בשם המשיב: עו"ד אמנון סמרה

1. בפני עתירה מנהלית ובה בקשת אישור להכרה בה כתובענה ייצוגית כנגד רשות המיסים בישראל בשל התנהלות של כדין המזכה את המבקש והקבוצה אותה הוא מבקש לייצג בהשבה לכאורה של קנסות שנגבו שלא כדין או הושבו שלא כדין. לאחר שהודיעה המשיבה כי היא חדלה מלגבות את הקנס נשוא העתירה, הרי שדינה של התובענה להדחות אולם קודם לכך יש לפסוק גמול למבקש ולקביעת שכר טרחה לבא כוחו מכח סעיף 9(ג) לחוק תובענות ייצוגיות, תשס"ו-2006 ("החוק"). בהקשר זה הגיש המבקש בקשה נוספת שעניינה ליתן הוראה למשיב לגלות מידע שיש בו , כטענת המבקש כדי ללמד על גודל הקבוצה , ההיקף הכספי של הסכומים ובכך כדי ללמד על התועלת שנצמחה לקבוצה הנטענת מהגשת התובענה, והכל כפי שיפורט להלן.

2. סעיף 189 לפקודת מס הכנסה (נוסח חדש) תשכ"א-1961 ("הפקודה") מורה כי:

(א) תשלום קנס לפי סעיף 188 או הגדלת שיעורי המס לפי סעיף 191ב לא יגרעו מאחריותו הפלילית של אדם לפי פקודה זו.

(ב) הוגשה נגד אדם תביעה פלילית על אי הגשת דו"ח, לא יחוייב בתשלום קנס לפי סעיף 188 על אותה עבירה, ואם שילם קנס כאמור - יוחזר לו; הוגשה תביעה פלילית כאמור והנאשם זוכה, ישולמו לו הפרשי הצמדה וריבית כמשמעותם בסעיף 159א(א) מיום תשלום הקנס ועד להחזרתו.

בעתירתו כמו גם בבקשתו לאישור תובענה כייצוגית ("בקשת האישור") טען המבקש כי בניגוד להוראת החוק הנזכרת, "במקרים שבהם מוטל קנס אזרחי מכח סעיף 188 לפקודת מס הכנסה, ולאחר מכן מוגש כתב אישום על אותו עניין של אי הגשת דו"חות במועד - המשיבה אינה מבטלת את הקנס האזרחי, אינה משיבה את סכומי הקנס האזרחי שגבתה ואינה מעבירה הפרשי ההצמדה והריבית מיום תשלום הקנס ועד ליום השבת הכספים בפועל, המשיבה אינה מקיימת באורח גורף את מחויבותה לפי סעיף 189(ב) לפקודת מס הכנסה" (סעיפים 20-24 לבקשת האישור).

3. בתשובתה לבקשה הודיעה המשיבה כי היא חדלה מגביית הקנס בגינו הוגשה התובענה ונתבקשה דחיית הבקשה לאישור התובענה כייצוגית. בתוך כך הציגה המשיבה את הנחיותיו של מר זאב פורת, סמנכ"ל רשות המסים, לפיהן הונחו פקידי השומה לבטל את הקנסות האזרחיים מיד עם היוודע דבר הגשתו של כתב אישום כנגד נישום. המשיבה הדגישה כי במהלך השנתיים שקדמו להגשת התובענה, מתוך כלל הנישומים אשר הוגשו כנגדם כתבי אישום בעבירות לפי סעיפים 216(1) ו-216(4) לפקודה, כ-300 נישומים בלבד שילמו בפועל את הקנסות שהוטלו עליהם מכח סעיף 188 לפקודה וכי סך כל הקנסות שנגבו מנישומים אלו מסתכם ב-2.4 מיליון ₪.

4. המבקש חלק על הודעתה של המשיבה לפיה היא חדלה מגבייתה כמשמעות סעיף 9 לחוק, שכן פעולות המשיבה, לדבריה, ננקטות אך ורק בקשר עם כתבי אישום חדשים שמועדם לאחר יום 1.12.08. לטענתו, המשיבה לא טענה, וממילא לא הוכיחה, כי היא חדלה מגבייה ביחס למי שהוגש נגדו כתב אישום בתאריך מוקדם יותר ועדיין לא שילם את הקנס.

