מכתבי הטענות עולה כי בשנת 1991 קידם המנהל, בשיתוף עם המועצה האזורית גדרות-עשרת (להלן-"המועצה"), פרויקט מגורים אשר יועד למרכז כפרי אזורי עשרת (להלן-"הפרוייקט"). המרכז הכפרי יועד לבניית 75 יחידות דיור, מתוכן הוקצו לפחות 50% לבני עשרת והשאר לבני מושבים אחרים בסביבה.

בקטלוג המשותף של יוזמי הפרויקט (המנהל והמועצה) צויין בין היתר, תחת הכותרת "פרטי התוכנית", כי ייעוד השטח בהתאם לתוכנית מפורטת בר/54/353 (להלן-"התב"ע המקורית") הינו בניית יחידת דיור על כל מגרש וכי שטח הבניה המכסימלי- 180 מ"ר.

בתוכנית זו נאמר כי "שטח כל יחידת דיור לא יעלה על 180 מ"ר ברוטו, לא כולל מרפסות מקורות ומחסנים עד 20 מ"ר ולא כולל מקלט ו/או חדר בטחון (בשטח של עד 7 מ"ר ברוטו)".

ביום 18.11.92 נחתמה בין הצדדים תוספת להסכם הפיתוח, אשר קבעה כי תוכנית

בטבלת השטחים שצורפה לבקשת היתר הבניה, הצהיר אדריכל התובעת כי השימושים והשטחים המבוקשים לבניה הם כדלקמן:

לאחר אישור תכנית הבניה במנהל, הוגשה התוכנית לאישורה של הוועדה המקומית שורקות. הועדה התנתה את אישורה בכך שקומת המרתף תכלל על חשבון השטח למגורים כהקלה וללא תוספת שטח בניה.

בתוכנית צויין כי קומת הקרקע תהא בשטח 117.5 מ"ר ומרתף בשטח 62.5 מ"ר.

בעקבות השינוי בתוכנית התב"ע התקבלה במנהל ביום 16.1.96 בקשת התובעת להיתר בניה, בה התבקשה תוספת מרתף בגודל 129 מ"ר ועליית גג על חשבון ביטול שטחי מגורים מאושרים.

בגוף הבקשה צויין כי היא נערכה ביום 10.12.94.

במסגרת הבקשה ביקשה התובעת לשנות את הגדרת הקומה התחתונה ממגורים למרתף, כך שבעתיד ניתן יהיה לבנות קומת מגורים מעל קומת הקרקע.

המנהל לא חתם על בקשת ההיתר ודרש ביצוע שינויים מאת התובעת.

ביום 26.6.96 התקבל על ידי המנהל מכתב אדריכל התובעת מר נצר, אשר צורף כנספח ח' לכתב התביעה.

ביום 17.2.97 שלח המנהל לתובעת מכתב בו נאמר כי המנהל יהיה מוכן להסכים לתוספת בניה בנכס לאחר שישולמו דמי היתר בסך של כ- 169,000 ₪. בדרישה זו (נספח י"א לכתב התביעה) קיימת דרישה לתשלום דמי היתר ביחס ל- 129 מ"ר המתייחסים למרתף.

ממועד זה החלה מסכת התכתבויות בין התובעת לבין המנהל, בגין דרישת המנהל לתשלום דמי ההיתר.

סופה של ההתכתבות בתשלום דמי היתר על ידי התובעת בהתאם לדרישת המנהל מיום 24.8.00, תחת מחאה, ובהגשת התביעה.

כפי שציינה התובעת בכתב התביעה, מתייחסות טענותיה לשלושה נושאים עיקריים.

הנושא הראשון הינו טענת העדר סמכות של המנהל לגבות דמי היתר עבור בניית המרתף על-פי הסכם הפיתוח שנחתם בין הצדדים.

הנושא השני מתייחס לטענת העדר סמכות לגביית דמי היתר על-פי החלטות מועצת מקרקעי ישראל, תוך התייחסות לדרישת המנהל להחלת החלטת אגף משנת 97' באופן רטרואקטיבי.

הנושא השלישי מתייחס לנסיבות הספציפיות של היחסים בין הצדדים שבפניי.

עוד נטען על ידי התובעת, כי קיבולת הבניה בהתאם לתב"ע המקורית כללה את הזכות לבניית מרתף כשטח שירות - בנוסף לשטח עיקרי של 180 מ"ר. לפיכך, שולמה התמורה על ידי התובעת מלכתחילה גם תשלום עבור בניית המרתף.

התובעת הפנתה לעניין זה לסעיף 9 לתקנות התכנון והבנייה (חישוב שטחים ואחוזי בניה בתוכניות ובהיתרים) התשנ"ב-1992.

