בידי החברה, אשר הנה גוף פעיל ומתפקד, - אין להשית על קופת הכינוס את חובות הארנונה.

לעומת זאת, העיריה טענה, כאמור, כי יש לראות בכונס כבעל מירב הזיקות לנכס ועל כן יש לראותו כמי שמחזיק בו.

בסוגייה האמורה טענות העיריה מקובלות עליי לחלוטין.

לא ניתן לגזור מעניין פיזיקל את המסקנה אליה חותר הכונס, כי מאחר שאין לחייבו בהפעלה של הנכס, הרי שאין לראותו כמי שמחזיק בנכס.

זאת מאחר שנסיבותיו של פסה"ד בעניין פיזיקל שונות בעליל מן הנסיבות שבפניי - באותו עניין דובר בכונס אשר ביצע כינוס נכסים מפעיל, תוך קבלת מימון הפעלה מהנושה המובטח. בסופו של דבר הודיע הנושה המובטח כי אין בכוונתו להמשיך בכינוס המפעיל. בעקבות כך, פנו בעלי העסקים במרכז המסחרי לבית המשפט, בדרישה לחייבו להפעיל את הנכס. ביחס לכך קבעה כב' השופטת אלשיך כי לא ניתן לחייב את הכונס להפעיל נכס מסחרי ולשאת לבדו בכל הוצאות הניהול והאחזקה השוטפות.

לא ניתן לקבוע כי מצב דברים זהה מתקיים בענייננו.

לכן, יש לבחון, לגופו של עניין, מיהו בעל מירב הזיקות לנכס בענייננו, ממועד מתן צו הכינוס.

"מחזיק" מוגדר בסעיף 1 לפקודת העיריות כ"אדם המחזיק למעשה בנכס כבעל או כשוכר או בכל אופן אחר, למעט אדם הגר בבית מלון או בפנסיון;".

בענין הגדרתו של מחזיק בנכס נאמרו ברע"א 9813/03 מדינת ישראל - משרד הבריאות נ' עירית ראשון לציון (מיום 30.12.04) הדברים הבאים -

"מיהו "המחזיק למעשה בנכס"? הזכות להחזיק במקרקעין ולהשתמש בהם היא חלק בלתי נפרד מזכות הבעלות במובן הקנייני (ראו סעיף 2 לחוק המקרקעין, תשכ"ט - 1969), אך בהטילו את חיוב הארנונה הכללית על ה"מחזיק" בנכס ולא דווקא על הבעלים, כיוון המחוקק ליצור זיקה ברורה בין השימוש בנכס ובין תשלום הארנונה. זאת משום שההצדקה להטלת מס מסוג ארנונה טמונה בהנאה אותה מפיקים הנישומים מן השירותים שמעניקה הרשות המקומית ..יחד עם זאת נפסק לא אחת כי השימוש בנכס וההנאה מן השירותים הניתנים לו על ידי הרשות המקומית אינם מהווים תנאי לחיוב בארנונה וכי חובת התשלום בארנונה כללית חלה גם על מחזיק פונקציונלי של נכס ריק (ראו ע"א 739/89 מיכקשוילי נ' עירית תל אביב יפו, פ"ד מ"ה (3) 769, 775...). פרשנות מרחיבה זו למונח "מחזיק" נשענת על הגישה לפיה רואים לצרכי ארנונה כ"מחזיק למעשה" את מי שהינו בעל הזיקה הקרובה ביותר לנכס במועד הרלבנטי לחיוב. מבחן "הזיקה הקרובה ביותר לנכס" נקבע לראשונה בר"ע 422/85 חברת בתי גן להשכרה בע"מ נ' עירית תל אביב - יפו פ"ד ל"ט (3) 341 .. ובית משפט זה שב ואימץ אותו לאורך השנים כמבחן מרכזי לקביעת "המחזיק" לצורכי ארנונה. .עיקריו של מבחן זה תוארו בפרשת בתי גן כך:

"המחוקק ביקש להדגיש, כי בנקטו את הביטוי "מחזיק" אין הוא מתכוון דווקא למי שמוקנות לו הזכויות המשפטיות המקיפות ביותר לגבי הנכס, אלא למי שהוא - יחסית כמובן- בעל הזיקה הקרובה ביותר אל הנכס. זיקתו של הבעל לנכס, לצורך ענין זה, יכולה להידחק למקום שני, אם יש שוכר או בר - רשות או מחזיק באופן אחר, אולם היא שרירה וקימת וראשונית, כאשר אין גורם חוצץ, כאמור, והבעל נשאר בגפו מול הרשות (שם, 343-344).."

