רע"א 3533/09 - עליון, מקרקעין, צו מניעה

רע"א 3533/09

1. בפניי בקשת רשות ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי בתל אביב (כב' השופטת ע' צ'רניאק), לדחות את בקשת רשות הערעור שהגישו המבקשים על החלטת בית משפט השלום בתל אביב (ס. הנשיאה כב' השופטת ז' אגי) שלפיה נדחתה בקשתם של המבקשים ליתן צו מניעה זמני.

2. המבקשים הינם דיירי בניין משותף הממוקם ברחוב הפרחים 7 ברמת השרון (להלן: הבניין). במקרקעין הסמוכים לבניין החלה בנייתו של מבנה חדש, ולשם ביצוע עבודות הבנייה הוצב במקום עגורן צריח, לאחר שהתקבל לכך היתר העירייה. העגורן הוקם בשטח ציבורי צר מחוץ לאתר הבנייה, השייך לעיריית רמת השרון, היא המשיבה 8, ומפריד בין אתר הבנייה לבין הבניין שבו מתגוררים המבקשים. העגורן ממוקם כעת באופן שזרועו האחורית, הנושאת את משקולת האיזון, חורגת לחלל הרום של הבניין, מעל גינת הבניין. משקולת האיזון הינה רכיב בטון המוצמד בברגים לזרועו הקצרה של העגורן, אשר מטרתה לאזן את משקל המטען המונף על ידי העגורן.

3. המבקשים הגישו לבית המשפט המחוזי תביעה לצו מניעה קבוע, צו עשה וצו לסילוק יד כנגד הצבתו של העגורן, וכן תביעה כספית נגד המשיבים עקב נזקים שלטענתם נגרמו להם כתוצאה מהצבת העגורן. במקביל הוגשה בקשה דחופה למתן צו מניעה זמני, הדורש כי תופסק עבודת העגורן, וזה יועבר למיקום חלופי המרוחק מבניין מגוריהם. בית משפט השלום דן בבקשה, ואף מינה מומחה מטעמו אשר בחן את מידת הסיכון שבמקום הצבתו הנוכחי של העגורן, והציע מיקומים חלופיים. בסופו של יום, החליט בית המשפט קמא לדחות את הבקשה, בנמקו שלא עלה בידי המבקשים להוכיח כי מיקומו של העגורן יוצר סיכון ממשי ויוצא דופן לחייהם ולרכושם. עוד קבע בית המשפט כי לא הוכח שקיים מיקום חלופי שרמת הסיכון הסביבתי הנשקפת מהצבת העגורן בו הינה פחותה. בית משפט חתם החלטתו בקביעה כי ניתן לצמצם את הסכנה הנשקפת ממשקולת העגורן על ידי כך ששטח הגינה יגודר ולא ייעשה בו שימוש במשך תקופת פעילות העגורן, תוך פיצוי דיירי הבניין בגין הפגיעה בהם עקב מניעת הנאתם מן הקרקע המגודרת, לאורך התקופה האמורה.

המבקשים לא שבעו נחת מן ההחלטה, וביקשו לערער עליה בפני בית המשפט המחוזי. בית המשפט דחה את בקשתם, תוך שהוא מפנה להלכה הפסוקה שלפיה ערכאת הערעור לא תתערב בקביעות הערכאה הדיונית הנוגעות לסעדים זמניים, אלא בנסיבות חריגות (רע"א 3954/98 קנית השלום השקעות בע"מ נ' מ.ס.י.פ בע"מ (לא פורסמה, 15.11.98); ע"א 418/79 תאני נ' כהן, פ"ד לד(4) 161 (1980); רע"א 1181/97 קצף נ' בנק איגוד לישראל בע"מ (לא פורסמה, 15.5.97); רע"א 8267/07 סאמר נ' מוסא (לא פורסמה, 14.10.07)), אשר לא התקיימו במקרה זה. בית המשפט הוסיף כי גם לגופו של עניין אין מקום להיעתר לבקשה. זאת, לאחר שמצא כי החלטתו של בית משפט השלום אשר בחן את הבקשה באופן מעמיק, ושקל את המלצות המומחה שמינה מטעמו, אינה בלתי סבירה ואין מקום להתערב בה.

4. טענתם העיקרית של המבקשים הינה כי מיקומו העכשווי של העגורן יוצר סיכון בלתי סביר לשלומם של דיירי הבניין ועוברי אורח, שאותו מבקשים הם מבית המשפט למנוע. כמו כן, נטען כי אין זה ראוי שהתקנות הקיימות בעניין הצבת עגורן (תקנות הבטיחות בעבודה (עגורני צריח), תשכ"ז-1966 (להלן: תקנות עגורני הצריח)) אינן מתייחסות לחובת הקבלן והעירייה להבטיח את בטיחות הציבור המצוי בסביבת העגורן, ומסתפקות בדאגה לבטיחות העובדים באתר הבנייה בלבד. לטענתם, הסיכון הרב הטמון בסיטואציה שבה פועל העגורן מעל אזור מגוריהם, ובפרט מעל גינת הבניין, מקים אינטרס ציבורי המצדיק את התערבותה של ערכאה זו. לביסוס טענה אחרונה זו, מפנים המבקשים לחוות דעת המומחה שמינה בית משפט השלום, אשר קבע שטמון סיכון בהותרת העגורן במקומו הנוכחי.

5. מנגד, טוענים המשיבים כי הסיכון הכרוך בהותרתו של העגורן במקום שבו הוא הוצב הינו מינורי בלבד, והוא אינו מצדיק את ההוצאות הגבוהות הכרוכות בהעברתו למיקום חלופי. כן טוענים הם כי המיקומים החלופיים שאותם מציעים המבקשים אינם אפשריים מבחינה מעשית, ומוסיפים כי העברת העגורן לכל אחת מן החלופות המוצעות על ידי המומחה עשויה להמיר את הסיכון הנשקף למבקשים בסיכונים אחרים כדוגמת זה שיישקף לעוברי האורח בכביש הסמוך לאתר הבנייה ולאחרים השוהים באזור בסיכון. לצד זה מעלים המשיבים טענות שונות הנוגעות למקצועיותו של המומחה שמונה על ידי בית משפט השלום, אשר לגרסתם, אינה מספקת.