טענה נוספת אשר הועלתה על ידי התובעת היא כי הסמכות לגביית דמי היתר מוקנית בהחלטות מועצת מקרקעי ישראל, רק ביחס לחוכרים לדורות שבמועד הרלוונטי הינם בעלי חוזי חכירה.

התובעת ביקשה צו הצהרתי לפיו יש לחייב את המנהל לחתום על חוזה החכירה מבלי לגבות את דמי ההיתר. בנוסף ביקשה התובעת לחייב את המינהל בתשלום נזקיה אשר פורטו בכתב התביעה.

המנהל ציין בכתב ההגנה כי אין לו כל עניין להגביל את יכולת התובעת למצות את השימוש במקרקעין, אך עליה לשלם דמי היתר בגין הגדלת שיעור ניצול המקרקעין ובניית המרתף.

המנהל טען כי בעת תשלום דמי החכירה המהוונים, הוקצה השטח על פי התב"ע המקורית על פיה ניתן היה לממש 180 מ"ר בניה מקסימלית. בפועל, בנתה התובעת על-פי תב"ע 2 אשר הוסיפה זכויות בניה מעבר ל.תב"ע המקורית.

לפיכך, נטען כי דמי החכירה המהוונים ששולמו על ידי התובעת, לא כללו תשלום עבור התוספת בזכויות הבניה.

המנהל טען עוד כי נתונה לו הסמכות לגבות את דמי ההיתר הן בפן ההסכמי והן מכח הדין.

עוד טען המנהל כי הסכמתו בענייני תכנון אינה מקנה לתובעת פטור מתשלום דמי היתר ואינה מהווה ויתור על זכות זו של המנהל במישור הקנייני.

המנהל טען כי לא יצר כל מצג לפיו אישר את בניית המרתף בתוכניות המקוריות מבלי לדרוש דמי היתר.

המנהל טען כי התובעת הטעתה אותו כאשר בנתה את בית המגורים מראש כשהוא כולל מרתף.

לאור כל האמור לעיל ביקש הנתבע לדחות את התביעה.

א. הסכם הפיתוח:

בינואר 92' נחתם, כאמור, הסכם הפיתוח בין התובעת לבין הנתבעת.

כפי שכבר ציינתי לעיל, קבע הסכם הפיתוח כי המנהל יהיה מוכן להחכיר את המגרש לאחר שהיוזם, על פי הסכם הפיתוח, יפתח את המגרש ויבנה עליו על פי מטרת ההקצאה.

יחד עם החתימה על הסכם הפיתוח, נחתם נוסח חוזה החכירה אשר אמור להיחתם על ידי המנהל לאחר סיום תקופת הפיתוח.

אין מחלוקת בין הצדדים כי הבנייה הסתיימה וכי הדרישה לתשלום דמי ההיתר נשוא התביעה, נשלחה לתובעת לפני שנחתם חוזה חכירה אשר לא נחתם על ידי המנהל עד למועד הגשת הסיכומים.

בע"א 6518/99 הוד אביב בע"מ נ' מנהל מקרקעי ישראל, פד"י נה(4) 28 (להלן: "פס"ד הוד אביב").

נקבע על ידי כב' השופטת פרוקצ’ה כי יש לפנות להסכם הפיתוח אשר נחתם בין הצדדים כמקור אפשרי יחידי לחיובה של המערערת בדמי היתר.

באותו מקרה נידונה השאלה, האם מכוח הסכם פיתוח שנחתם בין הצדדים בשנת 88', רשאי המנהל לתבוע מהמערערת דמי היתר בגין הקלות בנייה אשר ניתנו לה על ידי רשויות התכנון.

המערערת זכתה במכרז פיתוח מגרש ובעקבות הזכייה נחתם בינה לבין המנהל הסכם הפיתוח והמערערת החלה בבנייה. במסגרת פעולות הבנייה, אישרה רשות התכנון הקלות בנייה המסתכמות בתוספת אחוזי בנייה בשיעור 11%.

סך כל תוספות הבנייה הסתכמו שם ב- 618 מ"ר.

התוכנית, אשר כללה את ההקלה בשיעור 6%, הועברה על ידי המערערת למנהל והיא אושרה ונחתמה על ידו מבלי שנתבקשה תוספת תמורה כלשהי.

לקראת סיום בניית הפרוייקט, פנתה המערערת למנהל לצורך חתימת חוזה חכירה בינו לבין הדיירים. בעקבות זאת הוציא המנהל דרישת תשלום אשר כונתה "דמי היתר" בגין 618 מ"ר ששיקפו את תוספות הבנייה.

כב' השופטת פרוקצ'ה ציינה כי לא קיים כל מקור משפטי חיצוני לדרישת דמי ההיתר, שכן החלטת מועצת מקרקעי ישראל מס' 402, מיום 19.12.88, איננה חלה על המקרה שבפניה. אותה ההחלטה התקבלה שנה לאחר תאריך ההתקשרות בין המנהל לבין המערערת בהסכם הפיתוח, ואין היא חלה רטרואקטיבית.