(ההדגשות במקור - ד.ק.)

בהמשך פסק דינה קבעה כב' השופטת חיות, כי כאשר קיימים שני גורמים או יותר המתחרים ביניהם על תואר בעל הזיקה הקרובה ביותר לנכס, הרי שעל מנת להכריע בכך, "יש לבחון מי מביניהם אכן מקיים את מירב הזיקות הרלבנטיות לנכס.. אין מדובר במבחן טכני - כמותי אלא בניתוח מהותי של הזיקות, אשר במסגרתו יש ליתן משקל יתר לאותן זיקות המשקפות שימוש בנכס והנאה משירותי הרשות הלכה למעשה".

במסגרת בר"ם 7856/06 איגוד ערים אילון (ביוב, ביעור יתושים וסילוק אשפה) נ' מועצה אזורית חבל מודיעין (פורסם ביום 16.3.08), התעוררה השאלה האם חובת תשלום הארנונה בגין הנכס בתקופה בה מעוכב הנכס, מוטלת על המבקשת או על הקבלן שתפס את החזקה בנכס בטענת עכבון.

כבוד השופט דנציגר קבע באותו עניין, כי:

"..ככלל ניתן לומר כי בעל הזיקה הקרובה ביותר הוא זה שעושה שימוש פיסי בנכס ונהנה ממנו בפועל, ולמצער מדובר באותו אחד היכול- בכוח, אם לא בפועל- ליהנות מהנכס ולעשות בו שימוש פיסי. מאפיין זה אינו מתקיים ככל שעסקינן במחזיק המעכב נכס בידו, אשר כפי שצוין לעיל, אינו זכאי להפיק להפיק פירות מהנכס או לעשות בו שימוש כלשהו.אף שקיום אפשרות הנאה מהנכס אינו תנאי הכרחי לצורך קיומה של "החזקה" לצורך החיוב בארנונה (ראה ענין מיכשקוילי הנזכר לעיל) הרי שניתן לומר כי זהו העניין שמבחין בין המחזיק לצורך דיני הארנונה לבין המחזיק לצורך דיני העיכבון, שהרי הסיבה שאדם חב בארנונה היא בדיוק העובדה שאותו אדם עושה שימוש, או יכול לעשות שימוש בנכס, תוך כדי הנאה מהשירותים שמספקת העיריה לתושביה."

בהמשך הדברים הוא מוסיף ואומר כי-

"לטעמי, בעל עיכבון אינו בעל זיקה קרובה יותר לנכס, שהרי אינו יכול לעשות בו שימוש כלשהו או ליהנות ממנו, באותו אופן אליו מכוונים דיני הארנונה, קרי - שימוש שגלומה בו - בעקיפין - גם הנאה מהשירותים שמספקת הרשות המקומית לתושביה".

על רקע דברים אלה, מקובלת עלי טענת העיריה כי יש לראות את הכונס כבעל הזיקה הקרובה ביותר ליחידות הפנויות, בהיותו בעל היכולת לתפוס בהן חזקה (ככל שיחפוץ בכך) להשכירן או לממשן (בכפוף לאישור בית משפט) וככזה הנו בעל יכולת ההנאה מן הנכס.

זאת, בעוד שפעולות הבעלים (החברה) ביחס לנכס, כפופות להסכמתו, ולו העקרונית של הכונס. לכן, החברה הנה בבחינת ידו הארוכה של הכונס להבדיל מגוף עצמאי שהנו בעל השליטה וההנאה מן הנכס.

גם העובדה שהכסף שנגבה בגין היחידות המושכרות משעובד לטובת הנושה המובטח, מחזקת את המסקנה כי הכונס הנו בעל הזיקה הקרובה ביותר לנכס, למרות הצהרתו כי לא תפס חזקה בנכס.