5. המשיבה מצידה סבורה כי הקבוצה הנוספת בשמה טוען המבקש כלל אינה נכללת בקבוצת התובעים הפוטנציאליים. לשיטתה, כל עוד נישומים אלה לא שילמו את הקנס, ממילא הם אינם זכאים להשבה. עוד ציינה המשיבה כי במסגרת הבדיקה שערכה הופסקו הליכי הגביה גם כנגד קבוצת נישומים זו ובהמשך נמחקו חיוביהם ממחשבי המשיבה.

6. לאחר חלופת כתבי הטענות עתר המבקש לחייב את המשיבה למסור פרטים ונתונים בקשר עם החיובים שבוטלו.

לטענתו, אין חולק כי מחיקת החיובים בוצעה בעקבות הגשת בקשת האישור, אך לדבריו, מחיקת החיובים נעשתה רק לאחר הודעת המשיבה כי היא חדלה מהגבייה הבלתי חוקית ובעקבות התייחסותו להודעתה. להערכת המבקש, הסכומים שלא נגבו וגבייתם הופסקה ובוטלה עולים פי כמה וכמה על הסכומים שנגבו .

לדברי המבקש, זכאי הוא לקבל את הנתונים ממספר טעמים ובתוכם הכללת קבוצת הנישומים הנוספת בקבוצה המקורית הואיל ובין היתר מדובר בחיוב הרשום בספריו של הגוף המנהלי וניתן לגביה על-פי פקודת המסים (גביה). בעניין זה הפנה המבקש לדברי בית המשפט בפרשת טיומקין בה נקבע כי:

"נותרה לדיון השאלה - מה הדין כשהמבקש לא שילם בפועל את הוצאות האכיפה, ומכאן שברמת התיאור הרעיוני לא ניתן לאמור שיש פה תביעה להשבה של כספים ששולמו [...] במקרה מעין זה נראה שיש לפרש את הסעיף ע"י קריאתו כך: כספים ששולמו לרשות או שהרשות חייבה את האזרח בתשלומים והם טרם שולמו [...] מסקנת ביניים - יש אפשרות להגשת תובענה ייצוגית בגין התקופה 10.8.04-2.4.04 להשבה של הוצאות אכיפה שנגבו שלא כדין, גם לעניין קנסות חניה, בין אם הוצאות אלו נגבו בפועל ובין אם רק חויבו בפנקסי המשיבה וטרם נגבו" (ת.א. 2328/99 טיומקין נ' עיריית תל-אביב, מקור , ההדגשות במקור).

המבקש הדגיש כי המשיבה אינה זקוקה להליך משפטי על מנת לגבות את החיובים הרשומים בפנקסיה. כך למשל, מקזזת מערכת המחשב של המשיבה סכומי החזרים כנגד חיובים שנרשמו בפנקסיה. לדבריו, לא מן הנמנע שבאופן זה נגבו סכומים נוספים שלא כדין מנישומים שהמשיבה כלל אינה רואה בהם חלק מהקבוצה.

בנוסף טען המבקש כי במסגרת פסיקת הגמול שוקל בית המשפט את התועלת שהפיק הציבור כולו מהגשת התובענה הייצוגית וקבוצת הנישומים הנוספת שחיוביהם נמחקו כתוצאה מהגשת התביעה הינה חלק מן הציבור, זאת אף אם אינה חלק מקבוצת התובעים. המבקש הדגיש כי המשיבה "השתמשה" בעובדת מחיקת החיובים במסגרת טיעונה לדחיית דבריו בעניין חדילת הגביה וממילא הפך נושא זה לחלק מהדיון. עוד הוער כי המדובר בנתון שאין כל קושי בהשגתו, אינו מתייחס לזהות הנישומים והמבקש זכאי לגילויו גם על יסוד חוק חופש המידע, התשנ"ח-1998.

7. בעניין סוגיית הגמול סקר המבקש את הקריטריונים בחוק ויישומם בפסיקה בכלל לקביעת "השיעור הראוי שיש לפסוק כפיצוי מיוחד לתובע הייצוגי" (ע"א 8430/99 אנליסט אי. אמ.אס. ניהול קרנות בנאמנות (1986) בע"מ נ' ערד השקעות ופיתוח תעשיה בע"מ, תק-על 2001(4), 899 (2001) - "אנליסט"), ובפרט בפסיקה שעסקה בסוגיה בזו, בנסיבות בהן נדחה בקשות האישור מכח סעיף 9 לחוק. לשיטתו לאחר חשיפת הנתונים המספריים בקשר עם מחיקת החובות יש לחייב את המשיבה ב"שכ"ט עו"ד בשיעור 15% בצירוף מע"מ מסכום הגבייה בשנתיים האחרונות שהושבה ומסכום הקנסות שטרם נגבו ונמחקו בעקבות הבקשה, ושליש מכך כגמול לתובע הייצוגי (ומע"מ על כך ככל שחל)" (פסקה 44 לתשובת המבקש מיום 16.6.09).

