העוררים בערר 9016/08, בני משפחת ביאעה (להלן: "משפחת ביאעה"), הם הבעלים הרשומים במושע על מחצית חלקה 7 בגוש 18003 בעכו ששיטחה הכולל הוא 4,042 מ"ר (להלן: "החלקה" הנ"ל).

ב- 17/6/1986 נכרת הסכם בין משפחת ביאעה לבין האחים בולוס, חברה לבניין ולשיכון בע"מ (להלן: "חברת בולוס") (העוררת בתיק 9047/08) לפיו התחייבה משפחת ביאעה למכור לאחים בולוס 87% חלקים מהחלקה הנ"ל ולרשמם בשמם בלשכת רישום המקרקעין. בתמורה התחייבה חברת בולוס לבנות עבור משפחת ביאעה דירות ומשרדים כמפורט בהסכם. (נספח ב' לתצהירו של יעקב בולוס).

הסכם זה מהווה עסקת קומבינציה לפיו נמכרה קרקע תמורת בניית דירות ומשרדים בבניינים שתבנה חברת בולוס על החלקה הנ"ל (להלן: "הסכם הקומבינציה").

חברת בולוס התחייבה לעשות כל מאמץ לגמור את הבנייה כולל חלקי משפחת ביאעה ולמסרו לידיהם תוך 5 שנים ממועד קבלת היתר הבנייה. לא הוכח אם הוצא היתר בנייה אם לאו. ממכתבה של הועדה המקומית לתכנון ובנייה, אגף רישוי ובניה של עירית עכו מה- 2/7/02 (נספח ה' לתצהיר מ/1) עולה כי בתאריך 18/8/99 נתקבל תיק בקשה להיתר אשר כלל תשריטים ראשוניים לטיפול הוועדה אך מאחר שלא שולם פקדון לא היה המשך טיפול.

ב 4/7/93 הוגשה למשיב הצהרה על הסכם הקומבינציה ובמהלך אותה שנה הוצאו שומות ששולמו במלואן.

ב 4/7/93 מסרה חב' בולוס למשיב הודעת נאמנות לפיה רכשה את הזכויות בחלקה הנ"ל בשביל חב' בולוס גד בע"מ.

המשיב לא הכיר בה כנאמן בשל הזמן הארוך שחלף מתאריך כריתת הסכם הקומבינציה ועד לתאריך מתן ההודעה.

להסכם הקומבינציה הוספו מספר תוספות שהן:

התחייבות חב' בולוס לפינוי דייר מוגן, חב' "נור" תעשיית גפרורים המחזיקה בשטח מהחלקה הנ"ל ולשאת בכל הוצאות הפינוי ולשלם למשפחת ביאעה דמי שכירות חודשיים ששילם הדייר למשפחה.

ב 15/6/79 מכרה חב' בולוס 6.9/72 חלקים מהחלקה הנ"ל לחברת "נור" כדמי פינוי והתחייבה לבנות לה מבנה בשטח של 960 מ"ר . באותו תאריך מכרה חב' בולוס 13.5/72 חלקים לחב' א.ט.מ.ר בע"מ.

חב' בולוס שילמה למשפחת ביאעה תוספת של 20,000 דולר ותוספת נוספת של 5,000 דולר. כן קיבלה המשפחה מ חב' בולוס דירה בשטח של 115 מ"ר שהוערכה בשווי של 115,000 דולר, בה התגורר חליל ביאעה שנמנה על המשפחה. המשיב לא קיבל הצהרות על תוספות אלה.

עאטף ביאעה המיר את עסקת הקומבינציה לעסקת מזומן ומכר ל חב' בולוס 2/72 חלקים מהחלקה הנ"ל. עוד יצויין כי ב 3/3/96, רכשה חב' בולוס ממנהל מקרקעי ישראל 27/72 חלקים מחלק החלקה הנ"ל שאינו בבעלות משפחת ביאעה.

2. משהתברר למשפחת ביאעה ב- 22/3/03, כי טרם החלה הבנייה על החלקה הנ"ל, הודיעה

לחב' בולוס על ביטול הסכם הקומבינציה והגישה ב 22/5/03 הזמנת פתיחת בבית המשפט המחוזי שסימונה 132/03 למתן פסק דין הצהרתי המאשר את ביטול עסקת הקומבינציה עקב הפרתו היסודית עלידי חב' בולוס.