מקביעה זו של בית המשפט יש להסיק שתי מסקנות: האחת היא כי יש לבחון קודם כל את נוסח הסכם הפיתוח שבין הצדדים, והמסקנה השנייה היא כי המועד הרלוונטי לבחינת הוראות המנהל התקפות הינו מועד כריתת הסכם הפיתוח.

יש לבחון אם כן בשלב ראשון את נוסחו של הסכם הפיתוח שבפני וללמוד האם הצדדים לו התכוונו להסמיך את המנהל לגבות דמי היתר בגין בניית המרתף. מטרתו של הסכם הפיתוח הוא להעמיד לרשות היזם את המגרש לתקופת הפיתוח בלבד לצורך פיתוחו ובניית המבנים בהתאם לתוכניות אשר תאושרנה על ידי המנהל והרשויות המוסמכות (סעיף 2 לתנאי הסכם הפיתוח).

במבוא להסכם מתואר המגרש ושטחו במ"ר. כמו כן מתואר המבנה אשר אמור להיבנות (יחידת דיור אחת) וכן מוגדרת תקופת הפיתוח (24 חודשים).

במסגרת הגדרת "שיעור הניצול" בפרק המבוא להסכם, מוגדרת קיבולת הבנייה על פי התוכנית בר/ 54/353 אשר היתה בתוקף בעת חתימת ההסכם (179 מ"ר מבונים).

"הערך היסודי" של המגרש ליום אישור העסקה נקבע לסכום של 100,480.52 ₪.

התמורה בסך כ- 50,000 ₪ נקבעה כתשלום אשר ייחשב כתשלום עבור דמי שימוש שנתיים מהוונים, עבור השימוש במגרש לתקופת החכירה כהגדרתה בחוזה החכירה המצורף.

בית המשפט היפנה להוראות סעיף 14 לאותו הסכם פיתוח אשר היה בפניו, אשר הוראותיו זהות להוראות סעיף 14 בהסכם נשוא התביעה שבפניי.

נקבע כי הוראת סעיף זה, על הקבוע בס"ק ב'-ג', מדברת על פי לשונה במפורש על שינויים אפשריים בתמורה החוזית המוסכמת - עקב שינוי המגרש וגבולותיו ואינה מדברת בשינויים בקיבולת הבנייה במגרש.

במצב זה, בו אמות המידה לקביעת הערך היסודי של המגרש על פי ההסכם אינן מוגדרות, התמורה החוזית המוסכמת נגזרת מהערך היסודי של המגרש וקיימת הוראה אחת בלבד מכוחה יתכן שינוי בתמורה המקורית המוסכמת - משתמע כי אין כל ראייה לכך שהערך היסודי נגזר מקיבולת הבנייה על פי התוכנית המקורית אלא משטח המגרש, מיקומו וכדומה.

הערך היסודי של המגרש, על פיו נקבעת התמורה המוסכמת, נקבע על פי ערך היסטורי ליום אישור העסקה, לפני שהוגשו תוכניות הבנייה המפורטות של היזם בהן יכול לחול שינוי.

רק שינויים בשטח המגרש וגבולותיו הוגדרו כעילה לשינוי. בית המשפט קבע "אפשר עוד כי קיימת ציפייה טבעית, כמעט על דרך השגרה, כי היזם יבקש הקלות בניית והוא עשוי לקבלן לפחות בחלקן ואפשרות זו נלקחה כבר בחשבון בשומת התמורה מקורית והמוסכמת, כך שהצדדים לא ראו בשינוי קיבולת הבנייה לאחר חתימת ההסכם משום גורם מהותי המצדיק תוספת תשלום על ידי היזם" (סעיף 8 לפסה"ד).

קביעה זו ישימה גם במקרה שבפניי, שכן אין מקום להבחין בין מקרה בו משתנה קיבולת הבנייה בדרך של הקלה לבין שינוי הנובע מתוכנית בניין עיר.

יש להחיל גם במקרה שבפניי את קביעתו הברורה של בימ"ש "מקיומו של הסדר לשינוי התמורה החוזית המוסכמת במקרה של שינוי בשטח המגרש או גבולותיו, ניתן להסיק על קיומו של הסדר שלילי ביחס לשינוי דומה בקיבולת הבנייה".

הסכם הפיתוח איננו מדבר מפורשות על זכותו של המנהל לגבות דמי היתר בגין תוספות בנייה מעבר לקיבולת הבנייה החוזית המשוערת. לכן, אין להסיק מההסכם את קיומה של סמכות כזו מפרשנות ההוראה המאפשרת שינוי התמורה החוזית המקורית – בהתחשב בשינויים מאוחרים בגבולות ובשטח המגרש בלבד.

