קודם שתפרוש את טענות ההתגוננות שלה מפני התובענה, מבקשת חברת הדס שהתובענה תסולק על הסף בטענה של העדר בסיס חוקי להליך של תובענה ייצוגית נגד הדס וממילא העדר סמכות לבית המשפט לדון בתובענה.

חוק תובענות ייצוגיות תשס"ו - 2006 (להלן: "חוק תובענות ייצוגיות" או: החוק") מגביל את סמכות ההגשה של תובענות ייצוגיות ל"...תביעה כמפורט בתוספת השנייה [לחוק]..." (סעיף 3(א) לחוק). התובענה אינה מבססת עצמה במישרין על פרט מסוים מן התוספת השנייה לחוק. באי כוח חברת הדס עיינו בתוספת השנייה ומצאו כי לכאורה אפשר שהתובענה נשענת על הפרט הראשון של התוספת שעניינו תביעה כנגד עוסק בקשר לעניין שבינו לבין לקוח, או על הפרט האחד- עשר שעניינו תביעה נגד "רָשוּת" להשבת סכום כסף שהרשות גבתה שלא כדין.

העירייה התקינה את חוק העזר לעיריית פתח תקווה (העמדת רכב וחנייתו) תשנ"א - 1991 (להלן: "חוק העזר"). חוק העזר קובע הוראת שונות לעניין הסדרת חניית כלי רכב בעיר ובכלל זה קביעת מקומות בהם עצירת רכב, העמדתו, או עצירתו, אסורים. מקור סמכותה של העירייה להתקנת חוק העזר נעוץ בהוראות סעיפים 250 ו-251 לפקודת העיריות המסמיכים עירייה להתקין חוקי עזר לשם ביצוע הפעולות שבתחום אחריותה ולהתקין חוקי עזר לשם תשלום אגרות, היטלים ודמי השתתפות. מקור סמכות משתלב נוסף הוא סעיף 77(א) לפקודת התעבורה המקנה לעירייה סמכות להתקין חוקי עזר להסדרת חנייה, לרבות קביעת איסורי חנייה, אמצעי אכיפה וחיוב בתשלומים בשל הרחקת רכב החונה במקום אסור, גרירתו, החסנתו ועוד. חנייה אסורה בהתאם לחוק העזר היא עבירת קנס בהתאם לצו התעבורה (עבירות קנס) תשס"ב-2002.

אכרזת המסים (גביה) (ארנונה כללית ותשלומי חובה לרשויות המקומיות) (הוראת שעה) תש"ס - 2000 מחילה את הוראות פקודת המסים (גביה), בין היתר, על תשלומי חובה המגיעים לרשות מקומית מכוח הדין. חוב בגין אי תשלום קנס חנייה אסורה הוא בגדר "תשלום חובה" כאמור ולרשות המקומית סמכות לגבותו באמצעים מנהליים בהתאם לפקודת המסים (גביה) ולתקנותיה (להלן בהתאמה: "פקודת הגבייה" ו-"תקנות הגביה").

החברה לפיתוח פתח תקווה (להלן: "החברה לפיתוח") היא גוף העוסק בביצוע פעולות שונות עבור העירייה. בין היתר התקשרה החברה לפיתוח בהסכם עם חברת הדס שבמסגרתו התחייבה חברת הדס לספק לחברה לפיתוח שירותי גביית חובות בגין קנסות חנייה שהוטלו מכוח חוק העזר. חברת הדס פועלת מכוח ההסכם, מחייבת את החייבים בשיעורי הגבייה הנקובים בהסכם ומשתמשת באמצעים שונים כגון משלוח מכתבי התראה, עיקול מיטלטלין, עיקול כלי רכב או חשבונות בנק[1].

פרט מספר 1 של התוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות מאפשר להגיש תובענה ייצוגית נגד "עוסק, כהגדרתו בחוק הגנת הצרכן, בקשר לעניין שבינו לבין לקוח...". חברת הדס טוענת שהיא אינה "עוסק" והתובע אינו "לקוח".

כיון שבמסמך התגובה של התובע לא באה השגה על הטענה ולא נעשה כל ניסיון להראות שבין החברה לבין התובע מתקיים היחס: "עוסק - לקוח", מתבקש שהתובע מסכים שהיחס אינו מתקיים.

לפיכך אין כל צורך לפרוש את פרטי הטענה.