ב- 3/7/03 ננקטו הליכי פרוק נגד חב' בולוס ועו"ד שרגיל מונה כמפרקה וייצגה בהליך הזמנת הפתיחה.

מפרוטוקול הדיון בהזמנת הפתיחה מתאריך 12/4/05, עולה טענת עו"ד שרגיל:

" כי משנת 86 ועד 03, השקיעה חב' בולוס כ-7 מיליון שקלים בחלקה הנ"ל לשם הכנת תוכנית מתאר, והכנת בקשות לקבלת היתר בנייה. היא שינתה את אחוזי הבנייה ל250%, הגדילו את אחוזי הבנייה ביותר מפי שניים וחצי..."

3. ב- 17/5/05 נכרת הסכם בין חב' בולוס בפרוק לבין חב' נגיד ייזום והשקעות בע"מ (להלן:"חב' נגיד") לפיו המחתה חב' בולוס לחב' נגיד את כל זכויותיה על פי הסכם הקומבינציה ונספחיו. חב' נגיד קיבלה על עצמה את כל הזכויות וההתחייבויות של חב' בולוס וזאת בתמורה בסך 250,000 שקלים שהוגדלה לסך330,000 שקלים. הוסכם כי חב' נגיד תכנס לנעליה של חב' בולוס בכל הקשור להסכם הקומבינציה ונספחיו ולהליכים בהזמנת הפתיחה. (נספח ד' לתצהיר ת/1).הסכם זה אושר על ידי בית המשפט ביום 29/5/05 בתיק 7208/05.

4. ב- 26/6/05 אישר בית המשפט בפסק דין שניתן בהזמנת הפתיחה הסכם פשרה שנערך בין הצדדים שהם בני משפחת ביאעה המבקשים וחב' בולוס וחב' נגיד כמשיבות. (להלן:"הסכם הפשרה").

מפרוטוקול הדיון עולה כי "בכפוף לקיום ההסכם שבין המשיבים" מיום 17/5/05 שאושר על ידי בית המשפט, הוסכם כי הסכם הקומבינציה מיום 17/6/05 "יבוטל ככל שהוא נוגע למבקשים בלבד".

ההסכם בין חב' בולוס לבין חב' נגיד מהווה שינוי מצב משמעותי שנעשה קודם למתן פסק דין המאשר את הסכם הפשרה. הסכם זה שמשפחת ביאעה לא היתה צד בו מהווה הסבת זכויות והתחייבויות על פי הסכם הקומבינציה מחב' בולוס לחב' נגיד.

בהסכם הפשרה נקבע כי עד ליום 30/9/05 ינסו משפחת ביאעה להגיע עם חב' נגיד ל הסכם קומבינציה חדש. והיה ולא יגיעו לידי הסכם, תהא רשאית חב' נגיד להגיש תביעה נגד ביאעה שבה תעמודנה למשפחת ביאעה כל טענות ההגנה שעומדות לה נגד חב' בולוס.

הסכם חדש אכן נכרת ב- 22/2/07 בין משפחת ביאעה לבין חב' נגיד.

5. בהסתמכם על הסכם הפשרה שקיבל תוקף של פסק דין וכריתת הסכם הקומבינציה החדש בין משפחת ביאעה לבין חב' נגיד, טוענים העוררים בשני התיקים לביטולו של הסכם הקומבינציה.

המשיב דוחה טענות אלה מטעמים שפורטו בהחלטותיו מה 7/1/08 וה 11/2/08, המתבססות על ניתוח העובדות שפורטו בהחלטות אלה.

בשאלה זו סבים העררים שבפנינו.

6. לא מקובלת עלינו טענת ב"כ המשיב כי אין לייחס משקל לפסק הדין שאישר את הסכם הפשרה. (פיסקה 7 לתצהיר מ/1).