בפס"ד הוד אביב, הועלתה טענה נוספת על ידי המנהל, על פיה יש לראות בסמכותו לאשר את תוכניות הבנייה טרם תוגשנה לרשויות התכנון – כמקור לגביית דמי היתר במקרה של הגדלת קיבולת הבנייה בהשוואה לקיבולת המוערכת על פי ההסכם המקורי.

בית המשפט לא קיבל טענה זו וקבע כי סמכות אישור התוכניות אינה כוללת בחובה זכות לגבות תשלומים נוספים מהמתכנן כתנאי למתן אישור כאמור, כל עוד לא נקבעה סמכות מפורשת לכך בהסכם.

במקרה שבפניי, טען המנהל כי אישור התוכניות איננו מהווה ויתור על זכותו הקניינית לגבות את דמי ההיתר. טענה זו הינה למעשה הפן ההפוך של הטענה הקודמת ואין לקבל גם אותה על פי ההלכה לעיל שנקבעה בפס"ד הוד אביב.

המנהל, כרשות ציבורית, הוא זה אשר ניסח את החוזה וגיבש את הוראותיו.

זאת מתוך הנחה, כי הרשות הציבורית יכלה להבהיר את עמדתה באשר ליכולתה לדרוש תוספת תמורה בגין הוספת בנייה, אולם לא עשתה כך.

לכן, גם אם עולה דו משמעות מהוראות הסכם הפיתוח, הרי בהעדר תנייה מפורשת בעניין זכות המנהל לדרוש תוספת תמורה עם הגדלת קיבולת הבנייה, מן הדין שיתפרש ההסכם כנגד המנהל כמי שניסח אותו.

כך כמובן גם במקרה שבפניי, שכן אין כאמור כל הבדל של ממש בין הגדלת קיבולת הבנייה בגין הקלות בנייה, לבין הגדלת קיבולת הבנייה על ידי שינוי התב"ע בדרך המאפשרת בניית מרתף.

התוצאה מכל האמור לעיל היא, כי אין הסכם הפיתוח מקנה למנהל את הסמכות לגבות את דמי ההיתר אשר נגבו על ידו במקרה הנוכחי.

ב. חוזה החכירה:

הן בכתב ההגנה והן בסיכומיה היפנתה ב"כ הנתבע להוראות הסכם החכירה.

סעיף 9 להסכם החכירה דן בשינוי יעוד, שינוי קיבולת הבנייה, בנייה נוספת ופיצול.

על פי אותו הסכם, נקבע כי החוכר מתחייב לבקש את הסכמת המנהל אם ירצה לבצע שינויים וביניהם הגדלת קיבולת הבנייה.

עוד נקבע כי המנהל יהיה רשאי לסרב לתת הסכמתו לשינוי המבוקש על ידי החוכר או להתנות את מתן הסכמתו בתשלום כספי בגין שינוי שיחול בערך המגרש.

לאור זאת, זכאי המנהל לטענתו לגבות את דמי ההיתר על פי הסכם החכירה.

המנהל טען כי יש לאבחן את הקביעה אשר נקבעה בפס"ד הוד אביב, על פיה יש לחייב בתוספת תמורה עקב תוספות בנייה את מי שעשוי להנות מהשימוש בשטח הבנייה המוגדל. שם היה מקום להבחנה בין היזם לבין הדיירים אשר יהנו בעתיד מהבנייה ואילו במקרה הנוכחי היזם והחוכר הינם אותו אדם ולכן יש לחייב את התובעת שתהנה מהתוספת.

בעניין זה מקובלת עלי טענת ב"כ התובעת כי אין מקום להחלת הוראות הסכם החכירה, שכן הסכם החכירה יכנס לתוקפו רק לאחר שהמנהל יחתום עליו.

בית המשפט התייחס לנושא זה גם בפס"ד הוד אביב.

בית המשפט קבע כי הדרישה שם הופנתה למערערת לא כחוכרת אלא כיזם על פי הסכם הפיתוח, ולכן הסכם החכירה עצמו איננו חל עליה.

בעניין זה הופנה בימ"ש בפס"ד הוד אביב על ידי המנהל להחלטת מועצת מקרקעי ישראל מס' 402 מיום 19.12.88. בהחלטה זו קבע המנהל כי יגבה תשלום דמי היתר עבור היתר שהוא נותן לחוכר קרקע עירונית, מקום בו הוא מפיק מהמוחכר הנאה מסוימת מעבר לזו שהיה זכאי לה לפי חוזה החכירה המקורי.

ציינתי לעיל כי בית המשפט דחה את טענת המנהל בדבר היות החלטה זו מקור סמכות לדרישת דמי ההיתר משני טעמים – הטעם הראשון הוא כי מועד קבלתה מאוחר כשנה מתאריך ההתקשרות של המערערת עם המנהל מהסכם הפיתוח ואין היא חלה רטרואקטיבית.

