1. בית משפט קמא דחה ערעור שהגישה המערערת (להלן: "המערערת" או "הוועדה המקומית") לבית משפט קמא, על שומה מכרעת (למעשה 7 שומות מכריעות) שבהן קבע השמאי המכריע כי על אף שנוצרה השבחה במקרקעין הידועים כגוש 7618 חלקות 308-302 בכפר-סבא (להלן: "המקרקעין"), הנובעת מתוספת יחידות דיור, תוספת שטח לבניה בחלל גג, תוספת בניה למחסנים דירתיים, ותוספת קומות ושיפור הבינוי - אין להטיל על המשיבה 1, אשדר חברה לבניה בע"מ (להלן: "אשדר"), את תשלום היטל ההשבחה בסך 1,546,000 ₪, מאחר ומעמדה של אשדר במועד חלותו של ההיטל היה של "בת רשות" ולא של "חוכר לדורות".

2. פסק דינו של בית משפט קמא, כמו גם קביעת השמאי המכריע לפניו, מסתמך על סעיף 2(א) בתוספת השלישית של חוק התכנון והבנייה, תשכ"ה-1965, הקובע: "חלה השבחה במקרקעין, בין מחמת הרחבתן של זכויות הניצול בהם ובין בדרך אחרת, ישלם בעלם היטל השבחה לפי האמור בתוספת זו (להלן:-'היטל'); היו המקרקעין מוחכרים לדורות, ישלם החוכר את ההיטל; היטל בעקבות אישור תוכנית יחול על מקרקעין הנמצאים בתחום התכנית או הגובלים עימה בלבד", וכן על פסק הדין ברע"א 85/88 "קנית" – ניהול השקעות ומימון בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה רמת-גן, פ"ד מב(4) 782 (1989) (להלן: "פרשת קנית"), שבו נקבע שבר רשות אינו חוכר לדורות ולכן פטור מתשלום היטל השבחה.

3. בית משפט קמא דחה את ערעורה של הוועדה המקומית, בקובעו כי בחינת הוראות חוזי הפיתוח שבין מינהל מקרקעי ישראל (להלן: "המינהל") לבינה, מלמדת שמעמדה של אשדר במקרקעין היה של "בת רשות" ולא של חוכרת לדורות, על אף שהמונח "בר רשות' לא צויין במפורש בחוזים. בית המשפט מצא שאף על פי שהמונח "בר רשות" לא נזכר בחוזי הפיתוח, עדיין מעמדה של אשדר היה מעמד שכזה.

4. אשדר התחייבה בחוזי הפיתוח לשאת בתשלומי מסים לרבות היטל השבחה. אולם, בית משפט קמא קבע כי נוסחה של ההוראה - "היטל השבחה, באם יידרש, בין מהזוכה ובין מהמינהל, יחול במלואו על הזוכה במכרז ... ", מלמד שמטרת הסעיף הייתה למנוע מצב שבו יצטרך המינהל לשלם היטל השבחה; סעיף זה רלוונטי רק להתחשבנות הפנימית בין הצדדים לחוזה ואינו מקים חובה עצמאית לאשדר, כאשר זו פטורה על פי הדין מתשלום היטל השבחה.

5. בית משפט קמא דחה את טענת המערערת שלא יתכן שאשדר תשקיע כספים ומשאבים רבים ברכישת זכויות במקרקעין, אלמלא ידעה במועד ההתקשרות בחוזי הפיתוח שהיא מקבלת זכויות כחוכרת לדורות. זאת, לאור הוראות חוזה הפיתוח שרק אם תעמוד אשדר בכל התחייבויותיה על פי חוזה הפיתוח ובמועד, יחתום איתה המינהל על חוזה חכירה. חוזה הפיתוח צופה אפוא אפשרות של הפרת חוזה וביטולו, כשבמקרה כזה חייבת אשדר לפנות את המקרקעין מכל אדם וחפץ, ומכאן שגם אם אשדר תהפוך בסופו של דבר לחוכרת לדורות אין זה משנה את העובדה שבמועד ההשבחה היא עדיין לא הייתה חוכרת לדורות.