"מכירה" לעניין זכות במקרקעין בין התמורה ובין ללא תמורה כוללת בהתאם להגדרה שבסעיף 1 לחוק מיסוי מקרקעין (שבח מכירה ורכישה) תשכ"ג-1963 (להלן:"החוק הנ"ל"):

"העברה או הסבה של זכות לקבל זכות במקרקעין...".

ב"הואיל" האחרון במבוא להסכם שבין חב' בולוס לבין חב' נגיד מה 17/5/05 פורש כי:

"והואיל והסכם זה מהווה המחאת זכויות על דרך המכר... מהווה הקניית זכויות מלאה מחברת האחים בולוס לחברת נגיד, בכל הקשור להסכם הקומבינציה, התוספות להסכם ולתביעה".

חב' בולוס לא השאירה לעצמה כל זכות לדרוש ממשפחת ביאעה את הזכויות בחלקה הנ"ל או לאחר. חב' בולוס הסבה את זכותה לקבלת החלקה הנ"ל לפי תנאי הסכם הקומבינציה לחב' נגיד בתמורה. מנקודת מבטה של חב' בולוס היתה כאן הסבת זכות על פי ההגדרה הנ"ל כפי שהדבר בא לידי ביטוי בחוזה הנ"ל.

ההסכם בין חב' בולוס לחב' נגיד נעשה ללא שיתופה של משפחת ביאעה ויצר עסקה בינם לבין עצמם.

נפסק בע"א 154/53 מנהל מס שבח מקרקעין נ' יהודה פרחיה ואח', פס"ד ט' ע' 1099 בעמ' 1103 כי העובדה שעל ידי ההסבה לא :

"... נוצר יחס משפטי ישיר בין המוסר לבין הבעל הרשום המוכר אינה מעלה ואינה מורידה".

ובהמשך נפסק לעניין ההסבה בעמ' 1106 כי:

(ראה גם ע"א 848/79 גולדמן נ' מיכאלי ואח' פס"ד ל"ה (4) עמ' 31 בעמ' 37).

אין מקום לספק שהסכם הסבת הזכות בין חב' בולוס לבין חב' נגיד הוא בבחינת "מכירה" לפי ההגדרה הנ"ל, החייבת במס לפי הסעיפים 6 ו-9 לחוק הנ"ל. הקנייה זו לא בוטלה בהסכם הפשרה ובדין דחה המשיב את השגת האחים בולוס. העובדה שחב' נגיד התקשרה בשלב מאוחר יותר בחוזה קומבינציה עם משפחת ביאעה אין בה כדי לגרוע ממסקנתנו לעניין היות העסקה מה- 17/5/05 ארוע מס.

7. פרופ' הדרי בספרו "מיסוי מקרקעין" כרך א' מהדורה שניה עמ' 221-2, סעיף 4.07 בדעה כי יש לפרש "הסבת זכות" במובן המונח "המחאת זכות" במשמעות דומה "לזו שבחוק המחאת חיובים תשכ"ט-1959".

נפסק בע"א 4724/90 א.ש.ת כספים בעמ' נ' בנק מזרחי מאוחד בע"מ פס"ד מ"ו (3) עמ' 570 בעמ' 5576 כי:

"הלכה פסוקה היא כי תוצאתה של המחאה הינה העברת הבעלות בזכות הנמחית מן הממחה אל הנמחה".

ההסכם שבין חב' בולוס לבין חב' נגיד מהווה המחאת, הסבת, זכויות והתחייבויות של חב' בולוס על פי הסכם הקומבינציה לחברת נגיד. הסבה זו מתייחסת ליחסים הנוצרים בין שתי החברות הנ"ל בינן לבין עצמן ואינה משנה את המצב המשפטי הקיים בין חב' בולוס כמסבה לבין משפחת ביאעה כמוכרת.

חב' בולוס הסכימה בהסכם הפשרה, כפוף להסכם ההסבה שבין שתי החברות, לביטול הסכם הקומבינציה "ככל שהוא נוגע למבקשים בלבד". הסכמה זו לביטול חד צדדי לאור הסכם הסבת הזכות לחב' נגיד, הוא למעשה חסר תוקף. הסכם ההסבה אינו משקף התנערות של חב' בולוס מן הסכם הקומבינציה ואובדן עניין בביצועו. ביטול הסכם מחייב כל אחד מן הצדדים בהשבת מה שקיבל על פיו ולעניין זה אין כ התייחסות בהסכם הפשרה.

