2. ביום 29.6.2005 רכשו העותרים זכויות בנכס הדרומי בבית דו משפחתי בן שתי קומות במגרש 118 בגוש 3927 בחלקה 303 ברחוב אנה פרנק 14 בראשון לציון במתחם הידוע כ"משולש ז'בוטינסקי" (להלן: "המבנה הדו-משפחתי"). על המקרקעין חלות הוראות ת.ב.ע רצ/18/11/1/ג המייעדת את החלקה לשטח מגורים ב'3 מיוחד. המשיבים 2 ו-3 ישראל וגילה טווילי (להלן: "הזוג טווילי") הינם בעלי הנכס הצפוני הצמוד לבית העותרים במבנה הדו משפחתי. בחודש ינואר 2006 הגישו העותרים למשיבה 1 - הועדה המקומית לתכנון ולבנייה ראשון לציון (להלן: "הועדה המקומית") בקשה להיתר בנייה לתוספת שטחים בנכס שבבעלותם תוך ניצול מלוא אחוזי הבניה המותרים על פי הת.ב.ע החלה על המקרקעין (בקשה 20060110). לבקשה צורפה גם גרמושקה חתומה הן על ידי הזוג טווילי והן על ידי אדריכלית העיר (נספחים ג' 2 ו- ג' 3 לעתירה). ביום 19.2.06 דנה הועדה המקומית בבקשה להיתר ואישרה אותה בכפוף לתנאים המפורטים בהחלטתה (נספח 3 לתשובת הועדה המקומית לעתירה). ביום 26.3.2006 קיימה הועדה המקומית דיון חוזר בבקשת ההיתר לאור התוכנית המתוקנת שהגישו העותרים וגם בקשה זו אושרה בתנאים (נספח 4 לתשובת הועדה המקומית לעתירה). בחודש מרץ 2006, טרם קבלת היתר הבנייה, החלו העותרים בשיפוץ ביתם על פי המבוקש בבקשה. עקב כך הוצאו נגד העותרים צווי הפסקה מנהליים (נספח ב' לתשובת הזוג טווילי לעתירה). ביום 19.9.06 הוגש נגד העותרים כתב אישום מתוקן לבית המשפט לעניינים מקומיים ראשל"צ בגין בניה ללא היתר (עמק 2111/06- נספח 10 לתשובת הועדה המקומית). ביום 20.6.06 נחתם הסכם בין העותרים לבין הזוג טווילי במטרה לסיים את סכסוך השכנים בנושא הבניה. במקביל להליך השיפוטי בבית המשפט לעניינים מקומיים, קיימה הועדה המקומית דיונים נוספים בקשר עם הבקשה להיתר בניה שהגישו העותרים ומפקח מטעם הועדה נשלח למקום. ביום 10.11.06 הגיש אדריכל מטעם העותרים בקשה מתוקנת להיתר לאור הערות המפקח. בבקשה פורטו השינויים המבוקשים ביחס לבקשה הקודמת. (נספח 9 לתשובת הועדה המקומית). בדיון שנערך ביום 19.11.06 עקב התוכנית המתוקנת, אישרה הועדה המקומית את בקשת ההיתר "בכפוף למינוי קונסטרוקטור לבחינת התוכנית והבניה" על מנת שיבדוק את טענות הזוג טווילי לעניין בטיחות הבניה שמבצעים העותרים (נספח ג'1 לעתירה). על החלטה זו הגישו הזוג טווילי ביום 04/12/06 ערר לועדת ערר מחוזית בטענה כי בשינויים המתוכננים להתבצע בנכס על ידי העותרים יש כדי לסכן את המבנה הדו-משפחתי וכי העותרים מבצעים בנייה בשטח בחריגה מהתוכנית שאושרה בהיתר הבניה (נספח ט' לעתירה). במהלך הדיונים בועדת הערר העלו הזוג טווילי טענה נוספת בדבר אי הלימה בין דרישת ת.ב.ע רצ18/11/1/ג החלה על המקרקעין בעניין "תוכנית בינוי אחידה" לבין הבנייה המבוקשת על ידי העותרים. לטענת הזוג טווילי התוכנית סותרת מבחינה עיצובית את דרישות הת.ב.ע. לאור העובדה שטענה זו לא הועלתה וממילא לא נבדקה על ידי הועדה המקומית, קיבלת ועדת הערר המחוזית ביום 6.2.08 החלטת ביניים בערר לפיה יש להחזיר את הדיון בטענה זו לועדה המקומית. וכך נקבע בהחלטתה: "טענה זו האחרונה לא זכתה להתייחסות הועדה המקומית במסגרת החלטתה נשוא הערר כנראה משום שהועלתה בשלב מאוחר יותר, אולם נוכח משמעותה לפיה החלטת האישור חורגת מסמכות הועדה על פי תקנות התכנון והבניה (סטיה ניכרת מתוכנית) התשס"ב-2002 אין באפשרות מוסדות התכנון להתעלם מתוכנה. בהתחשב בעובדה כי עסקינן בפרשנות עיצובית הרלוונטית לשכונה שלמה, אנו סבורים כי על הועדה המקומית ליתן דעת לעניין ולפרשנות הביטוי 'חזות אחידה'...לאחר מכן יוחזר התיק לועדת הערר למתן החלטה סופית" (נספח יג' לעתירה). בהתאם להחלטת ועדת הערר המחוזית, קיימה מליאת הועדה המקומית ביום 11.3.08 דיון בעקרונות מדיניות התכנון האחידה הקבועה בסעיף 10.03 לתקנון תוכנית ת.ב.ע רצ/18/11/1/ג. בדיון עלה כי בשנת 2000 קבעה הועדה המקומית עקרונות בינוי אחידים-הנחיות תכנון-רצ/18/11/1ג-"משולש ז'בוטינסקי" אזור מגורים ב' מיוחד (להלן: "ההנחיה) הקובעים בסעיפים הרלוונטיים לענייננו:

"2.2 לכל מתחם יש להגיש טיפוסי בתים אחידים למתחם. יותרו עד 2 טיפוסים לכל מתחם, תוך הקפדה על התאמה ארכיטקטונית ביניהם.

2.3 יחידה בסיסית להיתר בניה ולבצוע הינה מגרש בשלמותו (לא ניתן להוציא היתר או לבצע חצי קוטג' דו-משפחתי).

2.4 היתרי הבניה וטיפוסי הבתים שיאושרו, יהיו למימוש מלא זכויות הבניה המותרות ע"פ הת.ב.ע (לא תותר בניה בשלבים או "בית גדל")". (נספח ז' לעתירה). עוד עלה בדיון כי הוראות הנחיה זו לא נשמרו ולא נאכפו במהלך השנים. לאור כך שבה הועדה המקומית ואשררה את ההנחיה ואף הורתה לאגף רישוי ובניה לאכוף את הוראותיה בעת הגשת תוכניות להיתר בתחום תוכנית "משולש ז'בוטינסקי", במטרה ליצור בינוי אחיד ולמנוע בנייה הסותרת את התייחסות הת.ב.ע למגרש בשלמותו כיחידת תכנון אחת. כמו כן קבעה הועדה המקומית כי הבקשה להיתר בניה שהגישו העותרים אינה עומדת בהנחיות אלה (נספח טו' 1 לעתירה). החלטה זו הועברה לועדת הערר המחוזית. במקביל לדיוני ועדת הערר התקבלה ביום 8.9.08 הכרעת הדין בהליך הפלילי לפיה הורשעו העותרים ב-9 סעיפי אישום מתוך 11 סעיפים שהוגשו נגדם. ביום 14.2.09 האריך בית המשפט את ביצועו של צו ההריסה ב-6 חודשים עד למתן פסק דין בעתירה זו. לאור החלטת הועדה המקומית ולאחר ששמעה את הצדדים ואף ביקרה בנכס נשוא הבקשה להיתר, החליטה ועדת הערר המחוזית ביום 3.12.08 לקבל את הערר בחלקו וקבעה כי הבקשה להיתר הבנייה שהגישו העותרים הכוללת, בין היתר, הוספת קומה לביתם, אינה תואמת את ההנחיה בדבר "בניה אחידה" וכי הבניה המבוקשת משנה את חזיתות המבנה הדו-משפחתי כך שחזיתות שני הבתים אינן תואמות ולפיכך קבעה כי היתר הבנייה תקף אך ללא ההקלות שניתנו באחוזי הבנייה .