8. המשיבה בתגובתה התייחסה הן לשאלת היקפה של קבוצת התובעים הפוטנציאליים והן לסוגיית פסיקת הגמול וקביעת שכר הטרחה. המשיבה הבהירה כי חובתה למסירת מידע במסגרת הליך זה מוגבלת להכרעה בדבר היקף הקבוצה. לטענתה, סעיף 11 לתוספת השניה לחוק, מכוחו הוגשה בקשת האישור, מאפשר אך את הגשתה של תובענה ייצוגית שעילתה "תביעה נגד רשות להשבת סכומים שגבתה שלא כדין". המשיבה הדגישה כי לשון החוק ברורה ועניינה רק בסכומים שגבתה הרשות בפועל ולא ניתן לכלול במסגרת הקבוצה מי שנרשם כ"חייב" במחשבי הרשות אך סכום חיובו טרם נגבה בפועל.

9. אשר לסוגיית הגמול הבהירה המשיבה כי אין חולק שהמבקש זכאי כדין לגמול ובאי כוחו זכאים לשכר טרחה, אך על אלו לשקף את היקף ההשקעה בתובענה ובודאי שאינם צריכים להיות "תשלומים חסרי פרופורציות" המשולמים מהקופה הציבורית. המשיבה הדגישה כי כבר במסגרת תשובתה לבקשה הודיעה על הפסקת הגביה ובזה להלכה הסתיימה העתירה. לדבריה ניהול הדיונים והחלפת כתבי הטענות לאחר הודעתה אינם חלק מהתובענה לגופא. עוד ציינה המשיבה כי הואיל ולשון החוק ברורה, המבקש לא נטל על עצמו כל סיכון שיש להביא בעת קביעת הגמול המיוחד. כל טענותיו של המבקש עניינן בתועלת הציבורית. ואף בכך," אין די בבחינת התועלת שנצמחה מן הבקשה לבדה" (פסקה 22 לתגובת המשיבה).

10. לאור הוראת סעיף 9(ב) לחוק אני דוחה את בקשת האישור, בהמשך להודעת המשיבה מיום 23.12.08 והבהרתה ביום 2.3.09. בהמשך להודעת המשיבה בדבר פעולותיה לשינוי במערכת המיחשוב (שע"מ), חזקה כי המשיבה השלימה את התאמתה של המערכת להוראות הפקודה, באופן בו ביטול הקנסות האזרחיים יתבצע בסמוך לאחר הגשת כתב אישום כנגד הנישום. ככל שהדבר טרם הושלם, הרי שהוא יושלם לאלתר.