במסגרת הדיונים בבקשה בבית משפט זה, העלו המשיבים הצעה להסדר אפשרי. במסגרת ההסדר, יישאר העגורן במקומו; המבקשים יימנעו, למשך תקופת הבנייה, משימוש בחצר הבניין מעליה חולפת זרוע העגורן; והמשיבים, בתמורה, יפצו את המבקשים על אי השימוש בחצר על פי הערכת שווי שתיערך על ידי שמאי המוסכם על הצדדים. המבקשים סירבו לקבל את ההסדר.

6. לאחר שמיעת טענות הצדדים החלטנו לקבל את בקשת רשות הערעור ולדון בבקשה כבערעור. עם זאת, לאחר שעיינתי בטיעונים, בנספחים שהוגשו על ידי הצדדים ובהחלטות בתי המשפט דלמטה, הגעתי לכלל מסקנה כי דינו של הערעור להידחות.

7. כידוע, על בעל דין המבקש לקבל סעד זמני בהליך אזרחי לעמוד בשני תנאים מצטברים: התנאי הראשון הינו קיומה של זכות לכאורה לקבלת הסעד. במילים אחרות, על המבקש להוכיח כי סיכוייו לזכות בהליך העיקרי טובים. התנאי השני הוא הוכחה כי מאזן הנוחות נוטה לטובת המבקש (תקנה 362 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: התקנות); רע"א 2826/06 שלמה אליהו אחזקות בע"מ נ' ישעיהו לנדאו אחזקות (1993) בע"מ (טרם פורסם, 6.6.2006) (להלן: פרשת שלמה אליהו); אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי 521 (מהדורה עשירית, 2009) (להלן: גורן)). בין התנאים מתקיים יחס המוכר כ"מקבילית כוחות" - ככל שבית המשפט יתרשם כי סיכוייו של מבקש הסעד לזכות בתביעתו גבוהים, יקל עימו בדרישת מאזן הנוחות ולהיפך (רע"א 6994/00 בנק מרכנתיל דיסקונט בע"מ נ' אמר, פ"ד נו(1) 529 (2001); רע"א 10066/04 נ.ר. ספאנטק תעשיות בע"מ נ' ד.ס.פ. ספיר אנטרפרייז בע"מ, פ"ד נט(4) 700 (2005)). עם זאת, על המבקש לעמוד ברף מינימאלי, בנוגע לכל אחד מן התנאים בנפרד, שאם לא כן, לא יהיה מקום למתן סעד זמני (פרשת שלמה אליהו). בהמשך נבחן את התקיימותם של תנאים אלה במקרה דנן.

8. במקרה דנן קיימת זהות בין הסעד הזמני המבוקש בהליך שבפנינו לסעד הקבוע המבוקש בהליך העיקרי. עקב כך, קבלת הערעור בהליך זה עלולה, במידה רבה, לייתר את המשך הדיון בהליך העיקרי. בעובדה זו אין כשלעצמה כדי לשלול מתן סעד זמני כשזה נדרש, אך שיקול זה מצטרף לשיקולים נוספים שיילקחו בחשבון במסגרת ההחלטה בבקשה (רע"א 4196/93 שפע בר ניהול ושירותים נ' שפע מסעדות ייצור פ"ד מז(5), 165(1993)). לאור ייחודיותו של המקרה דנן ודחיפות הטיפול בו, אין מנוס מלדון במסגרת הבקשה לסעד זמני בצורך במתן הסעד הקבוע עצמו.

9. הערכת סיכוייה של התביעה במסגרת הדיון בבקשה לסעד זמני הינה לכאורית בלבד ותלויה בחומר העומד בפני בית המשפט במועד הדיון. הערכה זו אפשר ותשתנה לאחר שיוצג בפני בית המשפט מלוא חומר הראיות במסגרת ההליך העיקרי.

ראשית ייאמר, כי אין ספק כי על הקבלן הממונה על אתר הבנייה (ו\או מנהל העבודה, בהתאם לנסיבות) מוטלת אחריות לא רק לבטיחות עובדיו, אלא גם לבטיחות הציבור. העבודה באתרי בנייה דורשת פעמים רבות הצבתו של ציוד כבד, כדוגמת עגורנים, המטיל סיכון רב הן לעובדי האתר והן לציבור המצוי בסביבת האתר. סיכון זה אף מתגבר כאשר אותן מכונות מוצבות מחוץ לגבולות שטחו של אתר הבנייה, כפי מצב הדברים במקרה שלפנינו. הקבלן הממונה הינו הגורם האחראי על תפעולו התקין והבטוח של האתר, ומחובתו לנקוט באמצעים הדרושים בכדי למזער את הסיכון הנובע מתפעול האתר.

אחריותו של הקבלן כלפי הסביבה הנה כלל מקובל במשפט הישראלי מכוח חובתו של גורם היוצר סיכון לעוברים ברשות הרבים לנקוט באמצעי הזהירות הדרושים לשם מניעת פגיעה בזולת (ע"א 176/62 לב נ' טורדז'מן, פ"ד טז(4) 2625, 2631 (1962)). דוגמאות למקרים בהם הוטלה אחריות מעין זו, כאשר מדובר על בחינה בדיעבד של אחריות נזיקית כלפי גורמים בסביבה שנפגעו כתוצאה מהעבודות עליהן היה הקבלן אחראי, ניתן למצוא הן בפסיקת בית משפט זה (ע"א 748/82 עריית תל אביב נ' מורד, פ"ד מ(3) 74 (1986)), והן בפסיקת הערכאות דלמטה (תא (ת"א) 78439/01 דואדי נ' הגמנסיה העברית הרצליה בע"מ (לא פורסם, 14.01.2008); תא (חי') 1517/00 עזאם נ' מועצה מקומית עוספייה (לא פורסם, 23.09.2008); תא (קריות) 4450/98 זיני נ' דוירי (לא פורסם, 27.03.2005); תא (חי') 13558/97 בגינסקי נ' חברת שלח (כפר סבא) חב' לבניין ולפיתוח בע"מ (לא פורסם, 22.04.2004)). פסיקה זו משקפת את הלך הרוח המשפטי שלפיו קיימת חובת זהירות מושגית של קבלנים כלפי הסביבה שאותה הם עלולים לסכן במהלך ביצוע עבודות בנייה. חובת זהירות זו שנקבעה בדיעבד מלמדת כמובן על חובתם של הקבלנים מלכתחילה, עוד לפני קרות אירוע, וטרם התממשותו, חלילה, של אסון.

