במקרה הנדון, כאשר הנתבעים פנו לקבל את היתר הבנייה בחלקותיהם הסמוכות לחלקת התובעים ידעו כי היתר הבנייה כפוף לזיקת ההנאה של התובעים, הקבועה בתכנית. בהתאם לכך, המצג שהציגו והתכניות שעל-פיהן קיבלו את היתר הבנייה התחשבו בזיקת ההנאה, כמו גם הבנייה שנעשתה על-ידי הנתבעים. לאור זאת נתקבלה התביעה ובית המשפט הוציא צו-מניעה קבוע שהורה לנתבעים להימנע מכל פגיעה בזיקת ההנאה של התובעים.

התובעים הם בעלי זכויות רשומים של חלקת מקרקעין בשטח של 5,750 מ"ר, במוצא עילית, הידועה כגוש 30316 חלקה 84 (להלן: "חלקה 84"), וסמוכה לכביש ירושלים - תל-אביב.

הנתבע 1 הוא בעל הזכויות הרשום של חלקה 85 בגוש 30316, הצמודה לחלקת התובעים. חלקה זו מצויה בתחומה של שכונת מגורים המכונה "נידר הילס" (להלן: "חלקה 85").

הנתבע 2 רכש זכויות במגרש 7 שהוא חלק מחלקה 87 בגוש 30316. אין מחלוקת שחלקה זו סמוכה לחלקת התובעים וכי מצויה בה דרך פנימית שניתן להגיע דרכה לחלקת התובעים.

בכתב התביעה נטען, כי הנתבע 2 פלש לשטח הדרך הפנימית הפרטית ובכוונתו להפקיעה ולהצמידה לשטח ביתו.

הוגשה התביעה דנן בה התבקש מתן צו מניעה המורה לנתבעים או לכל מי שהעניקו לו זכויות כלשהן במקרקעין הידועים כגוש 30316 חלקות 85 ו/או 84: "להימנע מלבנות, לשפץ, לבצע שינויים, לשתול לנטוע, לגדר ו/או לעשות כל פעולה המונעת או פוגעת באופן המעבר החופשי בדרך פנימית פרטית קבועה לגישת כלי רכב והולכי רגל לכל מגרש ומגרש" (להלן: "הדרך הפנימית").

התובעים טענו, כי הגדר שנבנתה פוגעת בזיקת ההנאה המוקנית להם. מנגד טענו הנתבעים, כי הגדר הוקמה לפני מס' שנים, לתובעים אין זיקת הנאה ואף אם הייתה הרי שיש לבטלה.

במהלך הדיון בבית המשפט הוגש מכתבו של האדריכל אבי בן גור, מהנדס הוועדה המקומית לתכנון ובנייה של המועצה האזורית מטה יהודה, שכותרתו: "גוש 30316 חלקות 84, וחלקות 85-88, מוצא עלית". במכתב נכתב: "בשטח הנ"ל קיימות שתי תכניות מתאריות תקפות שמספרן מי/269 ו-מי/280. תכנית מי/269 חלה על חלקות 85-88. עפ"י תכנית המתאר מי/269 זו קיים בחלק הצפוני של חלקות 85-88 מעבר ובו זיקת הנאה למגרשים שכנים ולחלקה 84 עליה חלה תכנית מי/280. מעבר זה צריך להיות פנוי ונגיש לתנועה וכל פעולה המבוצעת במקום שמטרתה למנוע את זיקת ההנאה מנוגדת להוראות התכנית ולהיתר הבניה שניתן ליזם ע"י הוועדה המקומית".

ואלה הסעיפים הרלבנטיים והחשובים לעניין.

בתכנית מי/280 נכתב בסעיף 6 שכותרתו "דרכים וזכות מעבר למגרשים פנימיים":

"א. השטחים הצבועים בתשריט בצבע חום הם שטחי דרכים ציבוריות מאושרות ו/או קיימות.