פרט מספר 11 של התוספת השנייה לחוק מאפשר להגיש תובענה ייצוגית נגד "רשות להשבת סכומים שגבתה שלא כדין, כמס, אגרה או תשלום חובה אחר". רשות, לפי החוק היא כהגדרתה בסעיף 2 לחוק בתי המשפט לעניינים מנהליים לאמור:

'רשות' - רשות מרשויות המדינה, רשות מקומית, וכן גופים ואנשים אחרים הממלאים תפקידים ציבוריים על פי דין.

אין מי שטוען שחברת הדס באה בגדר "רשות מרשויות המדינה" או בגדר "רשות מקומית". השאלה היא האם החברה באה בגדרו של הביטוי: "גופים ואנשים אחרים הממלאים תפקידים ציבוריים על פי דין".

חברת הדס מבקשת להשיב לשאלה בדרך של אכלול (אינדוקציה) באמצעות מספר פסקי דין שבחנו את ישימותו של הביטוי בנסיבות פרטניות. וכך עולה ממצרף הפסיקה:

"העובדה שהרשות המקומית נעזרת בגופים שונים כדי לבצע את תפקידיה...אינה בהכרח הופכת את אותו גוף שבו נעזרת הרשות המקומית לחלק מהרשות המקומית...לא הדין הקים את [העמותה הנטענת להיות "רשות"] ולכן אין היא נכנסת למסגרת ההגדרה של גוף הממלא תפקיד ציבורי על פי דין" [עמ"ה (ב"ש) 227/01 בלילה נ' המכללה למנהל];

גם תאגיד הנשלט באורח מלא בידי המדינה אינו יכול להיחשב כ"מחלקה שלטונית" הפועלת על פי דין ואין הוא בגדר "תאגיד סטטוטורי הפועל מכוח חוק שכונן אותו וקבע את מסגרת פעולתו". חברה, בשליטת הממשלה המקיימת פעילות מסחרית רגילה (המשרתת אינטרס כלכלי ממשלתי) "אין פעילותה זו ייחודית, בלעדית, או מוסדרת על פי חוק או דין כלשהוא....אף לא הוקנו סמכויות שלטוניות או אחרות בדין" [עת"מ (ת"א) האיגוד הארצי לקציני הים נ' החברה הלאומית לאספקת פחם];

" ...המוסדות להשכלה גבוהה הם אומנם גופים בעלי אופי ציבורי, אך אין הם פועלים בקביעת ענייניהם האקדמיים, כולל קביעת תוכנית הלימודים, והמנהליים, על פי דין, אלא על פי החלטתם ושיקול דעתם של המוסדות האקדמיים... החלט[ה] ... בדבר תוכנית לימודים...הינה החלטה של ...מוסד להשכלה גבוהה במסגרת סמכותו להחליט בכל העניינים האקדמיים והמנהליים...ולא מכוח או על פי דין כלשהו" [בג"ץ 4126/96 גזית-כהן נ' המועצה להשכלה גבוהה];

אגודה הפועלת בעניינים בעלי אופי ציבורי, מסוג העניינים שבסמכות הרשות המקומית, אינה כפופה בהכרח לביקורת בג"ץ משום שלא מתקיים בה התנאי של מילוי תפקיד על פי דין. כך "הקמת בית הקמת בית-האבות וניהולו הם אמנם בסמכותה של אחת מהרשויות המקומיות, והן יכולות גם לבצע את המפעל הזה ביחד לפי התנאים האמורים כנ"ל. אלא שבפועל המפעל אינו מבוצע על-ידן, לא בנפרד ולא במשותף, והמשיבה גם אינה הזרוע הארוכה שלהן לביצועו מטעמן ובמקומן. כפי שראינו, השליטה במשיבה אינה בידי הרשויות המקומיות, לא במישרין ולא באמצעות נציגים או שליחים שלהן, ולא הן שהלבישוה באצטלה של אגודה והכניסוה למעגל המשפט הפרטי. ייתכן והמצב היה אחר אילו הקימו הרשויות המקומיות את האגודה והסוו את דמותה על-מנת להסיר מעליה את סמכות הפיקוח של בית-משפט זה. אבל הדבר איננו כך" [בג"ץ 160/72 אחים שרבט חברה לבניין נ' האגודה למען הזקן פ"ד כז(1) 620, 626];

מילוי תפקיד המוטל על גוף מכוח הסכם אינו יכול להיחשב כתפקיד על פי דין שכן "לא הגוף הוא שצריך להיות יציר הדין אלא התפקיד המוטל עליו צריך שיבוא מהדין" [ בג"ץ 126/84 גלבוע נ' מפעל הפיס פ"ד לט(4) 68 וכן בג"ץ 421/89 דורון ערן - הפקות בינלאומיות נ' הקרן הציבורית לעידוד הסרט הישראלי פ"ד מג(4) 309).