8. הסכם ההסבה בין שתי החברות הנ"ל לא יצר יחס משפטי ישיר בין חב' נגיד לבין משפחת ביאעה. על רקע זה הוסכם בהסכם הפשרה על ניסיון לעריכת הסכם הקומבינציה חדש בין חב' נגיד לבין משפחת ביאעה תוך שמירת זכויותיה של חב' נגיד במידה ולא ייכרת הסכם כזה לתבוע מכוח הסכם ההסבה את זכויותיה. ואכן נכרת ב- 30/9/05, הסכם הקומבינציה בין חב' נגיד לבין משפחת ביאעה המאזכר את הסכם הסבת הזכות שבין שתי החברות הנ"ל ומשלימו ביצירת יחס משפטי ישיר בין חב' נגיד לבין משפחת ביאעה.

9. אנו דוחים את טענת חב' בולוס כי הסבה את הזכויות בחלקה הנ"ל בהפסד הפוטר אותה מתשלום מס. חב' בולוס לא הצהירה על עסקת ההסבה ולא ערכה שומה עצמית ולכן שם אותה המשיב בהתייחס לעסקת מכר שנערכה על ידי כונס הנכסים ב- 2/8/805 במכירת 870 מ"ר מהחלקה הנ"ל במחיר של 270 דולרים למ"ר. שווי זה אמור לשקף את שווי השוק, דהיינו, את הסכום שניתן לצפות לו ממכירת אותה זכות על ידי מוכר מרצון לקונה מרצון. (ראה פריט 98 בסיכומי ב"כ המשיב).

10. הסכם הקומבינציה לא בוטל למעשה, הזכויות על פיו הוסבו לחב' נגיד והוא הווה את הבסיס לכריתת חוזה קומבינציה חדש ישירות בין משפחת ביאעה לבין חב' נגיד וליצירת קשר משפטי ישיר ביניהן שהיה חסר בהסכם ההסבה. חוזה הקומבינציה החדש הוא לכאורה המשך והשלמת הסבת הזכות לחברת נגיד.

מחומר הראיות עולה כי חב' בולוס פעלה לביצוע חיוביה לפי חוזה הקומבינציה, השקיעה כספים רבים ומאמצים לקבלת היתר בנייה והגדלת היקף הבניה, פעלה לפנינו של דייר מוגן שהחזיק בחלק מהחלקה הנ"ל והתחייבה כלפיו בפיצוי. היא אף הגדילה את שטח החלקה הנ"ל ברכישת קרקע נוספת כולל ממינהל מקרקעי ישראל. סביר לקבוע כי משפחת ביאעה היתה מודעת לפעילות זו,ואם בקשה לבטל את הסכם הקומבינציה בגין הפרות החוזה כטענתה בסעיף 9 להזמנת הפתיחה, הפרות שנמשכו, אליבא טעונה, שנים רבות היה עליה לפעול לביטולו תוך זמן סביר וזאת לא עשתה. כן לא פעלה להשבת מה שקיבלה ואף לא הציעה זאת.

לא ניתן לבטל את פעולות חב' בולוס כמתואר לעיל כאילו לא היו ולהחזיר את הגלגל אחורנית. חב' בולוס קנתה חזקה בחלקה הנ"ל, הרחיבה את תחומה, מכרה חלקים הימנה ופינתה דיור מוגן ופעלה להשגת היתרי בנייה. ניתן לומר כי חב' בולוס פעלה לגבי החלקה הנ"ל כמנהג בעלים וכל זה מכוח הסכם הקומבינציה ואין לראותו כמבוטל.

11. אנו מחליטים לדחות את שני העררים ומחייבים את העוררים בכל אחד משני התיקים בנפרד, לשלם למשיב את הוצאות הערר ושכר טרחת עו"ד בסך 5,000 ₪ בתוספת ריבית חוקית והפרשי הצמדה מיום מתן פסק הדין ועד לתשלום בפועל.

ניתן היום, כ"ג באב תשס"ט, 13 באוגוסט 2009, בהעדר הצדדים.