הטעם השני הוא כי עניינה של ההחלטה בגביית דמי היתר בקשר לחוזה חכירה. היא נוגעת לחוכר של נכס המבקש להוסיף בנייה לשטח המבונה שהוחכר לו בחכירה המקורית. חוזה מעין זה טרם נכנס לתוקפו בעת הדיון בפסה"ד. לכן, חזר ובדק כאמור בימ"ש את הוראות הסכם הפיתוח בלבד.

בסיכומיה בפני טענה ב"כ המנהל כי יש להחיל את החלטה 402 במקרה הנוכחי, שכן הוראה זו היתה בתוקף בעת חתימת הסכם הפיתוח בין התובעת למנהל.

לדבריה, נקבע בפס"ד הוד אביב כי תכלית המדיניות העומדת ברקע החלטה 402, היא לחייב בתוספות תמורה עקב תוספות בנייה את מי שעתיד להנות מהשימוש בשטח הבנוי המוגדל כלומר את חוכר הקרקע ולא את היזם. זאת לאור הטענה הקודמת על פיה יש לראות בתובעת במקרה הנוכחי כיוזם שנהנה מהחכירה.

אינני רואה כל מקום להבחנה אותה מנסה לעשות ב"כ הנתבע באשר למעמדה של התובעת כיזם.

מתוך פס"ד הוד אביב, אין בסיס להבחנה בין יזמים מסוגים שונים, תוך הבחנה בין מי שהוא קבלןלבין יזם שעשוי להיות חוכר לאחר סיום הפיתוח.

מקובלת עלי הפניית ב"כ התובעת לאמור בפס"ד אביב, שם התייחס בימ"ש לכלל היזמים בנפרד מחוכרים.

"...הסכם הפיתוח קובע כי תשלומים ששולמו למנהל כתמורה מידי היזם ייחשבו תשלום על חשבון דמי החכירה שיגיעו למנהל על פי חוזה החכירה, אם וכאשר יכנס לתוקפו, בין עם היזם ובין עם דיירים שהיזם יפנה למנהל. הוראה זו כשהיא לעצמה אינה מכשירה גביית דמי היתר מהיזם כל עוד הוא פועל בכשירותו ככזה ובוודאי כך על פי הסכם פיתוח שנקשר קודם תחילתה של מדיניות המנהל, אשר הכשירה גבייה כזו מחוכרים במצבים מסוימים" (סעיף 8 לפסה"ד).

מכאן, ברור כי ההבחנה נעשית בין יזמים מסוגים שונים לבין חוכרים. ההבחנה לה מנסה הנתבע לטעון - בין יזם שהוא קבלן המפנה דיירים למנהל לבין יזם עמו ייחתם חוזה החכירה - אינה מהווה מקור סמכות לדרישת דמי ההיתר על פי חוזה החכירה.

עוד יש לציין כי גם ההחלטה האחרונה אשר התקבלה בעניין דמי ההיתר, החלטת מועצה 933 (ת/2), מתייחסת לחוכרים בלבד. סעיף 2 להחלטה קובע : "מנהל מקרקעי ישראל (להלן: "המנהל"), יגבה דמי היתר עבור היתר שהוא נותן לחוכר בעל חוזה חכירה להפיק מהמוחכר הנאה נוספת על זו שרכש".

החלטה זו מיום 2.7.00 מבטלת בין היתר את החלטת המועצה 402 אשר נידונה לעיל.

כאשר התבקשה העדה מטעם המינהל להסביר מדוע גם בהחלטה מאוחרת זו אין התיחסות לגביית דמי היתר ממי שאיננו חוכר, טענה כי החלטה זו מתייחסת לחוכרים בקרקע עירונית, שלא כמו במקרה הנוכחי.

אין מקום להסבר זה על פיו לא חלה החלטה 933 על הקרקע נשוא התביעה, שכן מת/1 עולה כי גם הקרקע שבפניי היא קרקע עירונית.

יתרה מזאת, סעיף 13 להחלטה, סעיף התחולה, מחיל את ההחלטה באופן כללי על חוזי חכירה ביחס למקרקעין מבונים.

אין בסעיף זה הבחנה בין סוגי קרקעות שונים.

מכאן, עולה כי גם היום קיימת החלטה תקפה באשר לגביית דמי היתר מחוכרים בלבד.

ג. הוספת תנייה בדבר גביית דמי היתר בהסכם הפיתוח – ת/1.

במהלך הדיון הופנתה העדה מטעם המנהל, גב' יהודית מורד, לת/1.

גב' מורד שימשה בעת מתן התצהיר כמנהל אגף חוכרים. בזמן הרלוונטי לתביעה כיהנה בין היתר כאחראית ארצית למשתכנים באגף העירוני וכסגנית מנהל אגף מחוזות, מנהלת מחוז דרום.