חברת הדס אינה יציר הדין ופעולתה אינה נתכנת על ידי הדין או מכוחו. החברה אינה מפעילה סמכות המוקנית לה מכוח הדין. היא איננה העירייה או זרוע של העירייה באדרת מוסווית של חברה פרטית. זו חברה פרטית הנותנת שירות לעירייה מכוח הסכם ולא מכוח הדין. כשם שהעירייה רשאית להתקשר עם קבלן לפינוי אשפה והקבלן אינו הופך על פי ההסכם ל"גוף או אנשים... הממלאים תפקיד ציבורי על פי דין" אף חברת הדס כן, שהרי היא קבלן על פי הסכם לגביית חובות בגין קנסות.

באי כוח חברת הדס הציגו החלטה של בית המשפט המחוזי בתל אביב, מפי השופטת רות רונן, שבו נבחנה ואושרה בקשה לסילוק תובענה ייצוגית על הסף ושנסיבותיה דומות מאד לעניין דנן. הוגשה תביעה ובקשה לאישור תובענה ייצוגית נגד עירייה ונגד חברה המבצעת, מכוח הסכם עם העירייה, גרירת כלי רכב ממקום חנייה אסורה וגביית אגרה בגין הגרירה. התובענה כנגד החברה נסמכה על היות החברה גוף הממלא תפקיד ציבורי על פי דין; שכן פעילות החברה מתבצעת על פי חוק עזר עירוני שהסמיך את העירייה לגרור כלי רכב ממקום חנייה אסורה ולחייב את בעלי הרכב באגרת גרירה.

השופטת רונן הצביעה, בראשונה, על פסיקת בית המשפט העליון המלמדת שאין לומר על אדם או גוף שהוטל עליהם, מכוח הסכם, למלא תפקיד ציבורי, שהם ממלאים תפקיד ציבורי על פי דין (ראו האסמכתות הנזכרות למעלה). בשנייה הבחינה השופטת בין האצלה של סמכות לבין סיוע לביצוע סמכות, הבחנה שעמד עליה בית המשפט העליון:

במקרה הראשון (האצלה) בעל הסמכות הופך את זולתו ל"רשות מוסמכת", שלה סמכויות שלטוניות כמו לרשות המוסמכת עצמה. במקרה השני (ההסתייעות באחר) הסמכות השלטונית היא אך בידי בעל הסמכות, ואילו זולתו אך מסייע לו בהגשמתה של אותה סמכות.

בעניין אמת המידה המבחינה בין האצלה לבין הסתייעות פסק בית המשפט העליון:

אמת מידה שניתן להיעזר בה קשורה במהות התפקיד המוטל על אחר, האם זהו תפקיד הכרוך בשיקול-דעת מינהלי או תפקיד בעל אופי טכני. במקום שהרשות המוסמכת מעניקה לאחר תפקיד של שיקול-דעת, היא עשויה להיחשב כמי שאוצלת (כדין או שלא כדין) את הסמכות לאחר. לעומת זאת, כאשר התפקיד המוענק לאחר הוא בעל אופי טכני, ואילו שיקול הדעת המנהלי נשאר בידי הרשות השלטונית, עשוי הפעולה להיחשב כביצוע התפקיד באמצעות אחר ולא כאצילת הסמכות עצמה [בג"ץ 2302/90 פיליפוביץ נ' רשם החברות פ"ד מו(1) 410 (להלן: "הלכת פיליפוביץ"].

השופטת רונן פסקה כי ההסכם שכרתה הרשות המקומית עם החברה הפרטית נועד לביצוע מעשי של פעולות עבור הרשות, כאשר החברה המבצעת פועלת לפי הנחיות הרשות והיא נעדרת שיקול דעת בכל עניין טעון החלטה לפי הדין. על כן סברה שהנתבעת אינה באה בגדר גוף ציבורי הממלא תפקיד על פי דין [בש"א (ת"א) 32116/07 שוהר שירותי תעבורה 2001 בע"מ נ' אילת שקד חצובי (להלן: "עניין שוהר")].