6. באשר לטענת המערערת שהסעיף החוזי שבו התחייבה אשדר לשאת בתשלום היטל השבחה מהווה חוזה לטובת צד שלישי, קבע בית המשפט כי מדובר בהסדר שבין המינהל לאשדר, שהמערערת אינה צד לו, ואין היא יכולה לרכוש מכוחו זכויות שאינן קיימות בו. ועוד, אם רצה המינהל לנסח חוזה לטובת צד ג', היה מציין זאת במפורש.

7. יש לאבחן את המקרה נושא הערעור מפרשת קנית, מאחר ועל פי לשון חוזי הפיתוח שנכרתו בין המינהל ובין אשדר בנוגע למקרקעין (חוזה פיתוח אחד נחתם לגבי גוש 7618 חלקות 302, 308-306, וחוזה פיתוח שני נחתם לגבי חלקות 305-303), התחייבה אשדר לשאת בתשלום כל המיסים החלים על המקרקעין על פי דין, לרבות היטל השבחה. בד בבד הופטרה אשדר מתשלום דמי היתר למינהל בגין השבחת הזכויות במקרקעין.

8. בחוזי הפיתוח בין המינהל לאשדר לא נכתב שאשדר היא "בר רשות", בניגוד לפסק הדין בפרשת קנית שם נכתב בפירוש בחוזה הפיתוח שהמערערת היא "בר רשות".

9. כוונת הצדדים הייתה להקנות לאשדר מעמד של חוכרת לדורות. בחינת מהות הזכויות שרכשה אשדר, לרבות העובדה שאשדר יזמה והגישה את התוכניות המשביחות, שילמה דמי חכירה לכל תקופת החכירה כבר במעמד החתימה על חוזי הפיתוח, החלה בבניית המבנים ומכרה דירות לצדדים שלישיים, מלמדת שגם המשיבה ראתה עצמה כבעלת זכות חכירה לדורות במקרקעין.

10. מאחר ובחוזי הפיתוח בין המינהל ואשדר הופטרה אשדר מתשלום בגין תוכניות משביחות, יש לראות את המערכת ההסכמית כמעמידה את אשדר, לפחות לצרכי תשלום המסים, כחוכרת לדורות.

11. הפטרת אשדר מלשלם את היטל ההשבחה, כאשר מצד שני הופטרה אשדר בחוזי הפיתוח גם מתשלום דמי היתר למינהל בגין שיפור זכויותיה, תמנע מהמערערת הכנסה של היטל ההשבחה וכן גם 10% מהתקבולים שהמינהל היה אמור להעביר לרשות המקומית מהתקבולים שיתקבלו אצלו מהיזם (סעיף 21 בתוספת השלישית).

12. לחלופין, יש לראות בהתחייבותה של אשדר בחוזי הפיתוח לשאת בהיטל ההשבחה שיחול על המקרקעין, חוזים לטובת צד ג'.

13. אשדר אינה בעלת המקרקעין, ולא חוכרת לדורות, אלא "בת רשות" בלבד. במעמדה זה, על פי פרשת קנית, היא אינה חייבת בתשלום היטל השבחה, אשר חל רק על מי שהוא בעל מקרקעין או חוכר לדורות בעת ההשבחה.

13. התחייבותה של אשדר בחוזי הפיתוח לשאת בתשלומי המסים החלים על המקרקעין, לרבות היטל השבחה, תקפה רק למקרה שתהיה חבות בהיטל השבחה, ולא מיועדת להקים חיוב בתשלום היטל השבחה בהעדר מקור חוקי.

14. חוזי הפיתוח אינם חוזים לטובת צד שלישי, שאם כך, היה הדבר נכתב בהם במפורש. נוסח הסעיף שבו התחייבה אשדר לשאת בתשלומי המסים, מלמד על הכוונה שהמינהל יהיה פטור מחובת היטל ההשבחה, ולא על כוונה להקים חובת תשלום עצמאית לאשדר.

15. יצויין, כי בכתב הערעור כתבה המערערת כי המינהל, כצד להתקשרות עם אשדר בנוגע למקרקעין, צורף כמשיב להליך בבית משפט השלום, וכך גם בערעור, אף על פי שלא התבקש כל סעד נגדו. המינהל לא הגיש עיקרי טיעון מטעמו וגם לא התייצב לדיון.