הגב' מורד נשאלה האם ידוע לה שהמנהל הוסיף להסכמי הפיתוח סעיף המתיר במפורש גביית דמי היתר. תשובתה לכך היתה חיובית, כפי שעולה אכן מהמסמך ת/1 המתייחס אף הוא למושב עשרת בו מצוי המגרש נשוא התביעה.

העדה נשאלה מדוע, אם לטענתה בתצהיר היה המנהל רשאי לגבות את דמי הפיתוח גם על פי הסכם הפיתוח אשר היה בתוקף במועד הרלוונטי לתביעה, היה צורך להוסיף את אותו תנאי מיוחד.

בתשובה לכך ענתה העדה כי אותה עסקה, ת/1, היא פועל יוצא של התדיינות משפטית שבמסגרתה הוחלט להקצות 5 מגרשים לאותם מתדיינים. לטענתה, הסעיף הוסף בעקבות ההתדיינות המשפטית לגבי המתקשרים בת/1 (עמ' 14 לפרו' מיום 30.3.03) ואף טענה כי העסקה המגולמת בת/1 אינה דומה לעסקה נשוא התביעה.

הסברה זה של העדה איננו מקובל עלי לחלוטין.

ההתדיינויות הרלוונטיות התקיימו במסגרת המרצת פתיחה (ירושלים) 263/97, גור אריה ואח' נ' המנהל, אשר צורפה כנספח ו' לסיכומי התובעת.

מתוך פסה"ד עולה במפורש כי הוא התייחס לפרוייקט נשוא התביעה ומדובר בעסקה הזהה במהותה לעסקה שבין התובעת לבין המנהל.

המסקנה היחידה הנובעת מהוספת הסעיף בשנת 2001 היא ידיעתו הברורה של המנהל, כי בהעדר סעיף מפורש בהסכם הפיתוח המקנה לו את הזכות לדרוש דמי היתר בגין תוספת בנייה מעבר לתוכנית המקורית, לא קיימת סמכות לגבייה.

התוצאה מכל האמור לעיל היא כי אין ביחסים ההסכמיים שבין הצדדים מקור סמכות לדרישת המנהל לדמי ההיתר אשר נדרשו מאת התובעת בגין בניית המרתף.

א. החלטת מועצת מקרקעי ישראל מס' 1 -

המנהל היפנה להחלטת מועצת מקרקעי ישראל מס' 1 מיום 17.5.65, המפרטת את המדיניות בכל הקשור להחזקת ומסירת קרקעות ואדמות ישראל, כמקור סמכות לדרישת דמי ההיתר.

סעיף ב' 9 לאותה החלטה מתייחס לשינוי אפשרות השימוש בקרקע עירונית.

לשון הסעיף הוא כלהלן:

"שונה יעודה של קרקע עירונית או שונה היקף אפשרויות השימוש בקרקע, הרשות בידי המחזיק בקרקע לנצלה לייעודה החדש.

מנוסח סעיף זה מבקש המנהל ללמוד כי תוספת זו של דמי חכירה, המכונה דמי היתר, אמורה להשתלם עבור הגדלת אפשרות הניצול במקרקעין בגינם לא שולמו דמי חכירה למחכיר המקרקעין.

גם בעניין זה יש לקבל את עמדת ב"כ התובעת, על פיה מבחין הסעיף במפורש בין מחזיק לבין חוכר.

הסעיף קובע כי אם שונה ייעודה של קרקע עירונית או שונה היקף אפשרויות השימוש בקרקע – רשאי המחזיק בקרקע לנצלה לפי הייעוד החדש. אם מבקש חוכר לנצל את הקרקע יהיה חייב לשלם דמי חכירה (ההדגשות שלי ד.ק.).

הסעיף מבחין אם כן במפורש בין הזכות המוקנית למחזיק לעניין השינוי לבין החובה המוטלת על החוכר לשלם למנהל דמי חכירה.

זכות הגבייה של המנהל מופנית על פי החלטה זו במפורש כלפי החוכר בלבד.

גם בעניין זה יש להחיל את הקביעה בפס"ד הוד אביב, על פיה אין להחיל הוראות החלות על פי הסכם החכירה על מי שאיננו חוכר.

לכן, אין להחיל הוראות החלות על חוכר מכוח החלטת מועצת מקרקעי ישראל החלות על חוכר בלבד – על מי שאיננו חוכר.

ב. החלטת מועצת מקרקעי ישראל מס' 481 –

גם אם הייתי מגיעה למסקנה כי מכוח החלטת מועצת מקרקעי ישראל מס' 1 היתה למנהל זכות לגביית דמי ההיתר, הרי שבמועד הרלוונטי לא גבה המנהל דמי חכירה מהוונים בגין בניית מרתפים.