ב. הדרכים המסומנות בתשריט בקו מרוסק בצבע ירוק בתחום מגרשי הבניה הן דרכים פרטיות פנימיות לגישת כלי רכב והולכי רגל לכל מגרש ומגרש; דרכים פנימיות אלו תתחברנה לדרך ציבורית באמצעות דרך פרטית פנימית המתקשרת בצפון מזרח שטח התכנית(ראה תשריט) לתכנית מפורטת מצרנית מס. מי/269, אולם במשך תקופת הביניים שעד למועד ביצועה של הדרך הציבורית, ניתן יהיה לקשר את מערכת הדרכים הפנימית הנ"ל לדרך הציבורית שבגבול המזרחי של התכנית המצרנית מס. מי/269 בנקודת חיבור שבדרום מזרח שטח התכנית (ראה תשריט).

ג. בהתאם לנ"ל ובכפוף לסעיף מס. 12 להלן- ירשמו זיקת הנאה בכל הדרכים הפרטיות הפנימיות לטובת המגרשים הפנימיים ולטובת המגרשים המצרניים לגבי כל המגרשים המסומנים בתשריט התכנית ובתשריט התכנית המצרנית מס. מי/269. זיקות ההנאה הנ"ל תהיינה בלתי מוגבלות בכל הנוגע לחופש הגישה והתנועה בהן בכל אותה עת לכל המגרשים הפנימיים ובלתי מוגבלות מבחינת תוקפן לדורות.

ד. הדרכים הפרטיות הפנימיות הנ"ל ישארו בבעלות בעלי המגרשים שבתוכם הם נמצאים ויהוו חלק מאותם מגרשים לצורך חישוב אחוזי הבניה".

בסעיף 8 לתכנית הנ"ל נקבע: "תנאי מוקדם בקשר לבניה ולהוצאת היתרי בנייה: אין לבצע כל עבודת בניה הטעונה היתר על-פי סעיף 145 לחוק ואין להתיר ביצוע כל עבודה כזו בטרם פותחה, הוכשרה ונסללה מערכת דרכי הגישה הפרטיות הפנימיות האמורות בסעיף 6 לעיל, להנחת דעת מהנדס הועדה המקומית; לחילופין יהיה רשאי מהנדס הועדה המקומית לתת הסכמתו להתרת בניה באם יובטח ביצוע הדרכים הפרטיות כנ"ל למועד גמר-הבניה על-פי התחייבויות המונעות כל אפשרות אחרת ועל-פי הסכמה לכך בכתב מטעם כל הבעלים וכל בעלי הזכויות במגרשי הבניה שבתחום התכנית המצרנית מס. מי/269".

בפסק דינו, בית המשפט דן והכריע בשלוש השאלות כדלקמן:

א. האם קיימת לתובעים זיקת הנאה במקרקעין ומכח מה?

ב. אם קיימת זיקת הנאה , האם ניתן לבטלה בנסיבות העניין?

ג. היש להעניק צו מניעה קבוע בנסיבות העניין?

בהתייחס לשאלה הראשונה האם קיימת לתובעים זיקת הנאה במקרקעין ומכח מה? בית המשפט סקר תחילה את הוראות חוק המקרקעין:

זיקת הנאה היא שעבוד מקרקעין להנאה שאין עמו זכות להחזיק בהם (סעיף 5 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 (להלן: "חוק המקרקעין").

בסעיף 92 לחוק המקרקעין נקבע: "זיקת הנאה יכול שתהא לטובת מקרקעין (להלן - מקרקעין זכאים) או לטובת אדם פלוני, לטובת סוג בני אדם או לטובת הציבור".

בסעיף 93 הוגדרו צורות הזיקה: "(א) זיקת הנאה יכול שתקבע -

(1) כי בעל המקרקעין הזכאים או מי שהזיקה ניתנה לטובתו זכאי לשימוש מסויים במקרקעין הכפופים;

(2) כי בעל המקרקעין הכפופים חייב להימנע מביצוע פעולה מסויימת באותם מקרקעין.

(ב) זיקת הנאה לטובת מקרקעין יכול גם שתקבע כי בעל המקרקעין הכפופים חייב לבצע בהם פעולה מסויימת או שלא יהיה זכאי למנוע ביצוע פעולה מסויימת במקרקעין הזכאים.