16. בפסק הדין בפרשת קנית העובדות היו שנחתם חוזה פיתוח לפיו הועמדה החלקה נושא פסק הדין לחזקתה של קנית. בחוזה הפיתוח נקבע כי אם תשלים קנית את עבודות הפיתוח תוך 3 שנים מיום החתימה על ההסכם, מתחייב המינהל לחתום עמה על חוזה חכירה לדורות. היה וקנית לא תעמוד בתנאי ההסכם ובמועדים שנקבעו, רשאי המינהל לבטל את ההסכם ולהתייחס אליה כבת רשות על כל המשתמע מכך.

בפרשת קנית היה מדובר אפוא בחוזה דו-שלבי, אשר לא העניק למערערת מעמד מיידי של חוכרת לדורות. רק לאחר זמן, ובהתקיים התנאים שנקבעו, היא הופכת להיות חוכרת לדורות.

כב' השופט (כתוארו אז) ברק, קבע בפס"ד קנית: "כוחה וסמכותה השלטונית של הועדה המקומית בענין של הנתבע, להטיל מס השבחה מותנה בכך כי בעת הטלת המס יהא החייב חוכר לדורות" (עמ' 786 בפסה"ד).

בהתייחסו לחוזה הדו-שלבי, אמר כב' השופט ברק: "איני רואה כל סיבה מדוע ליתן להסדר זה משמעות שונה מזו העולה מלשונו הוא ... אכן היו להם לצדדים – ובעיקר למינהל מקרקעי ישראל – סיבות משלהם לבנות הסדר חוזי דו-שלבי, על פיו לא תהא המערערת תחילה חוכרת לדורות ורק לאחר מכן חוכרת לדורות. איני רואה כל סיבה לפרש הסדר זה באופן שונה מהתכלית אותה ראו הצדדים לנכון להגשים, כפי שזו עולה מלשון החוזה" (עמ' 786 בפסה"ד).

כב' השופט (כתוארו אז) ברק קבע בסיכומו של פסק הדין, כי לאור נוסח חוזה הפיתוח הדו-שלבי: "... בעת הטלת מס ההשבחה לא היתה המערערת חוכרת לדורות, ועל כן אין הועדה המקומית זכאית לגבות ממנה את ההיטל" (עמ' 786 בפסה"ד).

17. עתירה לדיון נוסף בפס"ד קנית נדחתה. עם זאת, קבע כב' הנשיא שמגר כי פסק דין קנית מושתת בעיקרו על היחסים המשפטיים שהיו בין הצדדים, כפי שעוגנו בהסדרים החוזיים הספציפיים שביניהם, ולא במסקנה אשר לה השלכות רחבות יותר.

"מכאן גם, כי הקניית לבוש ניסוחי שונה להסדרים עתידיים כדוגמת אלה בהם מדובר כאן, עשויה להוליך למסקנות שונות" (דנ"א 1/89 הועדה המקומית לתכנון ולבניה רמת- גן נ' קנית ניהול השקעות ומימון בע"מ (לא פורסם, [פורסם בנבו], 8.5.89)).

18. אין לייחס משמעות פרשנית שבחוזי הפיתוח בענייננו לא נכתב במפורש המונח "בר רשות", ואין בכך כדי לאבחן את המקרה שלפנינו ממקרים אחרים. דין הוא כי מערכת היחסים שבין צדדים לחוזה נלמדת מתוכן העיסקה וממהות היחסים כפי העולה מהוראות ותנאי החוזה.

19. זאת ועוד; ברע"א 10074/05 הוועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים נ' גרוסברד (לא פורסם, [פורסם בנבו], 29.10.06) (להלן: "פס"ד גרוסברד"), כמו במקרה שלנו, גם כן לא נכתב במפורש בחוזה הפיתוח שהמשיבה היא בת רשות. כב' השופט רובינשטיין אומר שם כי אף על פי כן ניתן להסיק הדבר מלשונו של סעיף 3 בחוזה הפיתוח שהיה שם, שבו נאמר " ... אם היוזם ימלא את התחייבויותיו על פי חוזה זה ובמועדים הקבועים לכך, מתחייב המינהל לחתום עם היוזם בלבד, והיוזם מתחייב לחתום עם המינהל על חוזה חכירה" (סעיף י'(3) בפסה"ד).