על אחריותם של קבלנים ומנהלי עבודה לבטיחות הציוד שאותו הם מתפעלים במסגרת עבודתם באתר ניתן ללמוד אף מהתקנות הנוגעות לעניין (תקנות הבטיחות בעבודה (עבודות בנייה), התשמ"ח-1988; תקנות עגורני הצריח). תקנות אלו מטילות על קבלנים ומנהלי עבודה אחריות לתקינותו של הציוד ותפעולו הבטיחותי. התקנות אינן מגבילות את האחריות הרובצת על כתפי הקבלנים לשמירה על שלומם של עובדיהם בלבד, אלא מנוסחות באופן כללי המטיל עליהם אחריות רחבה.

10. כחלק מאחריות זו, על הקבלן לוודא כי מכונות כבדות היוצרות סיכון, אם לעובדי האתר ואם לציבור המצוי בסביבת האתר, כגון עגורן, ממוקמות באופן המצמצם ככל שניתן סיכון זה. חובה זו תגבר בדרך כלל על שיקולים כלכליים, ומוטל על הקבלן להוציא את ההוצאות הדרושות לשם הבטחת רמת בטיחות אופטימאלית. לטעמי, חובה דומה עשויה להיות מוטלת על הרשות העירונית הממונה על פיקוח ואישור עבודות הבנייה. כך, ניתן לטעון כי במסגרת החלטותיה של הרשות בנוגע למתן היתרים להצבת ציוד כבד מסוג זה, עליה להביא בחשבון שיקולים שעניינם בטיחות סביבתית. זאת, כדי להבטיח כי הקבלן המבקש היתר עומד, ככל שניתן, בסטנדרט הבטיחות הרצוי. מכל מקום, איני נדרשת להכריע בסוגיה זו במקרה דנן, ויש להותירה לעת עתה ב"צריך עיון".

יש להדגיש כי מקום שבו הסיכון הטמון במעשה או במחדל הינו חמור ביותר, כגון סכנה לחיי אדם, אין להתעלם ממנו גם כאשר הסיכוי להתממשות אותו הסיכון אינו גבוה במיוחד. במקרים אלה המשקל שיש לתת לשיקולי עלות ויעילות מצטמצם, ויש לנקוט בכל האמצעים הסבירים הדרושים בכדי להפחית את הסיכון להתרחשות התוצאות הרות האסון.

11. יישום כללים אלו על עובדות המקרה דנן מחייב בתחילה את בחינת השאלה האם ניתן להציב את העגורן במקום שבו הסיכון לסביבה הנובע ממנו הינו פחות, והחשש לפגיעה קטן יותר. לשאלה זו השיבו הערכאות דלמטה בשלילה. מסקנה זו מבוססת על ממצאים עובדתיים שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית לאחר שזו שמעה עדויות ועיינה בחוות דעת שהוצגו על ידי מומחים אשר נחקרו במסגרת ההליך. לא מצאתי שיש מקום במקרה זה להתערב בממצאים אלו במסגרת הערעור, או במסקנה הנובעת מהם. להלן אסביר את עמדתי.

12. בפני בית משפט השלום העידו מספר גורמים מקצועיים ובהם שניים עיקריים: מר יוחנן ג'רבי שהינו המומחה שמונה על ידי בית המשפט, ומר בוריס קייקוב שהינו מומחה העוסק באופן ספציפי בבטיחות באתרי בנייה, אשר העיד מטעם המשיבים. ייאמר כי אין פסול בכך שבית משפט השלום בהכרעתו הסתמך על המידע שסיפק המומחה בחוות דעתו ובחקירתו אך לא אימץ באופן מלא את המלצותיו. ההלכה המקובלת בבית משפט זה הינה כי לבית המשפט בלבד שמור תפקיד ההכרעה בדין. על אף שככלל ייטה בית המשפט לתת משקל רב לחוות דעת מומחה, המהווה מקור מקצועי בתחום הנידון, מתפקידו של בית המשפט להחליט אילו מסקנות יש להסיק מהמידע שסיפק המומחה וכיצד להכריע לאורו במחלוקת המשפטית בין בעלי הדין (ע"א 402/85 מרקוביץ' נ' עריית ראשון לציון, פ"ד מא(1) 133, 139; ע"א 558/96 חברת שיכון עובדים נ' רוזנטל, פ"ד נב(4) 563; משה קשת הזכויות הדיוניות וסדר הדין במשפט האזרחי – הלכה למעשה (כרך ב') 947 (2009, מהדורה 15).

מקביעותיו של בית משפט השלום אשר הסתמך על עדויות אנשי המקצוע, עולה כי כל הצבה של עגורן כרוכה בסיכון כלשהו לסביבה. עם זאת, הובהר כי הסיכון המשמעותי ביותר טמון בזרוע העגורן המשמשת להרמת המטען (להלן: זרוע המטען), לעומת זרוע המשקולת הטומנת בחובה סיכון מזערי בלבד.