מן הנאמר עד כאן נגזרות שלוש מסקנות בשרשרת: הראשונה, שחברת הדס אינה בחזקת "גוף או אנשים הממלאים תפקידים ציבוריים על פי דין"; השנייה, שחברת הדס אינה "רָשוּת" כהגדרתה בחוק בתי המשפט לעניינים מנהליים והשלישית שחברת הדס אינה יכולה לשמש כמושא לתובענה ייצוגית ודין הוא שהתובענה שבסיסה נשמט תדחה על סף הדיון בה.

תגובת התובע נחלקת לשלושה ראשים: א) חברת הדס היא "רשות"; ב) חברת הדס היא גוף דו-מהותי ג) בקשת הסילוק אינה מבוססת על תשתית עובדתית מתאימה.

לעירייה סמכות, שאינה שנויה במחלוקת, לגבות חובות בגין קנסות חנייה באמצעי הגביה המנהליים הקבועים בפקודת הגביה. פקודת הגביה מגדירה, בין היתר, שלושה בעלי תפקידים:

"ממונה על הגביה" - עובד ציבורי ששר האוצר מינהו, בהודעה ברשומות, להיות ממונה על הגביה;

"פקיד גביה" - עובד ציבורי ששר האוצר מינהו בהודעה ברשומות להיות פקיד גביה;

"גובה מסים" - לרבות מוכתר וכל שמינהו ממונה על הגביה לשמש בתפקידי גובה מסים.

פקודת הגביה מסמיכה את "פקיד הגבייה", במקרה של סרבנות תשלום מס (לרבות קנס בגין חנייה אסורה), להרשות ל"גובה מסים" לדרוש מן החייב את תשלום החוב ולגבותו, אם הסירוב יימשך, על ידי תפיסת נכסי מיטלטלים וממכירתם (סעיף 4 לפקודת הגביה). הפקודה מסמיכה את "גובה המסים" להיכנס לחצריו של הסרבן או לחצרים אחרים שבהם מצויים נכסי הסרבן ולעקל מיטלטלים (סעיף 5 (1) לפקודה). הממונה על הגביה מוסמך להוציא כתב הרשאה ל"גובה המס" שמכוחו רשאי האחרון "להתפרץ בשעות היום לתוך ביתו או חצריו של החייב " כדי להוציא לפועל את כתב ההרשאה לבצע עיקול מיטלטלין (סעיף 5(4) לפקודת הגביה).

סמכויות הפעולות ודרישות פורמאליות לפעולתו של גובה מס מפורטות בתקנות הגביה. בין היתר מפורטת סמכויות הכניסה והפריצה לחצרים, סמכויות התפיסה של המעוקלים, שיקול הדעת אם להשאיר מעוקלים במקומם או להעבירם לאכסון, סמכות התגברות על התנגדות ודרישות צורניות של משלוח הודעות שונות.

חברת הדס פעלה כ"גובה מס" והציגה עצמה במסמכים פורמאליים מטעמה כ"גובה מס". כך, למשל, נשלחו לתובע "תזכורות חוב" ערוכות על נייר המכתבים של חברת הדס, חתומות בידי "עו"ד חן שחר, גובה מס על פי מינוי מטעם עיריית פתח תקווה". התזכורות מעידות על עצמן שהן ערוכות על פי סעיפים 4 ו-5 לפקודת המסים (גביה). הוא הדין במסמכים שהם כתבי הרשאה לפיסת מיטלטלין ובדו"חות עיקול. מסמכי בנק וקבלות שונות מעידים כי כספי גביית החובות הועברו לחשבונות בשליטת חברת הדס או מי מאנשיה.

העובדות הללו מוכיחות כי חברת הדס - אף שאיננה, היא או אנשיה, בגדר "עובד ציבור" - היא, הלכה ומעשה, ממלאת תפקיד ציבורי על פי דין. אם אין החברה ממלאה תפקיד ציבורי על פי דין, מהו כוחה להפעיל "סמכויות שלטוניות" חד-משמעיות ו"פולשניות" (אל הפרט וקניינו), שאין איש רשאי להפעילן אם לא הוסמך לכך על פי דין.