יש לציין כי לא נטען בפניי כי החברה נהנית מההכנסות הנגבות בגין היחידות המושכרות, או כי תהנה מהכנסות היחידות האחרות, ככל שתושכרנה. כל שנטען הוא כי הנה גובה את דמי השכירות.

העיריה צירפה כנספח 4 לתגובתה תגובה שהוגשה מטעם בנק איגוד בהליך אחר מולה, בה טען הבנק כי ככל שמצויים בידי המחזיקה באותו הליך תשלומי שכר דירה, הרי שהנם משועבדים לו בהיותו נושה מובטח. הבנק מפנה לתנאי המשכנתא בהם נכתב, בין היתר, כי הרכוש הממושכן כולל את כל הפירות של הרכוש הממושכן, את כל שכר הדירה ואת כל יתר הזכויות טובות ההנאה והזכיונות הנובעים ממנו.

מצב דברים זה שונה מזה שהתקיים בע"א (ת"א) 2669/08 עו"ד ובר נ' עירית חולון ואח' (שניתן ביום 22.3.2009). באותו עניין מונה כונס לדירה ביום 30.12.02 אולם החייבים המשיכו להתגורר בה עד 22.2.05.

כבוד השופט ורדי הבהיר כי השאלה המשפטית העומדת לדיון היא האם לאור זאת שהדירה עמדה ריקה לאחר שהחייבים עזבו אותה, הם אינם מחזיקיה ואינם בעלי הזיקה הקרובה ביותר לנכס, כך שהחבות בתשלום הארנונה מוטלת על הכונס ממועד פינויה.

השופט ורדי קבע כי לאור העובדה שהחייבים היו בעלי מפתח לדירה אף לאחר פינויה, ניהלו מו"מ לפשרה מול הבנק ושלמו כספים באפריל 2006 כדי שלא להיות מפונים מן הדירה, והליכי ההוצל"פ לביצוע המשכנתא כנגדם עוכבו, הרי שבכך הצביעו החייבים על זיקתם לדירה. לכן יש לראותם כבעלי הזיקה הקרובה ביותר לנכס עד למועד התשלום האחרון שבוצע על ידם באפריל 06', שאז גוברת ידו של הכונס בתחרות.

זה אינו מצב הדברים שבפניי. אמנם, לטענת הכונס החברהממשיכה לעשות שימוש במשרדיה במרכז המסחרי וגובה כספים עבור היחידות המושכרות. אולם, זיקתה ביחס ליחידות הפנויות קיימת רק כידו הארוכה של הכונס ולא הוכח קיומה של הנאה או אינטרס עצמי של החברה בהמשך קיומה של זיקה לנכס.

בנסיבות אלה, יש לראות בכונס כבעל מירב הזיקות ביחס לנכס ממועד מינויו, הואיל ויש לראות בנסיבות הענין מועד זה כמועד תפיסת החזקה על ידו, בהעדר ראייה אחרת.

לכאורה, משכך קבעתי תם הדיון בעניין זה.

עם זאת, מתעוררת השאלה האם יש לראות את העיריה כמושתקת מלטעון כאמור, בעקבות מכתבה לכונס, נספח 5 לבקשה למתן הוראות.

במכתב זה, אשר נשלח מטעם מחלקת הגבייה בהרצליה לעו"ד דנינו ממשרדו של עו"ד מטרי, נכתב כך :

"1. בהתאם למכתבך אשר בסימוכין, רשמנו לפנינו כי לא תפסת חזקה בנכסים הללו.

2. הודעות תשלום בדבר חובותיה של חברת "כוכב העיר" בע"מ, נשלחות אליך לידיעה ותזכורת בלבד."

על גבי המכתב מצוין כי העתק ממנו נשלח לב"כ העיריה, המייצגה בהליכים שבפניי.