מר ג'רבי בחוות דעתו בחן מספר אפשרויות להצבתו של העגורן. לטענתו, המקום הבטוח ביותר לכך הינו במרכזו של המבנה. מיקום זה מציב, לגרסתו, סיכון מופחת למבקשים, כיוון שהסיכון לשטח המקרקעין של הבניין מצטמצם, גם אם אין הוא מנוטרל לחלוטין. עם זאת, חקירתו הנגדית של מר ג'רבי העלתה מספר ממצאים המקשים על אימוץ מסקנותיו לגבי המיקום החלופי. על ממצאים אלו סמכה הערכאה הדיונית את מרבית קביעותיה. כך, מן החקירה הנגדית עלה כי אם תיוותר זרוע העגורן באורכה המקורי, העתקת מיקומו של העגורן למיקום החלופי שהציע מר ג'רבי תיצור מצב שבו זרוע המטען, שממנה נשקף הסיכון הגבוה ביותר, תופנה במהלך עבודת העגורן לעבר גינת ביתם של המבקשים (עמ' 14 לפרוטוקול). מר ג'רבי הסכים כי מצב זה מגדיל את הסיכון הנשקף לבניין המבקשים (עמ' 13 לפרוטוקול), אך טען כי ניתן למנוע את מעבר זרוע המטען מעל גינת הבניין על ידי קיצור זרוע העגורן. עם זאת, קיימת מחלוקת בין הצדדים האם פתרון זה כלל אפשרי ליישום, ועל כל פנים, לא הובאו ראיות המוכיחות כי הדבר אפשרי. בנוסף, על פי החומר שהציג מר ג'רבי בחוות דעתו, במקרה שבו יתמוטט העגורן בעוד זרוע המטען מופנית לכיוון הבניין, גם אם אינה חולפת באופן ישיר בחלל הרום, יקרוס העגורן לעבר הבניין. תאונה מסוג זה, אם חלילה תתרחש, עלולה לגרום לנזק רב. הן מקביעות בית משפט השלום והן מדברי המומחים עולה כי הסיכוי להתממשות תאונת התמוטטות עגורן לכיוון זרוע המטען גבוה עשרת מונים מהסיכוי להתרחשות תאונת משקולת. על כן, עולה קושי בהעדפת מצב זה על המצב הקיים.

13. אין חולק על מסקנתו של מר ג'רבי כי נשקף סיכון ממיקומו העכשווי של העגורן. עם זאת, מהטעמים המפורטים, סבורה אני בדומה לעמדת הערכאה הדיונית, כי במצב הדברים הקיים המלצותיו של מר ג'רבי לגבי אפשרות מיקום חלופי אינן מהוות אלטרנטיבה המשנה את מאזן הסיכונים ומספקת פיתרון מהותי המונע את הסיכון למבקשים. יתרה מכך, החלופה המוצעת עלולה אף להגביר את אותו סיכון. מסקנה זו מתבקשת גם מממצאים שהעלה מר ג'רבי עצמו בחוות דעתו ובחקירתו.

14. כאמור, עצם הצבתו של עגורן, יהא מיקומו אשר יהא, טומנת בחובה סיכון, וכך גם לגבי כלל פעולתו של אתר בנייה שבו נעשה שימוש בציוד כבד ומסוכן. כיוון שקיים אינטרס ציבורי בפיתוח התיישבות ובנייה עירונית, אין מנוס מלאפשר פעילות מעין זו, כשבד בבד יש לנקוט באמצעים מקטיני סיכון, כגון שימוש באמצעי הזהירות הדרושים, ביצוע בדיקות בטיחות וצמצום הזמן הדרוש להשלמת הבנייה ככל שניתן. כיום, הבנייה באתר בעיצומה; חלקו של המבנה החדש כבר נבנה ונותרה תקופה קצרה בלבד של כשישה חודשים עד לסיום הבנייה. העתקת מיקומו של העגורן בשלב מתקדם זה, כפי שמבוקש על ידי המבקשים, תגרום להארכת תקופת הבנייה ובכך עשויה היא להגביר את הסיכון לעובדי האתר, לסביבה בכלל ולמבקשים בפרט.

15. על יסוד נימוקים אלו, ניתן לומר שלא הוכח בשלב זה כי יש בנמצא מקום חלופי, בטוח יותר, להצבת העגורן אף מבחינת המבקשים. סיכויי תביעתו של המבקש אינם נראים, איפוא, גבוהים במיוחד. מטעם זה בלבד ניתן לדחות את ערעור המבקשים בשאלת הוצאתו של צו המניעה הזמני. מעבר לדרוש אתייחס לשיקול מאזן הנוחות המוביל אף הוא, לטעמי, במקרה זה לתוצאה זהה.

16. במסגרת עריכת מאזן הנוחות, על בית המשפט לבחון את הנזקים שייגרמו לכל אחד מהצדדים כתוצאה מהענקתו או אי-הענקתו של הסעד המבוקש (תקנה 362(ב)(1) לתקנות; גורן, עמ' 523). בית משפט השלום לא קיבל את טענת המבקשים כי על הכף בתיק זה ניצב הסיכון לחייהם של הדיירים ולשלומם. זאת לאור קביעותיו כי הסיכון הנשקף במצב הדברים הקיים ממוקד לאזור גינת הבניין בלבד, וניתן למיזעור על ידי אי-שימוש בגינה בתקופת הבנייה, בתמורה לפיצוי על מניעת ההנאה מן הנכס. על שום כך, האיזון שיש לערוך הינו בין האינטרסים הממוניים של כל אחד מן הצדדים. במסגרת משוואה זו, נוטה, לדעתי, מאזן הנוחות בשלב המקדמי לטובת המשיבים, אשר עשויים לספוג בשלב ההתקדמות הנוכחי של הבנייה, הפסד כספי קשה אם יינתן הסעד הזמני. יש לזכור, כפי שכבר הובהר, כי מתן סעד זמני במקרה זה דינו כדין מתן הסעד הקבוע שהתבקש במלואו.

17. המסקנה המתבקשת מהניתוח לעיל הינה כי אין מקום להעניק סעד זמני במקרה זה, כך, הן מבחינת סיכוייהם של המבקשים לזכות בסעד בהליך העיקרי, והן מבחינת מאזן הנוחות.