באי כוח התובע חולקים על המסקנות שחברת הדס מבקשת להסיק ממבחר פסקי הדין שהוצגו על ידה. רוב הפסיקה הזאת עוסק בגורמים פרטיים שנטלו על עצמם לבצע תפקידי מתפקידי הרשות המקומית אך ביצוע התפקיד אינו נובע מן הדין והמבצע אינו מממש סמכויות המעוגנות בדין. בהקשר זה מעירים באי כוח התובע כי הגדרת "רשות" הכוללת גם: "...גופים ואנשים אחרים הממלאים תפקידים ציבוריים על פי דין" אינה מכוונת לכך שהדין "הקים" או "כונן" את ממלא התפקיד הציבורי, אלא לכך שהדין "כונן" את מסגרת התפקיד, קבע את תכניו והקנה סמכויות למבצע התפקיד. הא ראיה שגם "אדם" (או "אנשים" כלשון חוק בתי משפט מנהליים) עשוי למלא תפקיד ציבורי על פי דין; והרי אדם איננו יצירת הדין.

כיוצא בזה נסמכים באי כוח התובע על מבחני השופטת רונן בעניין שוהר וטוענים כי יישומם אל העניין דנן מראה שחברת הדס ממלאת תפקיד ציבורי על פי דין. שניים הם המבחנים העולים מאותה החלטה; האחד מבחן הביצוע והשני מבחן שיקול הדעת. מבחן הביצוע איננו אלא השאלה מי הגורם המבצע העיקרי של המשימה השלטונית שהדין קבעה. מקום שבו הגורם הפרטי הוא הנושא בנטל הביצוע של המשימה השלטונית ואיננו רק "מסייע" לרשות שהיא הנושאת בנטל, ייחשב אותו גורם פרטי ל"ממלא תפקיד ציבורי על פי דין". בענייננו, חברת הדס, ככל הנראה מן העובדות הידועות, מרכזת בידיה את משימת גביית חוב הקנסות מראשית ועד אחרית.

כך גם לעניין מבחן שיקול הדעת. גורם פרטי המבצע באורח טכני - פיזי, נטול שיקול דעת, משימה שלטונית עבור גורם שלטוני, לא ייחשב כממלא תפקיד ציבורי על פי דין. חברת הדס, כמתברר, היא גורם דומיננטי בהקשרים שונים של בחירה בין אפשרויות לשם מימוש הגבייה. בידה להחליט אלו אמצעים יינקטו כנגד חייב סרבן, קביעת לוח זמנים, התכתבות עם החייבים, דיון בערעורים ועוד.

באי כוח התובע סוקרים את התפתחות הפסיקה בעניין גופים "דו-מהותיים", גופים שעליהם פרושה "דואליות נורמטיבית"; היינו חלים עליהם כללי המשפט הפרטי מחד וכללי שונים של המשפט המנהלי מאידך. בתחילה הוחלה תפיסת שְנִיוּת (דואליזם) הדין על גופים שלטוניים מובהקים (הממשלה וגורמיה, רשויות מקומיות) בעת פעולתם בתחום המשפט הפרטי; לאחר מכן קנתה לה התפיסה שביתה גם בקרב גופים של המנהל הציבורי הפועלים במתכונת ארגונית פרטית (חברות ממשלתיות או עירוניות); ועוד לאחר מכן התרחבה התפיסה ופרשה כנפיה גם על "גוף פרטי שלא הוקם על-ידי חוק, שאין לו סמכויות מכוח חוק ושאינו משתייך, להלכה או למעשה, למינהל הציבורי" [ע"א 3414/93 און נ' מפעלי בורסת היהלומים פ"ד מט(3) 146, 205]. תנאי להכפפת גוף פרטי לכללים מסוימים של המשפט הציבורי הוא שהגוף יהא ממלא "תפקיד בעל מהות ציבורית" (שם, 206).

איתור גוף פרטי שעליו חלה תפיסת שניות הדין וקביעתו כגוף "דו-מהותי" נעשית על פי מספר מבחנים (ראו את קיבוצם בפש"ר (ת"א) 2624/99 רשם העמותות נ' ארגון השוטרים) ובאי כוח התובע סבורים כי חברת הדס מקיימת בפעילותה את המבחנים הללו. מאן מסקנתם שיש לראות את חברת הדס בפעולתה כ"גובה מס" וכגורם השולט על פעילות גביית חוב קנסות עבור העירייה כגוף דו מהותי ובשל כך יש לסווגה כמי שממלאת תפקיד ציבורי על פי דין.