בחוזי הפיתוח שלפנינו סעיף דומה, כמעט זהה, לסעיף 3 בחוזה הפיתוח שבפס"ד גרוסברד. בסעיף 3 (א) בחוזה הפיתוח אצלנו נכתב: "אם היוזם ימלא אחר התחייבויותיו על פי חוזה זה, ובמועדים הקבועים לכך בחוזה, מתחייב המינהל לחתום עם היוזם בלבד, והיוזם מתחייב לחתום עם המינהל על חוזה חכירה (להלן – חוזה החכירה), לגבי המגרש והמבנים".

בפס"ד גרוסברד, כמו במקרה שלנו, היה מדובר בחוזה דו-שלבי, לפיו רק אם היוזם ימלא את התחייבויותיו על פי חוזה הפיתוח, יחתם עמו חוזה חכירה בשלב שני. כשם שבפס"ד גרוסברד נקבע, לאור ההוראה האמורה, שמעמד המשיבה בעת הטלת ההיטל לא היה מעמד של חוכרת לדורות, כך גם במקרה שלנו ההוראות הרלוונטיות בחוזי הפיתוח אינן מקנות למערערת מעמד של חוכרת לדורות בשלב הפיתוח.

20. דברים דומים נאמרו גם ברע"א 7902/08 הועדה המקומית לתכנון ובניה נתניה נ' דנקנר בניה ופיתוח בע"מ (לא פורסם, [פורסם בנבו], 2.6.09) (להלן: "פס"ד דנקנר"). גם כאן היה מדובר בחוזה דו-שלבי, כשבשלב ראשון נחתם חוזה פיתוח ונקבע בו כי רק לאחר עמידה בתנאיו ייחתם חוזה חכירה. בית המשפט לא נתן נפקות להחלטה 833 של מועצת מינהל מקרקעי ישראל, בדבר כוונת המינהל להפסיק את המתכונת הדו-שלבית, שכן חוזה הפיתוח הספציפי נחתם במתכונת הדו-שלבית. גם כאן חזר בית המשפט וקבע כי מעמד המשיבה לא היה של חוכרת לדורות וחל פסה"ד בפרשת קנית, שעל כן לא ניתן לחייב בהיטל השבחה.

21. יתר על כן; בחוזה הפיתוח אצלנו נכתב במפורש בסעיף 2: "המינהל מעמיד בזה את המגרש לרשות היוזם והיוזם מקבל בזה את המגרש לרשותו, לתקופת הפיתוח בלבד ...". כותרת סעיף זה היא: "מטרת ההרשאה לפיתוח ותקופתה" (ההדגשות לא במקור). הנה כי כן, מצויין מפורשות בחוזה הפיתוח דידן שהמקרקעין מועמדים "לרשות" אשדר, ומדובר ב"הרשאה" בלבד, ולתקופת הפיתוח בלבד. סעיפים 11 ו-16 בחוזה הפיתוח מציינים אף הם את "הרשות הניתנת ליוזם", כשסעיף 11 קובע כי הרשות היא אישית ליוזם, וסעיף 16 מוסיף כי הרשות ליוזם "אינה מעניקה לו זכות לחזקה בלעדית במגרש".

מנוסח הסעיפים האמור עולה בבירור, שמעמדה של אשדר בעת חתימת חוזה הפיתוח היה מעמד של "בת רשות", ולא של 'חוכרת לדורות'.

22. לא מצאנו אבחנה של ממש בין המקרה שלפנינו לבין המקרים וחוזי הפיתוח שנדונו בפס"ד קנית, פס"ד גרוסברד ופס"ד דנקנר. זאת, על אף ניסיונה המובן של המערערת לאבחן את המקרים, כמו - חתימת חוזה החכירה במועד החתימה על חוזה הפיתוח (בהתעלמות מקיום התנאי שחוזה החכירה יכנס לתוקפו רק אם ימלא היזם אחר כל התחייבויותיו על פי חוזה הפיתוח); העדר ציון המילה "בר רשות" במכרז ובחוזים (בהתעלם מהפסיקה שאינה מייחסת לכך משמעות מהותית, והטענה גם אינה מדוייקת); התנהגות הצדדים; נסיבות חיצוניות

23. בדמות החלטת מועצת מינהל מקרקעי ישראל 833 (טענה שנדונה בפס"ד דנקנר ונדחתה); תכלית ומשמעות ההתקשרות; חוזה לטובת צד ג', וכדו'.