18. במצב הדברים הקיים, נוכח הקביעות לעיל, נראה כי הפיתרון הבטוח ביותר מבחינת המבקשים הינו כי הם יימנעו משימוש בשטח גינת הבניין למשך שארית תקופת הבנייה, כאשר הפיצוי בגין היעדר הנאה מן הקרקע יתברר וייקבע במסגרת התביעה הכספית שעודה תלויה ועומדת בפני בית המשפט שלדיון. פיתרון זה עשוי להקטין באופן משמעותי את הסיכון האפשרי הנובע מהצבתו של העגורן במקום, שכן הוא מונע הימצאותם של בני אדם במקום המצוי באופן ישיר תחת זרוע העגורן, החושף את המצויים בו לפגיעה אפשרית, ועל כן מהווה נקודת התורפה העיקרית והמסוכנת ביותר בתוואי השטח. בעניין זה יצוין כי גם לו נעתרנו לבקשת המבקשים והורינו על העברת העגורן למרכז המבנה, עדין היה נשקף סיכון לחלק מסוים מאזור הגינה, כשם שעולה מן השרטוטים אותם הציג המומחה מטעם בית המשפט, גם אם מדובר בשטח מצומצם יותר מזה החשוף כיום לסיכון. זהירות בשימוש בחצר הבניין הייתה, איפוא, נדרשת גם לו נתקבל ערעורם של המבקשים, ומכאן שהנזק היחסי הנובע מדחיית הערעור במקרה זה הינו מוגבל.

19. אשר על כן, אציע לחבריי לדחות את הערעור. עם זאת, ברור הוא כי על המשיבים מוטלת חובה לבצע את הבדיקות התקופתיות הדרושות כדי לוודא את תקינות העגורן, וכן למלא אחר כל הוראות הבטיחות הדרושות (אם על-פי התקנות הרלוונטיות ואם על פי הוראות אחרות בתחום הבנייה). חובה זו חלה אף ביתר שאת במצב הדברים הקיים במקרה זה.

1. קראתי את חוות-דעתה של חברתי, השופטת ע' ארבל, אך לצערי לא אוכל להצטרף למסקנתה. לו נשמעה דעתי, כי אז היה הערעור מתקבל וניתן צו האוסר לאלתר על המשך עבודות הבנייה עד להעתקתו של המנוף המסוכן, כמוצע בחוות-דעתו של המומחה שמינה בית-משפט השלום.

2. פשיטא הוא בעיני, וזאת קובע אני על יסוד מכלול העובדות שלהשקפתי עלה בידי המערערים לבסס כל צורכן, כי העגורן נושא ערעור זה מקים סכנה של ממש לדיירי הבית המשותף עמו הוא גובל. בית-משפט השלום הנכבד, בסיכום דבריו, מצא כי לא עלה בידי המבקשים להוכיח "סיכון יוצא דופן" (פסקה 22 להחלטה). בדיון בפנינו דיבר בא-כוחם המלומד של המשיבים על "סיכון תיאורטי מזערי" (פרוטוקול הדיון מיום א' באב התשס"ט (22.07.09), בעמ' 4). "סיכון קיים בכל דבר", השיב מהנדס עיריית רמת-השרון בחקירתו הנגדית, "גם כשטסים במטוס זה סיכון" (פרוטוקול הדיון בבית-משפט השלום מיום 10.11.08, בעמ' 25). בכל הכבוד, עם גישה זו איני מוכן להשלים. מנוף שמשקלו כ-20 טונות (פרוטוקול הדיון מיום 28.10.08, בעמ' 15), והוא כמו תלוי ומתהפך מעל ראשיהם של אזרחים הנוהגים את חייהם בסמוך מעשה יום-ביומו, וכך במשך חודשים ארוכים ושעה שחלופה מסוכנת פחות מצויה על הפרק, הוא מציאות שאינה מתקבלת על הדעת. לסכנה הטמונה בדבר, לא השבתתה של גינת הבנין, אף לא הטבה בדמות מנוי לקאנטרי-קלאב (ראו בפסקה 20 להחלטתו של בית-משפט השלום), יוכלו לספק מענה.

3. הערכת מידתו של סיכון נסמכת על שני יסודות – ההסתברות להתממשותו ושיעורו, היינו, מידת החומרה שבו (ע"א 1439/90 מדינת ישראל נ' הום – חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מז(2) 346, 369 (1993)). כפי שכתבה גם חברתי (בפסקה העשירית דלעיל), ככל שהאחד כבד יותר, ואפילו יהא האחר קל משקל, תגבר הנטייה להעריך את הסיכון כגבוה. וככל שהסיכון רב יותר, כך יידרשו טעמים כבדי משקל כדי לשלול את החובה לסלקו. בחינה משולבת זו, של תוחלת הסיכון ושל מאזן הסיכונים – מונח אותו יש להשקפתי, בנסיבות המקרה דנן, לבכר על השימוש במושג "מאזן נוחות", היא המצויה ביסוד ההחלטה אם ליתן צו מניעה אם לאו. מאליו ברור, כי כשמאזן הסיכונים נוטה לרעתו של המבקש, היינו, שעה שאין כל אפשרות למנוע את הסיכון או כשמחיר המניעה – למזיק או לציבור כולו – כבד מן הנזק שהיא נועדה למנוע, תהא הנטייה להשלים עם קיומו של הסיכון בבחינת רע הכרחי. אולם, כשצמצום הסיכון הוא אפשרי, היינו כשעל הפרק לפחות חלופה אחת שעלות יישומה קטנה מתוחלת הסיכון, ברי כי יש להעדיף את המניעה על ההשלמה עם קיומו של סיכון. על הפרמטרים הנשקלים בגדרו של מאזן הסיכונים עמדה השופטת ד' דורנר:

4. ככלל, על העותר לצו – הנטל להראות כי הצדק עמו. מטבע הדברים, שעה שמדובר בסיכונים מקצועיים יהא עליו, דרך כלל, לתמוך את תביעתו בחוות-דעת של גורמי המקצוע. חיזוק לעמדתו עשוי הוא למצוא, להשקפתי, גם בראיה שלפיה מי שמוטלת עליו החובה לצמצם את הסיכון לא נתן עליו כלל את דעתו או, גרוע מכך, גמר אומר שלא להביאו בחשבונו.