(ג) על אף האמור בסעיף 13 יכול שתהא זיקת הנאה לגבי חלק מסויים במקרקעין".

"זיקת הנאה היא זכות קניינית בנכסי הזולת, הנושאת אופי מיוחד. גלומה בה דואליות נורמטיבית, אשר מעורר עניין יורוספודנטלי רב: אף לאחר גיבושה הקנייני של הזכות מתקיימים בה אלמנטים חוזיים מובהקים, אשר זוכים ל'העלאת מעמד' לרמה קניינית, ומתעטפים בהילה זו. דואליות זו ניכרת ביצירתם של מספר כללים אשר הם חריגים לתופעה הקניינית המקובלת. כך, למשל, לעניין זכויות קניין אחרות, השאלה אם זכות הקניין הנדונה נוגדת את תקנת הציבור היא בדרך כלל שאלה תמוהה; לעומת זאת בתחום של זיקת ההנאה לאור כך שתוכנה של הזיקה מעוצב על-ידי הצדדים, תוכן זה אכן עלול שינגוד את תקנת הציבור ויוביל לבטלות הזכות.

ואחר סקירת הוראות חוק המקרקעין, בית המשפט התייחס לשאלת זכות המעבר הנטענת בענייננו שהיא זכות מסוג זיקת הנאה שכן היא גורעת מזכות הבעלות במקרקעין הכפופים ומרחיבה את זכות הבעלות במקרקעין הזכאים. במקרה דנן, נטענת זיקת הנאה מכוחה של תוכנית מתאר. בנסיבות אלה, בית המשפט בחן את השאלה האם בכוחה של תכנית מתאר להקנות זיקת הנאה?

בית המשפט השיב על השאלה בחיוב: שכן, הלכה פסוקה היא שזכות הקניין במקרקעין לעולם מוגבלת וכפופה להוראות של תוכניות המתאר החלות עליה. כך נפסק בעניין ע"פ 377/87 - קלקא נחום בע"מ ואח' נ' מדינת ישראל פ"ד מ"א(4)673, בעמ' 680: "לזכות הקנין ולחופש העיסוק שהזכיר עורך דין עברון אין ולא כלום לנושא שאנו דנים בו. זכות הקנין של כל אדם במקרקעין שלו כפופה מכוח חוק התכנון והבניה למגבלות הבניה שבחוק ושבתכניות המיתאר החלות על מקרקעיו. ממילא איננו עוסקים אלא בפרשנות הנכונה של המגבלות הללו. כל הרוכש מגרש - רוכש אותו בכפוף לאותן מגבלות. מגבלות אלו הן גם הגורם הדומיננטי לקביעת ערכו הכספי של המגרש. על כן אין לו לרוכש יותר ממה שרכש וממה שהשביחו מקרקעיו לאחר הרכישה על ידי שינוי תכניות המתאר החלות עליהן". (על הלכה זו חזרו לאחרונה בעניין ע"א 482/99 בלפוריה נ' הועדה המקומית לתכנון ולבנייה פ"ד נ"ו(1) 895 ,עמ' 909-910; ע"א 1054/98 חוף הכרמל נופש ותיירות 89 נ' עמותת אדם טבע ודין פ"ד נ"ו(3), 385 ,עמ' 415-416; על הקשר שבין דיני התכנון והבנייה לדיני המקרקעין ראו: ש' רויטל "דיני תכנון ובנייה ודיני הקניין" מקרקעין א/6(נובמבר 2002)3; ש' רויטל דיני התכנון והבנייה כרך א' 109 והאסמכתאות שם; ע"א (ת"א) 619/72 נציגות הבית המשותף נ' בלז זקס בע"מ פס"מ תשל"ד (3) 452).

פרופסור טדסקי במאמרו "זיקת ההנאה שלא לטובת מקרקעין" משפטים ז(תשל"ז-תשל"ז)456, מתייחס לאפשרות שדין יקנה זיקת הנאה, בעמ' 482: "במובנו הרחב, הדין הוא המקור לכל יחסי המשפט ולכן גם לכל זיקות ההנאה, לרבות את אלה מהסוגים האחרונים, כי הדין הוא שמקנה את כוחה לעובדה המחוללת את הזיקה".