כל הטענות הללו הן ניסיונות של המערערת לעקוף ולשנות את אשר נקבע בפסקי הדין של בית המשפט העליון, ואין לקבלן.

24. אנו מבינים לרוחה של המערערת בענין "עיוות המיסוי" שעלול להגרם בעקבות יישום פרשת קנית על מקרה כמו שלפנינו, בו נהנית אשדר, מצד אחד, מהשבחות רבות במקרקעין, ומצד שני, מופטרת מתשלום היטל ההשבחה בגינן, כמו גם גריעת ההכנסה הנוצרת בעקבות כך למערערת. עדיין המצב המשפטי בעקבות מעמדה של המערערת כ"בת רשות" במועד חתימת חוזה הפיתוח ויצירת ההשבחות, הוא שקובע את אי חבותה בהיטל ההשבחה.

חוסר הנחת הולך ומתגבר כאשר מתברר כי ההשבחה נוצרה בעקבות פעולות ברורות של אשדר עצמה, שהביאה לתיקון התב"ע, ועוד יותר מכך, שהמינהל והיזם יכולים יחדיו לגרום למצב זה, שכן לוועדה המקומית אין מעמד בקביעת מעמדו של היזם כבר רשות בחוזה הפיתוח. חוסר הנחת בשל התוצאה האמורה, חוזר ומובע בפסקי דין שונים. עם זאת, אין משנים את ההלכה בשל כך. בפס"ד גרוסברד שאף בו נקבע כי בעת הטלת ההיטל לא הייתה החברה חוכרת לדורות, אומר כב' השופט רובינשטיין: "לא אכחד, כי נהירה ומובנת לי תחושתו של בית משפט השלום באשר לנושא; אף בית המשפט המחוזי רמז לכך, באומרו 'השאלה שבפנינו אינה האם יהא צודק להטיל את ההיטל על המערערים, אלא אם מבחינת תנאי החוק ניתן להטילו עליהם', 'ואין מס בלא חוק' '' (סעיף י'(4) בפסה"ד).

25. נתייחס עוד לעניין התחייבות המשיבה בסעיף 3 בחוזי הפיתוח לשאת בתשלום המיסים, לרבות היטל השבחה אם יהיה. מדובר ביחסים חוזיים שבין המשיבה ובין המינהל. אין ביחסים אלו ליצור חיוב מס שאינו קיים אלא בחוק.

יוער, כי עניין זה עלה בהערת אגב בפס"ד קנית, כשכב' השופט (כתוארו אז) ברק אומר: "יתכן, כמובן- ובעניין זה, איני מביע כל דעה - כי ביחסים הפנימיים שבין המערערת לבין מנהל מקרקעי ישראל, תוטל חובה זו [של תשלום היטל השבחה] על המערערת. אפילו כך הם פני הדברים, אין בזכותו של המינהל לחזור למערערת כדי להעניק זכות לועדה המקומית כלפי המערערת". אמנם כב' השופט ברק מוסיף כי לא נטענה טענה של חוזה לטובת צד שלישי, בעוד אצלנו נטענה טענה כזו. ואולם לטעמנו, אין מדובר בחוזה לטובת צד ג', לאחר שאחד התנאים העיקריים לקיומו של חוזה כזה הוא כוונה משותפת פוזיטיבית של כל הצדדים וגמירות דעת להקנות למוטב את הזכות לדרוש את קיום החיוב (ראו גבריאלה שלו, דיני חוזים, עמ' 143, מהדורה שניה), דבר שלא נראה שקיים בענייננו.

26. תוצאת כל האמור לעיל היא, שאנו דוחים את הערעור, ומחייבים את המערערת לשלם למשיבה שכר טרחת עו"ד בסכום של 20,000 ₪ בצרוף מע"מ. המזכירות תעביר את הפקדון שהפקידה המערערת לידי ב"כ המשיבה, ע"ח חיוב זה.

המזכירות תואיל להמציא פסק דין זה לפרקליטים באמצעות הפקסימיליה.

ניתן היום, ב' בכסלו תש"ע, 19 נובמבר 2009, בהעדר הצדדים.