5. במקרה שבפנינו, דעתי היא כאמור כי המבקשים הציגו בסיס מוצק לטענתם. אך קודם לכן, לא אוכל להסכים לנקודת המוצא ולפיה מאזן הסיכונים אינו אלא כספי, כשאל מול העלות שבשינוי מיקומו של העגורן מצויה הפגיעה הניתנת לפיצוי בכסף בהנאה מן הגינה. פשוט הדבר בעיני, כי הסיכון העיקרי הנשקף מן המנוף הוא לפגיעה בשלומם של האנשים שבסביבתו. ובנוסף, בסגירת החצר טמונה פגיעה ממשית בזכויות יסודיות של בעליה, למצער בקניינם ובחופש התנועה שלהם וכל זאת בביתם הפרטי, בדל"ת אמותיהם ממש. אין זו פגיעה שניתן להקל בה ראש.

6. בבית-משפט השלום נשמעו עדויות ולפיהן הסתברות הסיכון נמוכה, באשר תאונות של זרוע המשקולת של עגורנים הן נדירות, וכך גם מקרים של התמוטטות העגורן כולו. ראשית, אל מול הסיכוי הנמוך עומדת חומרתו – ואין שנייה לה, של האסון שעלול להיגרם. שנית, אפילו הדיוט שהנדסת עגורנים אינה לחם חוקו, יתקשה להתעלם מרצף המקרים אשר למרבה הצער פקדונו אך בשנים האחרונות, ובהם התמוטטו עגורנים וקרסו תחתם באורח שהיה בו כדי להעמיד בסיכון ממשי את העוברים והשבים בקרבתם. כזו הייתה התאונה הקשה בה מצאו את מותם שני עובדי בנייה ועוד שמונה בני אדם, בהם אזרחים תמימים, נפצעו בקריסת עגורן בדרך יפו בתל-אביב ביום 2.3.06. עובד נוסף נהרג באתר בנייה בחולון שעה שהעגורן שהפעיל קרס והתמוטט בתאריך 20.6.07. בחודש מרס השנה נטה על צדו וקרס מנוף נייד (שאינו עגורן) מטרים ספורים מגן ילדים ברחובות, ואך בנס לא נפגע איש. והיה זה פחות מחודש לאחר מכן, ביום 14.4.09, שעגורן קרס תחתיו באתר בנייה בשכונת אם המושבת בפתח תקווה והתמוטט אל הרחוב (נספח י' לכתב הבקשה).

גל זה של אירועים לא רק מעמיד בספק את נדירוּת שכיחותן של תאונות מאותו סוג, אלא הוא מבליט את אוזלת ידן של הרשויות, וכוונתי היא הן לגורמי השלטון המקומי האחראים על מתן ההיתר להצבת עגורנים, והן למפקחים מטעם משרד התעשייה, המסחר והתעסוקה האמונים על בטיחות הפעלתם. ודומה, כי גם המחוקק ומחוקק המשנה אינם פטורים מאחריות, הואיל ועיקרי ההסדרים בנושא לא עודכנו מזה עשורים אחדים. על התעלמותה של עיריית רמת השרון, בעת הליכים לאישור הצבתו של העגורן, משיקולים של ביטחון האזרחים שבסביבתו, והתמקדותה תחת זאת אך בהגנה על תשתיות שבקרבת מקום, העיד מהנדס העירייה, מר ולדימיר לוין (פרוטוקול הדיון בבית-משפט השלום מיום 10.11.08, בעמ' 25-22):

אכן, כפי שציין מפורשות בית-משפט השלום בהחלטתו (בעמ' 2), ההיתר שניתן למשיבה 7 מטעם עיריית רמת השרון "אינו מציין את מיקום הצבת העגורן במתחם הפרויקט". ואם תאמר, כי העירייה פטורה מבדיקתה של סוגיית הבטיחות הסביבתית בשל כך שבמטלה זו נושאים גורמי הממשלה, באים דבריו של העד בוריס קייקוב, ראש צוות מפקחי הבטיחות מטעם משרד התמ"ת, ומשקפים את ההפך הגמור, היינו, כי הבדיקה הממשלתית מוגבלת לכשירותו הטכנית של העגורן, לתקינותו ולבטיחותם של העובדים באתר הבניה, ואינה עוסקת כלל בסיכונים הסביבתיים הקשורים במיקום העגורן (שם, בעמ' 38-37):

מחדלן זה של רשויות השלטון מקים חשש ולפיו אין כל גורם רשמי אשר מתפקידו להבטיח את מיקומו הבטוח של כלי מסוכן כמו עגורן, בסביבה בה מתגוררים אזרחים. למרבה הצער נדמה, כי הטלתה של אחריות על הקבלן או על בעליו של המגרש, אין די בה כדי להבטיח את נקיטתה של הזהירות המתחייבת, מה גם שכלִי עיקרי בהשתתה של אחריות זו הוא זה הנזיקי, הננקט בדיעבד – לאחר שאסון כבר אירע. עוד ספק בעיני אם במקרה דנן נתנו דעתם החברה הקבלנית ובעלי הקרקע די הצורך לשאלת מיקומו הבטוח של העגורן, והלא הם עצמם לא עשו שימוש, לא בעת הדיון המשפטי וחמור מכך – לא קודם לו, בחוות-דעת מקצועית, המעידה על בטיחות העגורן בסביבתו, ועובדת קיומו של מיקום מסוכן פחות נתגלתה להם אך מפי המומחה שמינה בית-המשפט. העובדה כי כלל הגורמים שבכוחם למנוע אסון מיעטו לעסוק בשאלת הבטיחות הסביבתית מחלישה את עמדת המשיבים, המסתמכים בתשובתם לפיה העגורן אינו מסוכן לסביבתו, על האישורים שהתקבלו מן השלטון המקומי וממשרד התמ"ת.