ביחס לרישום, נקבע, שאין הרישום נדרש להעמדת הזכות (שם, בעמ' 487).

בסעיף 2 לחוק המקרקעין נקבע , שהבעלות במקרקעין כפופה להגבלות לפי דין או לפי הסכם.

יוצא, שבכוחה של תוכנית מתאר שהיא דין-חיקוק, להקנות זיקת הנאה לתובעים. אמנם, דרך המלך לרישום זיקת הנאה הוא רישום במרשם המקרקעין ואולם, גם בכוחם של דינים נוספים להקנות זיקת הנאה וזאת אף אם לא נרשם הדבר במרשם המקרקעין.

כוחו של הרישום בפנקסי המקרקעין בהוכחת תכנו (סעיף 125 לחוק המקרקעין) ואולם, פרט למרשם קיימים דינים והסכמים שונים המסדירים את שאלת הזכויות. כך, למשל, ידוע ,כי הבנייה כפופה לתכנית המתאר והיתרי הבנייה החלים על המקרקעין. ומכאן, שלא ניתן לטעון שבאי רישום זיקת ההנאה בפנקסי המקרקעין יש כדי למנוע זיקת הנאה. זאת משום שזיקת ההנאה יכול שתיקבע ע"י הוראות נורמטיביות שמחוץ למרשם.

לאחר סקירת הדין החל, בית המשפט נדרש לשאלה הטעונה בירור והכרעה, איפוא, מהי התכנית החלה על המקרקעין נשוא התביעה והאם היא מקנה זיקת הנאה לתובעים?

לעניין זה, נכתב במכתבו של האדריכל אבי בן גור, מהנדס הוועדה המקומית לתכנון ובנייה, כי תכנית מי/269 חלה על חלקות 85-88.

בן גור העיד, שמגרש 7 טרם נרשם בטאבו, אך הוראות הבינוי לגביו הן "כך שבקצהו הצפוני נשמר אותו מעבר או זיקת הנאה שהוכתבה על ידי התכנית המקורית. על בסיס זה הוצאנו היתר בניה. אני יכול להציג היתר בניה שם מופיעה הדרך הזו".

על ידיעה זו ועל הסיכון שנטלו הנתבעים העיד המהנדס בן גור: "נידר לקחה את סיכוניה בעצם הקמת הפיתוח ואופן הפיתוח. לה היה שיקול דעת והיא הפעילה אותו".

העובדות הנ"ל הביאו את בית המשפט לקביעה, שקמה לתובעים זיקת הנאה מכח היתר הבנייה וכי הנתבעים ידעו והיו מודעים לזיקת ההנאה והביאו הדבר בכלל שיקוליהם. הנתבעים נטלו סיכון שעה שבנו וסללו את הדרך אף שבחלקה הצמודה-חלקת התובעים לא נעשה דבר ולא נבנה מבנה כלשהו. הנתבעים אף הקימו דרך מיוחדת, דרך משולבת, חרף העובדה שידעו שלנתבעים זיקת הנאה בדרך הפנימית. מכאן, שהנתבעים מנועים מלהתכחש לזיקת ההנאה שיש לתובעים במקרקעין.

כאמור תוכנית מתאר היא חיקוק וחזקה היא שכל דין הוא מן המפורסמות (סעיף 57ב לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א - 1971). אם לא די בכך שהדין הוא מן המפורסמות, הרי שהנתבעים ,שעה שפנו לקבל את היתר הבנייה, ידעו גם ידעו, כי היתר הבנייה כפוף לזיקת ההנאה. המצג שהציגו והתכניות על פיהם קיבלו את היתר הבנייה התחשבו בזיקת ההנאה. גם הבנייה שנעשתה הייתה על סמך היתר הבנייה. הנתבעים ידעו, כי היתר הבנייה לא יינתן להם אם ימנעו מהתובעים את זכות המעבר ומכאן שהביאו את הדבר בכלל שיקוליהם עת הגישו את בקשתם להיתר הבנייה.

