לפני ערעור על הכרעת השמאי המכריע בעניין היטל השבחה, לפי סעיף 14(ג) לתוספת השלישית לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965 (להלן: "חוק התכנון ובניה").

על פי השומה המכרעת, אותה ערך השמאי המכריע משה יצחקי, על המערערת לשלם היטל השבחה עבור המקרקעין שבבעלותה, בסך 126,622 ₪.

המקרקעין הינם מגרש 27 שבתכנית במ 2954ג' בשטח 5,445 מ"ר הנמצאים בקרן הרחובות דרך חברון, ינובסקי ובית"ר, בתלפיות ירושלים, אותם חכרה המערערת ממינהל מקרקעי ישראל. החוזה מתיר לה לבנות מבנה של מסחר או של מוסד. היא החלה בבניית בניין למסחר ומשיקוליה החליטה לבנות מבנה של מוסד לגיל הזהב. בגין כך חויבה לשלם היטל השבחה.

2. המערערת טענה כי על פי הוראות תכנית במ2954 ג' ניתן לבנות על המקרקעין מבנה של מסחר או מבנה של מוסד, כפי שניתן לבנות גם על פי ההסכם עם מנהל מקרקעי ישראל.

בתחילה ביקשה המערערת לבנות בניין למסחר ועל פי בקשתה ניתן לה היתר לבניית בניין לצרכי מסחר. אך בטרם השלימה המערערת את בניית השלד ועמדה רק בראשית הבנייה, הגיעה למסקנה כי ראוי לבנות במקום מוסד לדיור מוגן ועל כן, הגישה בקשה לשנות את ההיתר ולאפשר לה בניית מוסד בהיקפים המותרים על פי התוכנית.

לטענת המערערת, הוועדה המקומית החליטה מטעמיה היא ולא בתום לב, שכדי לשנות את ההיתר למוסד יש לפרסם הודעה בהתאם לסעיף 149 לחוק התכנון והבניה.

לפיכך, נטען כי מאחר שעל פי התוכנית, רשאית היתה מלכתחילה לבנות על המקרקעין מוסד לדיור מוגן, הרי שאין בבקשתה לשנות את ההיתר למוסד, כדי "שימוש חורג" כמשמעו בסעיף 1 לחוק התכנון והבניה. המערערת כבר שילמה בגין השימוש של מוסד לגיל הזהב, כאשר רכשה את המקרקעין, ועל כן, לא התקיים במקרה דנן אירוע של השבחה.

עוד הוסיפה המערערת, כי שווי המקרקעין לא עלה בעקבות שינוי היתר הבניה, וקביעת השמאי כי ערך הקרקע עלה במקצת מופרכת, אינה נסמכת על מקרה דומה ולא הובאה כל ראיה לביסוסה.

3. מנגד טענה המשיבה, כי הכרעת השמאי המכריע תואמת את הוראות חוק התכנון והבניה לענין "שימוש חורג" ואין לקבל את הערעור.

לטענתה, כאשר מדובר בשינוי שאינו תואם את השימוש המותר בהיתר, הרי שהדבר ייחשב שימוש חורג, ואין די בכך שהשימוש המבוקש מותר על פי התכנית.

המשיבה הפנתה בטיעוניה לבג"צ 53/86 עייני נ' ראש עיריית קרית מוצקין, פ"ד מ(4)45 וכן לפסקי דין נוספים.

לטענתה, המערעת הגישה בקשה לרישיון לעסק מסחרי בנכס שייעודו על פי היתר הבניה לתעשייה. המערערת נדרשה להגיש בקשה לשימוש חורג ומשקבלה היתר לכך, נקבע גם במסגרת שמאות מכרעת, כי חלה השבחה בנכס. לפיכך, על המערערת לשלם היטל השבחה בהתאם לחוק.

4. לאחר עיון בכתבי הטענות שהגישו ב"כ הצדדים ולאחר ששקלתי את טענותיהם בסיכומים שהוגשו בכתב ובדיונים שהתקיימו לפני, שוכנעתי כי דין הערעור להתקבל.

שימוש חורג

5. סעיף 1 לתוספת השלישית לחוק התכנון והבניה קובע אימתי חלה השבחה עליה יוטל היטל, וקובע:

"השבחה- עליית שוויים של מקרקעין עקב אישור תכנית, מתן הקלה או התרת שימוש חורג;"

המונח "שימוש חורג" מוגדר בחוק כך:

"שימוש חורג", בקרקע או בבנין - השימוש בהם למטרה שלא הותר להשתמש בהם, הן במיוחד והן מהיותם באזור או בשטח מיוחד, לפי כל תכנית או תקנה אחרת שלפי חוק זה החלות על הקרקע או הבנין או לפי היתר על-פי כל חוק הדן בתכנון ובבניה";

מיוחדותו של המקרה שלפנינו, הוא בכך שעל פי תוכנית הבינוי במ 2954 ג', ניתן לבנות על המקרקעין מבנה של מסחר או מבנה של מוסד.