7. כשהדבר מיתוסף לחוות-דעתו של המומחה ג'רבי, יש בכך כדי להפחית ממשקלה של העובדה כי לראשית הדברים לא הציגו המבקשים חוות-דעת של איש מקצוע מטעמם. המומחה, שלא חב דבר לאיש מהצדדים ומונה לתפקידו בידי בית-המשפט, הגדיר את מאפייני הסיכון כך:

בהמשך עמד על נורמות הבטיחות הלוקות בחסר באתר הבנייה הנדון:

המומחה הוסיף ושרטט את תחומי הפגיעה הצפויה בכל אחד מתרחישי התאונה האפשריים – שמיטת המטען, התנתקות המשקולות או התמוטטות כללית של העגורן. מחוות-דעתו עולה ברורות, כי העתקת המנוף תצמצם במידה ניכרת את טווח הפגיעה במקרה של התממשות התרחיש השלישי, בו עלול העגורן ליפול על בנין המגורים. "עיקר הוא", כתב, "שקריסת העגורן אינה תמיד פנימה לכיוון המטען והעגורן עלול לקרוס גם החוצה לכיוון המשקולת" (שם, בעמ' 14). סכנה זו אך מתחדדת נוכח העובדה, עליה עמד בחקירתו הנגדית (פרוטוקול הדיון מיום 28.10.08, בעמ' 11), כי "בסוף יום עבודה או כאשר העגורן במנוחה, לפי התקנון, יש לאפשר תנועה חופשית של זרועות העגורן, במצב כזה משחררים את גובלי הצידוד. בסוף יום העבודה משאירים את הזרוע חופשית לגמרי והיא יכולה להגיע לצד של הבניין".

עיון בחוות-דעתו של המומחה, כמו גם בעדותו בבית-המשפט, מוביל למסקנה כי אמינותו וכשירותו המקצועית לא התערערו וכי מסקנתו לא נסתרה לגופה. אך בדיעבד נזכרו המבקשים לטעון כי מינויו – יסודו בשגגה וכי הוא חסר את הכישורים הדרושים לשמש מומחה, אלא שהערכאה הדיונית לא ראתה לגבש מסקנה מעין זו. אף אין יסוד לטענה כי יישום האמור בחוות-דעתו של המהנדס ג'רבי מחליף היה סיכון אחד באחר. המומחה לא רק חיווה דעתו כי העתקתו של העגורן אל מרכז הבנין תפחית את הסיכון הנשקף מזרוע המשקולת, כמו גם מהתמוטטות כללית של העגורן, אלא עמד על אמצעים להפחתת הסיכון שנוצר בשל העתקה זו. כך, ציין כי "ניתן להציב זרוע עגורן קצרה יותר [ש]לא תעבור מעל הבניין" (פרוטוקול הדיון, בעמ' 13). גם באשר לאיבוד קשר העין שבין מפעיל העגורן במיקומו החלופי לבין מטענו, השיב: "אומנם קיים יתרון לקיומו של 'קשר עין' בין העגורנאי לבין המטען, אולם במקרים שבהם אין 'קשר עין' ניתן להשתמש בשירותיו של אתת מוסמך, אשר יפעל בצמידות לעגורנאי" (שם, בעמ' 8). באשר לעלות שבנקיטתה של חלופה זו הוסיף והעיד המומחה כי הדבר אמנם יעכב את הבנייה, אך לא ייקר באופן משמעותי את עלותה (שם, בעמ' 12).

8. נוכח האמור, דעתי היא כי הוכח במידה הנדרשת כי קיימת חלופה מסוכנת פחות, שמחיר נקיטתה הוא כספי גרידא. יישומה של אותה חלופה אין בו, בתוך כך, כדי לפגוע באינטרס הציבורי של בנייה ופיתוח עירוני. אמת, אפשר שיהיו מקרים בהם תנאי השטח – ובפרט כשמדובר בטבורה של עיר, לא יאפשרו מציאתן של חלופות, אך אלה, כמוסבר בידי חברתי, אינם פני הדברים כלל ועיקר במקרה שלפנינו.

"התוצאה שבתנאים האורבאניים המודרניים לא יהיה ניתן להשלים עמה", לשון החלטתו של בית-משפט השלום (בעמ' 14), אינה החיוב במיקומם של מנופים במקומות מהם נשקפת סכנה פחותה לסביבה. תוצאה שלא ניתן להשלים עמה מתחוללת שעה שאדם קם בבוקר ומביט בעגורן המוצב מול חלונו, בניגוד מובהק למה שהובטח במגעים המוקדמים בין הצדדים (עמ' 3-2 לפרוטוקול הדיון בשלום מיום 28.10.08), ולהוותו מתברר לו שאיש לא בדק את השפעת המיקום על מידת הסיכון ולא ננקטה החלופה בת הביצוע, כולל מבחינה כספית, המסוכנת פחות האפשרית. נכון הדבר, כי "חיי היומיום מלאים סיכונים" (שם, בעמ' 11). אך מלאכתו של הדין היא לצמצם סיכונים אלה ככל הניתן. "בכך שחיי היום-יום בכללותם רצופים מטבעם סיכונים", הטעים בית-משפט זה, "אין כמובן כדי לייתר נקיטה באמצעי זהירות כנגד סכנה קונקרטית זו או אחרת, הנובעת מנסיבות ספציפיות אשר ניתן לצפותן" (ע"א 3124/90 סבג הנ"ל, בעמ' 107). כזאת לא נעשה בענינו, ומכאן מסקנתי כי לא ניתן להותיר על כנה את הכרעתן של ערכאות קמא.

9. עקב חשיבותה של הסוגיה והצוהר שנפתח בה, גם אם שלא באורח ישיר, לליקויים בהסדרה ובפיקוח על סוגיית הבטיחות בהצבתם של עגורנים בסביבה עירונית, ראיתי מקום להטעים עוד, כי חובתם של כלל הגורמים הנוגעים בדבר היא ליתן דעתם להסדרה הנורמטיבית הנדרשת בתחום זה ומוטב שעה אחת קודם.