בהחלטה 481 (נספח י"א לתצהיר המנהל), נאמר כי המנהל החליט בישיבתו ב- 18.2.91 להפחית את מחירי הקרקע בכל איזורי הארץ, במטרה לעודד את הבנייה למגורים. לצורך כך נקבעו הנחות מיוחדות לתקופה של שנתיים.

לאחר מכן התייחסה ההחלטה לנושא "טבלאות מחירי קרקע".

בעניין זה נקבע כי בחישוב השומה לפי מ"ר מבונה, אשר תשמש בסיס לקביעת מחירי הקרקע ותשלום ערך דמי החכירה המהוונים, ייערך החישוב על פי שטח הבנייה במ"ר.

לעניין זה "שטח לבנייה – שטח לרישוי על פי תב"ע וכאשר זו אינה מפרטת את השטח לרישוי – כל השטחים המקורים, להוציא מרתף מקלט, חנייה מקורה וקומת עמודים שגובהה אינו עולה על 2.2 מ"ר".

בתצהיר מטעם המנהל נאמר במפורש כי ערך הקרקע למגרש נשוא התביעה, נקבע על פי טבלאות מחירי קרקע כאשר החישוב נערך כמפורט בסעיף 3 להחלטת המועצה 481 אשר שימשה בסיס להקצאה.

גם במסגרת חקירתה הנגדית העידה הגב' מורד כי החלטה זו היוותה בין היתר בסיס לגביית דמי ההיתר.

מהחלטה זו עולה במפורש, כי מרתף וקומת עמודים אשר גובהה אינו עולה על 2.2 מטר הוצאו מגדר השטח לבנייה. לכן, בקביעת דמי החכירה המהוונים לא ניתן היה מלכתחילה לגבות דמי חכירה בגין שטח המרתף ,שכן טבלת המחירים לא הביאה שטח זה בחשבון כשטח לבנייה.

בהעדר בסיס לקביעת דמי חכירה מהוונים בגין שטח זה, הרי שאין סמכות לגביית דמי היתר נוספים בשלב מאוחר יותר.

בעניין זה, טען המנהל כי החלטה זו היתה בתוקף רק כשנתיים ולא היתה תקפה במועד הרלוונטי לתביעה.

אין כל מקום לטענה זו שהרי המנהל טען בתצהירו כי ההקצאה בוצעה על יסוד אותה החלטה.

אין גם לקבל את טענת המנהל כי הוצאת שטח המרתף משטח הבנייה איננה חלה במקרה הנוכחי, משום שהתב"ע פירטה את השטח לרישוי.

טענה זו איננה עומדת בקנה אחד עם טענת המנהל בסיכומיו, על פיה בוצע חישוב ערך הקרקע כמפורט בסעיף 3 להחלטה אשר שימשה בסיס להקצאה.

כמו כן, מקובלת עלי פרשנות ב"כ התובעת על פיה האמירה בהחלטה המתחילה

במילה "להוציא" אשר בסיפת ההגדרה "שטח לבנייה", (המוציאה את המרתף

מהגדרת שטח הבנייה), חלה גם על תב"ע המפרטת שטח לרישוי.

פרשנות המנהל תוביל אכן להפלייה על פיה יזם אשר התב"ע הרלוונטית לגביו לא דרשה שטח לרישוי, לא ישלם דמי חכירה בגין שטח המרתף ויתר הרכיבים אשר הוצאו מגדרי שטח לבנייה - בעוד שיזם אשר התב"ע הרלוונטית לגביו קבעה שטח רישוי ישלם דמי חכירה בגין אותו מרתף.

אין להפליה זו כל בסיס ענייני ולכן לא ניתן לפרש את הסעיף בסעיף בדרך הנטענת על ידי המנהל.

ג. החלטות מועצת המנהל משנת 95' – 96'

המנהל היפנה להחלטה נוספת, נספח י"ב 1 לתצהיר גב' מורד) שהיא החלטת המועצה מדצמ' 95'.

גם בהחלטה זו נקבע כי שטח הבנייה יחושב על פי סך כל שטחי הבנייה המקורים כולל ממ"ד, ולמעט מרתף תקני שגובהו עד 2.2 מ"ר שאין בו חלונות חיצונייים ודלת כניסה חיצונית.

בכל מקרה, אין להחיל החלטה זו רטרואקטיבית על בנייה שהסתיימה בינואר 95', כפי שהיה במקרה שבפניי.

מכל האמור לעיל בסעיף זה, עולה כי במהלך כל התקופה מאז עריכת הסכם הפיתוח ועד לסיום הבנייה, לא היתה בתוקף החלטת מדיניות כלשהי של המנהל בנוגע לגביית דמי היתר ממי שאינם חוכרים בגין שטחי מרתפים.

התוצאה היא כי המנהל לא הצביע על מקור חיצוני אשר היקנה לו סמכות לדרוש את דמי ההיתר מאת התובעת.