בקשת הסילוק אינה נתמכת בתצהיר. לסברת באי כוח חברת הדס הדבר אינו נחוץ שכן הבקשה היא "משפטית". באי כוח התובע טוענים כי שאלת הגדרת חברת הדס כ"רשות" היא שאלה מעורבת של עובדה ומשפט. שכן מצינו בפסיקה שבכלל "רשות" עשוי לבוא גורם פרטי המבצע הלכה למעשה תפקיד ציבורי המעוגן בדין וכן גוף "דו-מהותי" שלא הוקם על ידי החוק ואינו שואב כוחותיו מן החוק אך מבצע בפועל פונקציה המשווה לו "מהות ציבורית". מי היא, אם כן, חברת הדס, מהי הפונקציה שהחברה ממלאה, מהו הבסיס החוקי לפעילותה, האם הפרטים הפועלים תחת ה"כותרת" של החברה הם אכן אורגנים שלה ומהו מקור המינוי שהם נושאים; כל אלה שאלות של עובדה שיש להן השלכה על מעמד הגוף.

חברת הדס לא חשפה לפני בית המשפט שום מסמך (ההסכם שנכרת עם החברה לפיתוח, כתבי מינוי, פרוטוקולים של אישורי ההסכם וקביעת מסגרת תפקידה של החברה וכיו"ב) העשוי לתמוך את טענתה שהיא גורם פרטי שאיננו יותר מאשר "מסייע" לרשות המקומית לבצע את אחת הפונקציות שהחוק הסמיכה לבצע.

דין הוא שבקשה המושתתת על מערכת נסיבות של עובדה תדחה אם העובדות נטענות בעלמא, בלי תצהיר תומך ובלי תשתית ראייתית הולמת.

העירייה "אדישה" ביחס לשאלה האם ניתן לעשות שימוש בחוק תובענות ייצוגיות לשם הגשת תביעה כנגד חברת הדס. היא "מותירה לשיקול דעת בית המשפט" את ההכרעה בסוגיה. עם זה העירייה מציינת שהיא שומרת על זכותה לנקוט בהליך משפטי נגד חברת הדס אם יתהווה צורך בכך לנוכח ההכרעה בבקשה לאישור התובענה; וכן שהעירייה תטען שחברת הדס משמשת עבורה כ"גובה מס" וכזרוע ארוכה של העירייה ובכך ממלאת החברה תפקיד על פי דין בהתאם להתחייבותה החוזית, על פי הנחיות העירייה ועל פי הוראות הדין.

לאחר עיון בטענות ובמענות הגעתי לכלל מסקנה כי יש רגליים לסברה שחברת הדס היא בגדר "גוף הממלא תפקיד ציבורי על פי דין" ולפיכך הריהי "רשות" במובן סעיף 2 לחוק בתי המשפט לעניינים מנהליים. ככזו - על פי פרט מס' 11 לתוספת השנייה של חוק תובענות ייצוגיות - עשויה חברת הדס להיות מושא לתובענה ייצוגית שנושאה: "... השבת סכומים שגבתה [הרשות] שלא כדין, כמס, אגרה או תשלום חובה אחר".

עד שאני נותן טעמיי לכך אעיר כי בסוגיית הגדרתה של חברת הדס כממלאת תפקיד ציבורי על פי דין כרוכות שאלות של עובדה שונות. כיון שהבקשה שלפניי לא נתמכה בתצהיר ואף לא בראיות אחרות, אניח ,בכל עניין של עובדה המשמש את ההחלטה, כי טענות העובדה של התובע כפי שהן נראות מפני המסמכים שצירף לתגובתו, הן בנות ממש.

"רשות" מהי

רשות לעניין חוק תובענות ייצוגיות היא כהגדרתה בסעיף 2 לחוק בתי המשפט לעניינים מנהליים לאמור:

'רשות' - רשות מרשויות המדינה, רשות מקומית, וכן גופים ואנשים אחרים הממלאים תפקידים ציבוריים על פי דין.

חברת הדס אינה באה בגדר "רשות מרשויות המדינה" או בגדר "רשות מקומית". על כן מתמקד הדיון בשאלת היות החברה "גוף הממלא תפקיד ציבורי על פי דין". ביטוי זה כולל שני מרכיבים: "גוף הממלא תפקיד ציבורי" ו-"על פי דין". אין צורך להרבות אמרים על הרכיב הראשון. שכן נראה שגם חברת הדס מסכימה שבמשימת גביית חובות קנס עבור העירייה כלולים סממנים של "משימה שלטונית". ממילא הדבר משווה למשימה אפיון של "תפקיד ציבורי".