11. לא מצאתי בתשובת המשיבה האם הושבו הכספים שנגבו שלא כדין אם לאו. ספק בעיני אם הוראת סעיף 9 (ב) לחוק מהווה מחסום מהותי כנגד עילות אישיות הן של המבקש או של כל אדם אחר אשר נגבה ממנו קנס שלא בהתאם להוראות סעיף 189 לפקודה לרבות בעילות שמנה המבקש דכאן, כגון עוולת הפרה חובה חקוקה, רשלנות ואך עשיית עושר שלא במשפט. דומה כי סעיף 9 (ב) לחוק מהווה אך מחסום דיוני, דהיינו מקום בו הרשות מודיעה ובמועד שחדלה היא לגבות כספים שנגבו שלא כדין, תדחה בקשת אישור להכיר בעתירה כתובענה ייצוגית. הא ותו לא. עילות אישיות ככל שקיימות, ברות תביעה הן באופן פרטני. דומה כי סעיף 9(ב) לחוק לא מקנה לרשות מגן או פטור בפני עילות פרטניות. כך אין הוא משחרר הרשות מחובות החלים עליה לרבות במסגרת אמות המידה הקיימות בדין המנהלי במשולב עם חובת תום הלב. על כן, לא מן הנמנע כי רשות המודה כי גבתה כספים שלא כדין תפעל לאיתור מי שנגבו ממנו כספים אילו ותפעל להשיבם לידיו ולו ל 24 חודש קודם ליום מתן הודעתה וזאת באנאלוגיה מסעיף 21 לחוק. כך כל עוד אין מניעה אחרת להשבה יזומה זו כגון כאשר אין המדובר במשימת איתור שהיא מכבידה באופן בלתי סביר על הרשות, מעמסה תקציבית בלתי סבירה בנסיבות וכיוצא באילו מכשלות. רוצה לומר, מקרה כבפני, בו אותרו 300 נישומים אשר נגבה מהם קנס שלא כדין, רק ראוי הוא כי הרשות תפעל להשיב מיוזמתה הסכומים בהתאם להוראת סעיף 189 לפקודה. אין בכך כדי לחסום תביעה אישית של מי שנגבו ממנו כספים שלא כדין אף מעבר לתקופה האמורה ובתוך תקופת ההתיישנות הרלבנטית לעילתו. סעיף 21 לחוק הנ"ל תומך בעמדה זו שעה שהוא גודר את סעד ההשבה במסגרת התובענה הייצוגית לתקופה של 24 חודש אולם מבהיר מפורשות כי אין בכך לחסום תביעות אישיות מעבר לתקופה האמורה. הדברים נאמרים במסגרת הערת אגב ולו שום שהצדדים לא טענו בעניין זה.

12. כאמור, בנסיבות אלו, לא נותר אלא לפסוק גמול למבקש ולקבוע את שכר טרחת בא כוחו בהתאם להוראות סעיף 9(ג) לחוק המפנות לשיקולים המנויים בסעיפים 22(ב) ו-23 לחוק. בין שיקולים אלו מונה המחוקק את חשיבותה הציבורית של התובענה ותועלתה לחברי הקבוצה; טרחת התובע ובא כוחו והסיכון שנטלו על עצמם; אופן ניהול ההליך וההוצאות שהוציאו במסגרתו וכן הפער שבין הסעדים הנתבעים בבקשת האישור לבין הסעדים שנפסקו בתובענה הייצוגית. בפרשת אנליסט מדגיש בית המשפט העליון כי "כמובן שאין זו רשימה סגורה של קריטריונים ואיזונים" ומוסיף עליהם נוספים (פסקה 16 לפסק הדין).

13. לאור האמור סוגיית הגדרת הקבוצה, שעה שנדחתה בקשת האישור, אינה זוקקת הכרעה במסגרת החלטה זו. מה גם שהגדרתה עולה מעצם לשון הפקודה . קביעת היקף הקבוצה וגודלה היא בעלת חשיבות מסוימת בהקשר של קביעת הגמול ושכר הטרחה. יש ממש בטענות המבקש כי במסגרת פסיקת הגמול יש ליתן את הדעת גם על גודל קבוצת התובעים הפוטנציאליים ועל התועלת שהפיקו מהגשת התובענה הייצוגית, ובינה, המשמעות הכספית או החיסכון הכספי. עם זאת, נתונים כמותיים אלו אינם חזות הכל שהרי אין המחוקק קובע נוסחה מתמטית העושה שימוש בנתונים האמורים לקביעתם של הגמול המיוחד ושכר טרחת בא כוח המייצג. משכך, מצאתי שאין מקום לדון בבקשה לקבלת מידע מהו הסכום שגבייתו בוטלה עם קבלת עמדת המבקש באשר לביצועה של גביה שלא כדין. מקובלת עלי הטענה כי באשר לסעד גופו, הרי שהמחוקק בחוק התיר תביעת השבע על דרך תביעה ייצוגית כנגד רשויות המדינה. משכך סכומים שלא ניגבו, אלא רק נרשמו כברי גביה ובוטלו ספק אם באים הם בסל התחשיב. הנתון שמסרה המשיבה בדבר גביה שלא כדין מ 300 נישומים בהיקף שנמסר לגבי שנתיים של גביה, הוא אינדיקטיבי דיו כדי לקבל מושג על היקפי גביה שלא כדין שהיא ברת השבה לעתיד. יש במידע זה יותר מאשר במידע המתבקש בנוגע לסכומים שנרשמו במחשבי המשיבה כברי גבייה אולם לא נגבו בפועל, וגבייתם בוטלה. מה שלא נגבה אינו בר השבה . מה שנגבה בפועל שאלמלא הודעת המשיבה בדבר הפסקת הנוהל הפגום, היה בר השבה, בא בגדר אמות המידה להיקף הכספי לצורך הדיון שבפני, בקשר עם השנים הבאות. מכאן אני מוצא שאין מקום להיענות לדרישת המבקש לגלוי המידע האמור וכי ניתן לקבוע את הגמול המיוחד ושכר הטרחה על בסיס המצוי בפני.