לאור קביעותיי לעיל, אינני סבורה כי יש צורך להכריע בשאלות אלה ולבחון אותן לעומקן.

כפי שכבר קבעתי, לא הצביע המנהל על מקור הסכמי או מקור חיצוני אשר היקנה לו סמכות לדרוש את דמי ההיתר עבור בניית המרתף, בין שהיתה לתובעת זכות לבנות את המרתף על פי הוראות התב"ע המקורית כחלק משטחי השירות ובין שהזכות לבניית המרתף, בלי שיהווה חלק משטח הבנייה, הוספה על ידי תב"ע 2. עם זאת, הצביעה התובעת גם על התנהגות המנהל לאורך הליכי הרישוי, אותם כבר ציינתי בסעיף הראשון של פסה"ד.

נראה כי טענות אלה תומכות אכן בטענתה כי המנהל הציג במהלך השנים מצג על פיו אין בכוונתו לגבות דמי היתר בגין בניית המרתף וכי הוא מנוע מלהעלות דרישה זו בשלב מאוחר יותר.

אין ספק כי המנהל אישר את תוכניות הבנייה השונות של התובעת, אשר כבר בראשונה שבהן צויין על ידי האדריכל חתך של מרתף מתחת לשטח הקומה הראשונה.

אף לא באחד מהשלבים, גם בשלב בו התבקשה על ידי התובעת הקלה כפתרון ביניים עד לשינוי תב"ע 2, לא הועלתה דרישה כלשהי מטעם המנהל לתשלום דמי היתר בגין התוספת הנטענת של 129 מ"ר מרתף.

כאמור, אינני רואה מקום להבחנה אשר עושה המנהל בין אישור התוכניות במישור התכנוני לבין זכאותו לגביית דמי ההיתר.

למנהל ישנו תפקיד ממשי באישור התוכניות. ניתן היה לצפות כי יעמיד את האזרח, המתכוון לבנות על פי תוכניות אלה, על העובדה כי בכוונתו לדרוש תשלום נוסף מעבר לתשלום אשר שולם על פי הסכם הפיתוח בגין הוספת מרתף אשר הוצא משטח הבניה על ידי התב"ע המתקנת.

יש לזכור את דברי הנתבע עוד בכתב ההגנה: " ...יצויין כי לא תמיד קל לאזרח, ואף לא לפקידי המנהל עצמם, לדעת בזמן נתון כיצדיש להתייחס לבקשת חוכר או מחזיק במקרקעי המנהל, לשינוי היקף אפשרויות השימוש בקרקע".

לנוכח דברים אלה, מוטלת על המנהל חובה יתרה להבהיר לאזרח מהם החובות המוטלים עליו ומהן דרישות המנהל על מנת שיוכל לכלכל את צעדיו בהתאם.

אי העלאת דרישה כלשהי לתשלום דמי היתר - כאשר מוגשת תוכנית הכוללת בניית מרתף אשר הותרה על ידי התב"ע 2 למרות שהוצאה משטחי הבניה - יוצרת מצג מצד המנהל המאפשר לאזרח להסתמך על העדר דרישה לתשלום נוסף כלשהו.

קביעה זו הינה מעבר לקביעותיי בסעיפים 4 ו – 5 לפסה"ד.

לאור כל האמור לעיל, יש להיענות לדרישת התובעת ליתן פס"ד הצהרתי, על פיו לא היה הנתבע מוסמך במועד הרלוונטי לדרוש דמי היתר עבור בניית המרתף ואף היה מנוע מלדרוש אותם.

על הנתבע לחתום על חוזה החכירה, לגביו העיד כי לא קיימת מניעה טכנית מלחתום עליו, מבלי לגבות את דמי ההיתר בגין המרתף.

יש להשיב לתובעת את דמי ההיתר בגין בניית המרתף בשטח של 129 מ"ר אשר נגבו ממנה תחת מחאה, בצירוף ריבית והפרשי הצמדה ממועד התשלום ועד למועד ההשבה בפועל.

אין מקום לקבל את תביעת התובעת בגין הכנת חוו"ד שמאי שכן חוו"ד זו לא היוותה בסיס להכרעה כלשהי במסגרת פסה"ד.

אינני רואה מקום לקבל גם את יתר הטענות בדבר הנזקים הנטענים.

אינני סבורה גם כי המחלוקת שבפניי מצדיקה פסיקת פיצויי בגין עגמת נפש.

עם זאת, נראה כי יש לפסוק לתובעת שכ"ט ממשי בגין ניהול ההליך. לכן, ישא הנתבע בשכ"ט עו"ד בסך 30,000 ₪ + מע"מ, בצירוף הפרשי הצמדה כדין מהיום ועד ליום התשלום בפועל.

ניתן היום י"ג בשבט, תשס"ד (5 בפברואר 2004) במעמד הצדדים.