עתה, מבקשים הנתבעים להתכחש להיתר הבנייה שקיבלו ולאחוז בחבל משני קצותיו. הנתבעים סבורים, כי ברצותם יפעלו לפי היתר הבנייה ותוכניות המתאר וברצותם ינהגו שלא על פיהם. התנהגות זו אינה הגונה ואינה ראויה, מה גם שהיא בניגוד לדין.

הנתבעים אינם יכולים לעשות דין לעצמם, ועתה שבנו בחלקתם לפי תכנית המתאר, באו אל המנוחה ואל הנחלה, מבקשים להרחיב את תחולת היתר הבנייה ולמנוע מהתובעים את זיקת ההנאה-דבר זה אין בידי לאפשר.

פרשנות תוכנית היא כאמור פרשנות דין –מלאכה האמונה על בית המשפט.

המהנדס בן גור התייחס בעדותו באריכות לתוכנית, ובית המשפט אימץ את פרשנותו התומכת בעדות התובעים. כמו כן, כמפורט לעיל ולהלן , פרשנות התכנית תומכת בעמדת התובעים.

מאחר שבתכנית המתאר הוגדרו בסעיף 6 באופן ברור ונחרץ הדרכים שבתכנית, בית המשפט קבע שאין מנוס אלא לקבוע, כי הדרך שבמחלוקת היא דרך פרטית פנימית, וכי לתובעים זיקת הנאה בדרך. מסקנה זו נובעת ,כאמור, מסעיף 6 שבתוכנית המתאר.

אשר לסעיף 8 שבתכנית המתאר, המתייחסת לבנייה בעתיד, הרי שאין בה כדי לשלול את זיקת ההנאה מהתובעים, שכן, כל שנאמר בה הוא שהיתר הבנייה כפוף לסלילת כבישים .

אשר לטענה שביצוע הדרכים במקרקעי התובעים והנתבעים היה צריך להתבצע בעת ובעונה אחת, הרי שהדבר לא נכלל בהיתר הבנייה ובתכנית המתאר. ומכאן שאין בעובדה שהתובעים טרם עשו עבודות במקרקעין שלהם, כדי לאיין את זיקת ההנאה.

לעניין זה העיד המהנדס בן גור שכשחברת נידר פנתה לקבלת היתר בנייה, התכניות אושרו לאחר שהובטח ביצוע המעברים-דרכי הגישה הפנימיות וכי לא הותנה שבניית המתחמים של התובעים והנתבעים תיעשה בו זמנית הן משום שהדבר לא נקבע בתב"ע והן משום שהדבר היה מעכב את נידר שנים רבות. כמו כן, הייתה בעיה מעשית לנידר שבאותה תקופה לא היה לה עם מי לדבר ולתאם בנייה משותפת. המהנדס העיד "נידר לקחה את סיכוניה בעצם הקמת הפיתוח ואופן הפיתוח. לה היה שיקול דעת והיא הפעילה אותו".

משמע שגם במעשיהם של הנתבעים אין כדי לאיין את זיקת ההנאה המוקנית לתובעים מכוחה של תוכנית המתאר.

בסעיף 96 לחוק המקרקעין, נקבע כי הכלל הוא שזיקת הנאה היא בלתי מוגבלת בזמן אלא אם נקבעה תקופה בתנאי הזיקה ו"אולם בית המשפט רשאי, על פי בקשת צד מעונין או היועץ המשפטי לממשלה, לבטל את הזיקה או לשנות תנאיה, אם ראה לעשות כן בגלל אי הפעלת הזיקה או בגלל שינוי בנסיבות השימוש בה או במצב המקרקעין הזכאים או הכפופים; ורשאי בית המשפט לפסוק פיצוי למי שנגרם לו נזק על ידי הביטול או השינוי".