10. לסיכום, אם דעתי הייתה נשמעת היינו מקבלים את הערעור, ומורים למשיבים לחדול מהשימוש בעגורן עד להעתקתו למקום אותו הציע המהנדס יוחנן ג'רבי בחוות דעתו מיום 13.10.08 (ראו עמ' 18 לחוות הדעת, סעיף 6.1).

1. במחלוקת שנפלה בין חברתי השופטת ארבל לבין חברי השופט לוי, דעתי כדעתה של השופטת ארבל. ההחלטה הניצבת בבסיס הבקשה עניינה בבקשה לסעד זמני. על בעל הדין המבקש סעד זמני בהליך אזרחי לעמוד "במבחן כפול" המורכב משני תנאים מצטברים בגדרם מתבקש הוא להוכיח כי סיכויי זכייתו בהליך העיקרי טובים וכי מאזן הנוחות נוטה לטובתו.

2. כמו חברתי השופטת ארבל, אף אני סבור כי סיכויי התביעה של המבקשים בהליך העיקרי אינם גבוהים. בלב העניין מצוי האינטרס הציבורי בפיתוח ההתיישבות ובבנייה עירונית כמו גם בסיומם המהיר של עבודות הבנייה. אכן, מלבד אינטרס זה קיימת חשיבות לשמירת חיי המבקשים ושלמות גופם. ואולם, נוכח ממצאיה של הערכאה הדיונית לפיהם סיכויי התממשות הסיכון הנשקף מהעגורן אינם גבוהים וכי אין מיקום חלופי ממשי שיפחית את רמת הסיכון הנשקפת לציבור מהעגורן, ונוכח העובדה כי ניתן לנקוט באמצעי ביטחון מניעתיים עליהם עמדה חברתי השופטת ארבל, כגון גידור גינתם של המבקשים למשך שישה חודשים בתמורה לפיצוי הוגן, הרי שידו של האינטרס הציבורי על העליונה.

לא יעלה על הדעת לעצור כליל או להגביל באופן מהותי את האינטרס הציבורי שבפיתוח העיר אך בשל סיכוי מסוים להתממשות הסיכון, אשר ממילא ניתן למנעו מבעוד מועד באמצעות נקיטת פעולות חלופיות. אכן, פתרונות חלופיים אלו מגבילים את חירותם של המבקשים כפי שעמד על כך חברי השופט לוי, אך חירות זו אינה בלתי מוגבלת ויש לאזנה אל מול אינטרסים מתחרים נוספים שחשיבותם אינה פחותה.

3. בנוסף, אף מאזן הנוחות אינו נוטה לטובת המבקשים. מן הצד האחד, העתקת העגורן למיקום חלופי אינה אפקטיבית היות ואתר הבנייה אינו ממוקם בשטח פתוח ובלתי בנוי לחלוטין שכן עסקינן בסביבה עירונית, ולכן העתקת העגורן לא תמנע את הסיכון אלא תטיל אותו על תושבים אחרים בלבד. מעבר לכך, העתקת העגורן בשלב מתקדם זה למרכז אתר הבנייה כרוכה במשאבים רבים, היא תעכב את סיום עבודות הבניה באתר ויתכן כי היא אף תגדיל את הסיכון הנשקף לחיי המבקשים. מן הצד השני, הותרת העגורן במקומו תגביל את חירותם של המבקשים, בכך שיימנע מהם משך כחצי שנה לעבור בשטח גינתם ולשהות במרפסותיהם. בשים לב לאינטרס הציבורי המובהק בפיתוח העיר ובסיום עבודת הבנייה בזמן הקצר ביותר האפשרי, אני סבור שמאזן הנוחות נוטה לטובת הותרת העגורן במקומו. היות שפתרונות מניעתיים כאמור כרוכים בהגבלת חירותם של המבקשים, הרי שקמה למבקשים זכות מלאה לדרוש פיצוי הוגן בשל כך. על הפיצוי לשקף את היקף הפגיעה שנגרמת למבקשים כתוצאה מההגבלה כאמור, אשר למרות שהיא מתוחמת לתקופה בת כשישה חודשים אין להקל בה ראש.

4. נקודת המוצא של חברי, השופט לוי, היא כי קיימת חלופה ממשית למיקומו של העגורן, וגם אם מימושה כרוך בעלויות גבוהות הרי שהיא עדיפה על פני סיכון חיי אדם. איני חולק על כך שחיי אדם הם ערך עליון שלא ניתן לפדותו בעד שום תמורה כספית. ואולם, על פי ממצאיה של הערכאה הדיונית, נדמה שאין חלופה אחרת שהסיכון הנשקף ממנה לחיי אדם פחוּת, שכן אתר הבנייה אינו ממוקם בשטח פתוח ובלתי בנוי לחלוטין אלא באיזור עירוני. משכך, העתקת העגורן למיקום חלופי לא תמנע בהכרח את הסיכון לחיי אדם אלא לכל היותר תעתיק אותו ותטיל אותו על תושבים אחרים. גם החלופה בגדרה הוצע למקם את העגורן במרכזו של אתר הבניה, אינה חלופה של ממש משום שעל פי קביעתה של הערכאה הדיונית, חלופה זו סובלת ממספר נקודות תורפה שעלולות רק להגביר את הסיכון לחייהם של המבקשים ו/או לחייהם של תושבים אחרים המתגוררים בסמוך לאתר הבנייה ובכך וודאי שלא נרצה.

5. בשים לב להיעדר חלופה ממשית ולאור האינטרס הציבורי בפיתוח העיר ובסיום מהיר של עבודות הבניה כמו גם היכולת לנקוט בפעולות מניעה להקטנת סיכויי התממשות הסיכון הנשקף מהעגורן, לא נותר לי אלא להצטרף לחוות דעתה של השופטת ארבל.

עוד אציין כי היעתרות לסעד הזמני המבוקש תייתר בנסיבות העניין את ההליך העיקרי, שכן משמעותו היא הפסקת העבודות באתר. לכך לא אוכל להסכים נוכח סיכויי התביעה כאמור ומאזן הנוחות שאינו נוטה לטובת המבקשים.

ניתנה היום, י"ב באלול תשס"ט (1.9.09).