מה טיבו של "על פי דין" בהקשר של מילוי תפקיד ציבורי? עמד על כך בית המשפט העליון:

"על פי דין" משמעותו ... כי מילוי התפקיד הציבורי מוטל על אדם או על גוף מכוח הדין (כגון חוק או תקנה)... תנאי זה אינו מתקיים, מקום בו התפקיד הציבורי מוטל על אדם או על גוף מכוח הסכם. ודוק: לא הגוף הוא שצריך להיות יציר הדין, אלא התפקיד המוטל עליו צריך שיבוא מהדין... הטעם לכך נעוץ בעובדה, שבית המשפט הגבוה לצדק עוסק בפעילות השלטונית של הגופים השונים ואין הוא עוסק בפעילותם מתחומי המשפט הפרטי [בג"ץ 126/84 גלבוע נ' מפעל הפיס פ"ד לט(4) 68, 72 וכן בג"ץ 421/89 דורון ערן - הפקות בינלאומיות נ' הקרן הציבורית לעידוד הסרט הישראלי פ"ד מג(4) 309, 311].

"על פי דין", אם כן מבטא תכני פעולה שנקבעו בדין; בדין ולא בהסכם או מסמך מכונן אחר מתחום המשפט הפרטי [כך למשל, עיון בפסקי הדין הנ"ל מגלה כי תכני הפעולה (הציבורית) של מפעל הפיס נקבעו בתזכיר ובתקנות החברה ותכני הפעולה של הקרן הציבורית לעידוד הסרט הישראלי נקבעו בהסכם].

העובדה שפעילות חברת הדס מעוגנת בהסכם בינה לבין העירייה (באמצעות החברה לפיתוח) אינה שוללת בהכרח את בסיס העיגון של פעילות זו בדין. אבאר נקודה זו. נניח לרגע אחד שהדין לא הסמיך את העירייה לגבות חובות קנס באמצעים הקבועים בפקודת הגביה. העירייה מעוניינת, כמובן, בהעמקת גביית החובות הללו והיא מתקשרת בהסכם עם חברה פרטית ומסמיכה אותה לנקוט כל צעד נחוץ כדי לגבות את החובות. במצב דברים כזה, פשיטא שהפעילות ה"ציבורית" של החברה הפרטית יונקת כוחותיה מ"הסכם" ואין לה מקור עיגון בדין (ממש כמו ניהול הגרלות הפיס או מתן מענקי עידוד לסרטים). אולם מקום שבו המסגרת הנורמטיבית, היינו הדין, מקנה סמכות פעולה מסוימת לרשות השלטונית (לעירייה) וזו מעבירה ("מאצילה") את סמכותה, כולה או חלקה, בהסכם, לגורם פרטי, ניתן, לדעתי, לומר שהגורם הפרטי מפעיל סמכויות הנובעות מן הדין.[2]

פרשנות זו של הביטוי "על פי דין" כרוכה, כמובן, בבירור עובדתי של העברת הסמכות. עניין זה יש לשקול ברוח המבחנים שנקבעו בהלכת פיליפוביץ וב"השראה" מהחלטת השופטת רונן בעניין שוהר.

לעירייה סמכות לגבות חובות בגין קנסות חנייה באמצעי הגביה המנהליים הקבועים בפקודת הגביה. הפקודה מסמיכה את הגורם השלטוני שהוא בעל החוב לפעול באמצעות בעלי תפקידים: "ממונה על הגביה", "פקיד גביה" ו-"גובה מסים". שני הראשונים הם עובדי ציבור; הגורם השלישי, לאו דווקא. גובה מס יכול שיהיה "...כל שמינהו ממונה על הגביה לשמש בתפקידי גובה מסים".

פקודת הגביה מעניקה לגובה מס, באמצעות כתב הרשאה מ"פקיד גביה" או "הממונה על הגביה" רשות להפעיל סמכויות "שלטוניות" נרחבות למדי ובעלות השלכה לא מבוטלת על חירותו של הפרט ובעיקר על קניינו.

אילו מינתה העירייה אדם כלשהו להיות איש ההוצאה לפועל שלה ואילו העניקה לו מינוי של "גובה מס", כלום ניתן היה לטעון שאין מדובר באדם הממלא תפקיד ציבורי על פי דין? בעיני פשוט וברור שהתשובה לכך שלילית. אין נפקות לכך שאותו אדם הוא "עובד" העירייה או שאין הוא עובד שלה שכן כאמור גובה מס איננו בהכרח עובד ציבור.