מכתבה של עירית הרצליה נשלח במענה למכתבו של הכונס מיום 15.1.08 (נספח 4 לבקשה למתן הוראות) בו נאמר, בין היתר, כי הואיל והכונס לא תפס חזקה במקרקעין, הרי שלא נכנס בנעלי החברה בכל הקשור לחובות ותשלומים החלים על החברה בגין המקרקעין לרבות תשלומי מסים וארנונה.

השאלה המתעוררת האם יש ב"הסכמת" הצדדים לעיל, יש כדי להעלות או להוריד לעניין מעמדו של הכונס ביחס לנכס, כלומר, ביחס לשאלה האם הנו מחזיק, אם לאו.

לטעמי יש להשיב על שאלה זו בשלילה.

מחוק הרשויות המקומיות (ערר על קביעת ארנונה כללית), תשל"ו - 1976 עולה כי מנהל הארנונה רשאי להכריע בשאלת זהותו של המחזיק בנכס לאחר שנטען בפניו, במסגרת השגה, כי זהותו של המחזיק שונה מן הקביעה הראשונית בעניין.

בענייננו לא התקיים דיון של ממש בשאלת זהותו של המחזיק. כל שנשלח הוא מכתב מטעם מחלקת הגבייה המקבל, לכאורה, את טענות הכונס.

זאת, בשעה שמדובר בהכרעה הכורכת היבטים משפטיים ועובדתיים, גם יחד.

לכן, ספק רב בעיני אם ניתן לראות במכתב של מחלקת הגבייה משום קביעה מחייבת לעניין זה.

בע"א 433/80 נכסי י.ב.מ ישראל נ' מנהל מס רכוש וקרן פיצויים תל-אביב נקבע מפי כב' השופט בך, כי ניתן להגדיר טעות בעריכת שומה על ידי הרשות בשלושה אופנים: החלטה הנוגדת את החוק או שבצורה אחרת יש בה בעליל משום חריגה מסמכות; החלטה, שמקורה בטעות משרדית טכנית, שנעשתה בהיסח הדעת; החלטה, שיש בה משום משגה, במובן זה שהפקיד יישם בצורה בלתי נבונה או בלתי נכונה את המדיניות של משרדו או השתמש בשיקול-דעתו באופן בלתי סביר. בעוד שלגבי שני האופנים הראשונים המוזכרים לעיל, תוכלנה רשויות הציבור בדרך כלל לחזור בהן מההחלטה המוטעית או הנוגדת את החוק ולגרום למתן החלטה אחרת תחתיה; הרי שבהחלטה מהסוג השלישי, כלומר זו שיש בה משום "משגה" בשיקול הדעת בלבד, תהיה הרשות בדרך כלל קשורה בהחלטתה, במיוחד כשהאזרח הספיק כבר לפעול על פי ההחלטה המקורית.

הואיל ושאלת זהותו של מחזיק הנה כאמור שאלה המערבת סוגיות שבעובדה ובמשפט, נראה כי אף ככל שנפלה טעות בעמדתה האמורה של העיריה, הרי שמדובר בטעות שבחוק להבדיל מטעות שבשיקול דעת .

זאת ועוד. כפי שציין כבוד השופט ורדי בעניין עירית חולון לעיל, משאין "ואקום" לגבי חיוב בארנונה, משמעות קבלת טענתו של הכונס, רק משום שכך טען וללא דיון רציני בה, משמעותה, בהכרח, הטלת החיוב על החברה. אף מטעם זה, אין לקבל את הטענה כי היה במכתבה של העיריה כדי להעיד על העדר חבות של הכונס בתשלומי הארנונה ממועד מתן צו הכינוס.

לאור כל האמור לעיל, אני קובעת כי ממועד מתן צו הכינוס, שומה על קופת הכינוס לשאת בהוצאות הארנונה בגין היחידות הפנויות, חרף הודעת הכונס כי לא תפס בהן חזקה.

בכפוף לביצועו של התשלום האמור תמסר לכונס התעודה לפי סעיף 324 (א) לפקודת העיריות.

לאור תוצאות ההחלטה אינני מוצאת לנכון ליתן צו להוצאות.

ההחלטה תמסר לצדדים במזכירות.

ניתנה היום, ט"ז בתמוז, תשס"ט (08/07/2009), בהעדר הצדדים.