תחילה ביקשה המערערת היתר לבניית בניין למסחר. היתר כזה ניתן והמערערת החלה בבנייתו.

לאחר שהחלה בבניית חלק משלד הבניין, החליטה המערערת לבנות במקום מוסד לדיור מוגן ועל כן הגישה בקשה לשנות את ההיתר ולאפשר לה בניית מוסד בהיקפים המותרים על פי התוכנית.

אם כן לפנינו כיום תכנית המאשרת בניית מוסד וכן בקשה שנתקבלה לשינוי שימוש מהיתר למשרדים למוסד לגיל הזהב.

סבורני כי מאחר שההיתר לשינוי השימוש ניתן בהתאם לתוכנית, הרי שאין בענייננו "השבחה" כהגדרתה בחוק.

למעשה, למערערת זכות מוקנית לקבל היתר לבנות בהתאם לתוכנית המקורית, לשמה נועדו המקרקעין, בין אם מדובר במבנה לתעשיה ובין אם למוסד, ועל כן אין כאן שינוי ייעוד המשביח את הנכס.

בחוות הדעת מטעם המערערת, שערך שמאי המקרקעין יורם ברק, נקבע כי לא היתה כל השבחה הלכה למעשה, שכן ניתן היה לנצל את המקרקעין בשני המצבים התכנוניים ומגורמים נוספים.

זוהי אמנם חוות הדעת מטעם המערערת, אך גם מחוות דעתו של השמאי המכריע, ניכר כי לא היתה השבחה משמעותית, אם בכלל, כתוצאה משינוי הייעוד. כך קבע השמאי משה יצחקי:

"מבחינה שמאית ניתן לומר כי במקרה זה, יש השבחה כמעט בוודאות. לעומת זאת, היתר לשימוש חורג המותר על פי התוכנית, קיים ספק אם יש מקום לחישוב השבחה. אם כן, ההשבחה, הינה סמלית בלבד....המבחן העיקרי יהיה איפוא האם חלה עליה בערכם של המקרקעין בגין הבקשה לשימוש חורג במקרה זה. לדעתי, אם יוצע הנכס במצב לאחר אישור הבקשה לשימוש חורג יהיה שוויו גבוה במקצת מזה שלפני האישור. במקרים מסויימים העליה בערכם של המקרקעין מתקזזת עם הפחתה להתאמות" (ס' 10 ד' לחוות דעת השמאי המכריע, משה יצחקי, נספח א להודעת הערעור).

מכאן, שגם מחוות דעת זו, עולה ספק אם אכן חלה השבחה בעקבות בקשת המערערת לשינוי הייעוד. לענין זה אני מקבל את טיעוני ב"כ המערערת כפי שבאו לידי ביטוי בסיכומיו בכתב.

ביחס לפסק הדין בעניין בג"ץ 53/86 הנ"ל ממנו ביקשו ללמוד ב"כ הצדדים, כל אחד בתמיכה לטענותיו, הרי שפסק הדין לא דן כלל בהיטל השבחה, ו"שימוש חורג" האמור בו, אינו מסייע לענייננו. כך גם ביחס לפסק הדין בבג"ץ 609/75 ישראלי נ' ראש עיריית תל אביב –יפו, פ"ד ל(2) 304.למעלה מן הצורך, ראוי להפנות לאמור בספרו של המלומד ה' רוסטוביץ, היטל השבחה, הוצאת אוריאן, מהדורה ראשונה, בעמ' 209, שם מחווה המחבר דעתו, כי שימוש החורג מהיתר, אך במתאם עם התוכנית הקיימת, אינו משנה את שוויים התכנוני של המקרקעין ולכן לא חל במקרה שכזה אירוע המצדיק היטל השבחה.

5. נוכח כל האמור לעיל, שוכנעתי כי דין הערעור להתקבל.

אני מחייב את המשיבה לשלם למערערת הוצאות משפט ובנוסף שכ"ט עו"ד בסך 7,000 ₪ בצירוף מע"מ.

המזכירות תמציא העתק פסק הדין לב"כ הצדדים.

ניתן היום כ"ה בחשון, תש"ע (12 בנובמבר 2009) בהעדר.

יצחק שמעוני, שופט

סגן נשיא