מכאן שבעניינה של חברת הדס שאלת המשפט הופכת להיות שאלה של עובדה כפולת פנים. הפן הראשון הוא האם חברת הדס מונתה כ"גובה מס" ופעלה במסגרת המינוי הזה. תשובה חיובית לשאלה זו תהיה בגדר סוף פסוק בעניין הגדרת מעמד החברה כ"רשות". מענה שלילי עשוי להקים את פן הבירור הנוסף והוא, האם, הלכה למעשה, העבירה (האצילה) העירייה לחברת הדס את גוף הפעילות של "גביית המס" באמצעים שהפקודה מקנה אותם או שמא גוף הפעילות ורסן הפעילות נותר בידי העירייה כשהחברה משמשת כגורם מסייע טכני (בהתאמה להלכת פיליפוביץ).

לדעתי הניח התובע תשתית עובדתית שממנה עולה אפשרות סבירה מאד שהחברה, באמצעות עובדיה, מונתה ופעלה כ"גובה מס". אין צורך שאחזור על תיאור הראיות שהוצגו בתגובת התובע (ההולמת, מבחינה זו, את תגובת העירייה). העדר תצהיר או ראייה לסתור מטים את כף המאזניים במידה רבה אל המסגרת העובדתית הנטענת מפי התובע.

גם בעניין אופי הפעילות שביצעה חברת הדס הניח התובע את הדעת שמדובר בהעברה בפועל של מערך גביית חובות הקנסות לשליטה של חברת הדס, לכל הפחות בהקשר לתפקידי גובה מס. מתמונת הדברים (שלא נסתרה) עולה שהחברה לא שימשה רק כלי שרת טכני עבור מקבלי החלטה ברמות שונות של המערכת העירונית. הפעילות שחברת הדס ריכזה בידיה היא בעלת אופי שונה לחלוטין מזה ניתן בידי חברת שוהר.

סיכומה של נקודה זו הוא שחברת הדס מילאה לכאורה תפקיד ציבורי שתכניו קבועים בדין. היא עשתה כן על פי מינוי מטעם העירייה או בהעברה מן העירייה באופן המקנה לה מעמד של גוף הממלא תפקיד ציבורי על פי דין. על כן חברת הדס היא לכאורה "רשות" והתובע יכול היה להגיש נגדה תובענה ולבקש שזו תאושר כתובענה ייצוגית.

נוכח המסקנה האמורה מתייתר הצורך לבחון את מעמדה של החברה כ"גוף דו-מהותי". אעיר, עם זה, שלדעתי הגדרת החברה כגוף דו-מהותי אינה מוליכה מיניה וביה להגדרתה כ"רשות". שכן "רשות" היא גוף הממלא תפקיד ציבורי על פי דין ואילו גוף דו מהותי עשוי להיות גם כזה שלא הוקם על ידי החוק ואין לו סמכויות מכוח חוק ([ע"א 3414/93 הנ"ל). חוק תובענות ייצוגיות מתיר הגשת תובענה נגד "רשות" ואין הוא פורש מצודתו על כל "גוף דו-מהותי" למיניו.

הבקשה לסילוק התובענה על הסף נדחית.

חברת הדס תשלם לתובע סך 10,000 ש"ח (מהן 1000 ש"ח ייחשבו כהוצאות והשאר שכ"ט עו"ד).

המשיבות לבקשה לאישור התובענה (העירייה וחברת הדס) יגיבו לבקשת האישור בכתב עד 15.10.09. עם קבלת התגובות אקבע מועד לדיון בבקשה.

התיק יועלה לעיון ביום 18.10.09.

ניתנה היום ו' באלול, תשס"ט (26/08/2009) בהעדר הצדדים. המזכירות תמציא לצדדים את ההחלטה.

_________

1 ההסכם לא הוצג לעיון בית המשפט במסגרת בקשה זו. נושאו ותכליתו המצוינים כאן הם על פי תיאורם בבקשת הסילוק על הסף.חברת הדס אינה "עוסק" והתובע אינו "לקוח"

2 השאלה אם העברת סמכות הפעולה של העירייה לידי גורם פרטי היא "כדין" אינה שייכת לכאן. מקומה בשלב הבירור של בקשת אישור התובענה.