"הגישה הנוהגת לעניין מהותו של השינוי הנדרש היא מקילה למדי. השינוי יכול שיהיה שינוי אובייקטיבי במצב התכנוני, אשר, למשל, מאפשר עתה בניה שלא התאפשרה קודם לכך, או שינוי סובייקטיבי הנובע משינוי בהעדפותיו של בעל המקרקעין הסמוכים" (מ' דויטש שם 502).

המהנדס בן גור העיד שאין דרך חלופית למתחם למעט דרך כניסה ב"הליקופטר", וכי הזמניות שבדרך תסתיים כשיהיה פתרון אמיתי לנגישות אלא שכרגע אין פיתרון אמיתי לנגישות אלא דרך הדרך הקיימת.

המהנדס בן גור העיד שהוא הציע שתוגש תוכנית שבה השטח הציבורי יתחבר בסופו של דבר לדרך שמדרום למתחם של תכנית מי/151 אלא שהדבר טעון הסכמת צד שלישי -משפחת ברוזה שבבעלותם מגרש, וכי ברמה של עלויות אין מדובר בעלות ש"תהרוג את הפרוייקט", וכי כשתהייה גישה לחלק העליון גם בעלי המגרשים יעדיפו את הכניסה משם.

אמנם, הזיקה טרם הופעלה הלכה למעשה ואולם היא הוקנתה לתובעים. בעניינינו, לא קיימת דרך חלופית. בתקופה שחלפה מאז הוקנתה לתובעים זיקת ההנאה לא חל שינוי בתכניות המתאר ואין בנמצא דרך חלופית שתאפשר הגעה לחלקת התובעים. הדרך החלופית האפשרית מותנית בהסכמת צד ג' (משפחת ברוזה) , כפי שהעיד המהנדס והסכמה זו אינה מובטחת כלל ועיקר. יוצא, שהמצב נותר כמות שהוא ולעת הזו אין לתובעים גישה אלא באמצעות הדרך שבמחלוקת.

נסיבותיהם של הנתבעים שונו בכך שהם הקימו בתים וסללו דרך פנימית משולבת ואולם הנזק שיגרם לנתבעים אינו שקול לנזק שיגרם לתובעים אם תבוטל זיקת ההנאה שאין להם דרכים חלופיות להגיע לחלקתם.

מכאן שלא ניתן בנסיבות העניין לבטל זיקת ההנאה.

בית המשפט נתן צו המורה לנתבעים להסיר כל בנייה, להימנע מלבנות, לשפץ, לבצע שינויים, לשתול לנטוע, לגדר ו/או לעשות כל פעולה המונעת או פוגעת באופן המעבר החופשי בדרך פנימית פרטית לגישת כלי רכב והולכי רגל לכל מגרש ומגרש.

מענין לציין כי בכל פסק הדין אין כל אזכור של הוראה מיוחדת הקיימת בסעיף 63(8) של חוק התכנון והבניה. הוראה זו מאפשרת לכפות על פלוני לתת זיקת הנאה לאלמוני. סעיף זה מסמיך את רשות התכנון לפעול בין היתר כדלקמן: " (8) חיוב בעלי קרקע או בנין, או בעלי זכות בהם, להעניק לציבור, או לבעלי קרקע או בנין גובלים, או לבעלי זכות בהם, או לרשות מקומית, או לרשות הפועלת על פי דין, זכות מעבר או את הזכות להעביר בקרקע או בבנין מי ניקוז או ביוב, צינורות להספקת מים או תעלות מים עליונים, רשת ומיתקנים להספקת חשמל, דלק, גז, ותקשורת ולהתקין בקרקע עוגני קרקע זמניים, וקביעת התנאים להענקת זכות כאמור".

___________________

• א 007735/03 חברת חלקה 59ב' וגוש 30316 בע"מ ואח' נגד רחמין יאיר ואח'
• כב' הנשיא אמנון כהן, שופט מחוזי, בית המשפט המחוזי בירושלים
• בשם התובעים: עו"ד ש. רוטקופף
• בשם הנתבעים: עו"ד א. ילינק
• פסק הדין ניתן ביום 4.12.03

_________________

הכותב מתמחה בדיני מקרקעין, דיני תכנון ובניה ומיסוי מקרקעין.