בכתבי טענותיהם הפנו הצדדים לפסיקה ענפה תוך שהם "מחלצים" מהיקף הסעד הנתבע בתובענות הייצוגיות שאוזכרו ושיעור הגמול שנפסק במסגרתן, את טווח הערכים בו ראוי להיעזר אף בהכרעה דנן. בהמשך לנכתב לעיל אדגיש כי אין המדובר ב"מדע מדויק" ואין בשורת ההחלטות שנזכרו, כמו גם ברבות שלא נזכרו, אלא כדי לסייע לבית המשפט, אך בודאי שאין זהות בנסיבות הגשתה, ניהולה והכרעתה של תובענה ייצוגית אחת לרעותה, וממילא מקום בו נעזר בית המשפט על דרך ההשוואה הרי שהדבר מצריך רכיבים מסוימים ברי דמיון. הכוונת המחוקק בלשון החוק היא העיקר.

14. בין הקריטריונים יש ליתן את הדעת בהכרעת סוגיית הגמול יוזכרו מכתבו של סמנכ"ל המשיבה בו צוין כי "מתביעה ייצוגית שהוגשה לאחרונה הסתבר כי איננו פועלים כנדרש בחוק" (נספח ב' להודעת המשיבה בדבר הפסקת הגבייה). אין חולק אפוא כי הגשת התובענה היא שהביאה לתיקון המעוות. המשיבה אף הדגישה כי הוראות הפקודה הרלוונטיות לתובענה "הוראות ספציפיות וברורות שלשונן בהירה ופשוטה להבנה" (פסקה 18 לתגובת המשיבה) וחרף האמור משך שנים נמנעה מלנהוג על פיהן. עם זאת, כבר בתשובתה לבקשת האישור הודיעה המשיבה כי היא חדלה מגביית הקנסות נשוא התובענה. על אף המחלוקת בין הצדדים אם קדמה להגשת העתירה פניה מאת המבקש לפקיד השומה להסדיר הנושא, אני כי פניה כזו היתה אלא שלא הועילה. כן יובא בחשבון אי מורכבותה של העתירה על בקשת האישור שבה וכי כל סכום שייפסק מקורו בקופה הציבורית. מחד יוצא הציבור נשכר בשל הגשת התובענה מאידך ציבור רחב יותר נושא בעלות (באופן חלקי- הואיל וחלק מן הסכומים שיפסקו מושב לקופה הציבורית על דרך תשלום מיסים החלים עליהם). הנכון לבזר באופן זה את הנזק? משקבע המחוקק כי זכאי התובע לגמול ועורך דינו לשכר טרחה, השיב הוא לכך בחיוב. על בית המשפט, לאזן אם כן, בין התכלית שבפסיקת הגמול, קרי עידודם של תובעים ייצוגיים לפקח ולבקר לא רק גופים פרטיים אלא גם את רשויות המדינה, לבין גלגול נזקו של ציבור מסוים ומצומצם, הכולל במקרה זה גם ציבור של נישומים שנמנעו מהגשת דו"ח כנדרש לרשויות המס והוגש נגדם כתב אישום בעניין זה, על כלל ציבור משלמי המס (ולו באופן חלקי כאמור).

15. לאחר ששקלתי את מכלול הדברים, הנחיות שבדין ונסיבות תובענה זו אני סבור כי יש להעמיד את סכום הגמול למבקש על סך 20,000 ₪ ואת שכר טרחת בא כוחו בהליך זה על סך 80,000 ₪ בתוספת מע"מ.

בקשה האישור נדחית. ככל שהמשיב אינו חולק על כך כי המבקש שילם קנס שלא כדין ראוי הוא כי זה יושב לידיו, אם טרם הושב ובהתאם להוראות הפקודה. התובענה העיקרית צריכה להימחק באשר אין היא עוד מתאימה לברור בפני בית משפט זה במתכונתה הנוכחית.

ניתן היום ט' בחשון, תש"ע (27/10/2009) שלא במעמד הצדדים.