על החלטה זו הוגשה העתירה שלפני. בתאריכים 20.3.09; 5.4.09; ו-17.5.09 הגישו העותרים בקשות לצירוף מסמכים וראיות לתיק לרבות תמונות מבנים שקיבלו היתר בניה בניגוד להנחיה וזאת במועד שלאחר החלטת הועדה המקומית מיום 11.3.08 בעניין העותרים, ולרבות הנחיות היועץ המשפטי לממשלה בעניין הנחיות מנהליות . ביום 14.6.09 אישר בית המשפט לעותרים להוסיף את המסמכים והראיות למעט את החלטת הועדה המקומית בבקשת הזוג טווילי לפיצול היחידה שבבעלותם.

3. לטענת העותרים, הערר שהגישו הזוג טווילי עסק בנושא בטיחות תוספת הבניה המבוקשת על ידי העותרים למבנה הדו-משפחתי. משהוכח לזוג טווילי על ידי בעל מקצוע חיצוני כי אין מניעה מבחינה קונסטרוקטיבית ליתן את היתר הבניה (חוו"ד המהנדס-נספח יא' לעתירה), שינו הזוג טווילי חזית והעלו לראשונה טענה עיצובית לעניין הבניה של העותרים המשנה את חזיתות המבנה הדו-משפחתי בניגוד לדרישת הת.ב.ע בעניין "תוכנית בינוי אחידה". טענה זו נטענה לראשונה רק במהלך דיוני ועדת הערר ולא הועלתה קודם לכן בפני הועדה המקומית שדנה ואישרה את היתר הבניה לעותרים, ואף לא הועלתה בערר גופו שהגישו הזוג טווילי.

4. ההנחיה משנת 2000 בדבר "בניה אחידה", הנחיה שאין לה כל מעמד סטטוטורי, לא נאכפה על ידי הועדה המקומית במהלך השנים שחלפו מאז פרסומה, וזאת גם על פי הודאתה שלה (ראה פרוטוקול הועדה המקומית- נספח טו' 1 לעתירה). אי יישום ההנחיה במשך שנים כה ארוכות, מהווה סוג של הבטחה שלטונית בעניין מדיניות תכנונית. החלטת הועדה המקומית ובעקבותיה החלטת ועדת הערר "להחיות" את ההנחיה ולאכוף אותה דווקא בעניינם של העותרים, וזאת למרות שגם בעת הזו ההנחיה אינה נאכפת לגבי בתים דו משפחתיים צמודי קרקע הנבנים בראשון לציון בשונות חזיתית גדולה אחד מהשני (תמונות בתים כאלה לדוגמה-נספחים ד'1-ד'9 לעתירה), אינה אלא בגדר החלטה מפלה המהווה אכיפה בררנית אסורה. מדובר בהחלטה שיצרה מציאות חדשה עבור העותרים ופגעה באינטרס ההסתמכות שלהם על מדיניות קיימת הנוהגת מזה שנים בועדות התכנון. לפיכך היה על ועדת הערר, טרם אימוץ החלטת הועדה המקומית, ליתן לעותרים הזדמנות להופיע בפניה ולהשמיע טיעוניהם לעניין ההחלטה הפוגעת בקניינם. זאת ועוד, אף הזוג טווילי עצמם שינו בשנת 2005 את חזית ביתם ביחס לחזית ביתם של העותרים ללא היתר בניה, וזאת מבלי שנאכפה לגביהם ההנחיה בדבר בינוי אחיד בבית דו משפחתי. כך יצרו מלכתחילה עובדה מוגמרת בשטח של חזיתות לא אחידות במבנה הדו משפחתי נשוא העתירה (נספח ה' לעתירה).

5. החלטת ועדת הערר הינה החלטה שהתקבלה משיקולים לא ענייניים, החלטה בלתי מנומקת הלוקה בחוסר סבירות קיצוני. החלטה זו מכשילה כל בניה עתידית במסגרת הת.ב.ע. המאפשרת מאז שנת 2005 בניית קומה בעליית הגג, הן של העותרים והן של אחרים.

6. בבקשת ההיתר שהגישו העותרים נתבקשה הקלה בגובה של 73 ס"מ, הקלה שאושרה על ידי הועדה המקומית. באותה שכונה בה מצוי נכס העותרים נבנו בתים רבים בחריגה מהגובה המותר על פי הת.ב.ע (9.5 מ') וזאת מבלי לבקש הקלה וממילא מבלי לקבל אישור לחריגה מהגובה המותר (תמונות בתים לדוגמה-נספחים ו'1-ו' - 10 לעתירה). על כך העידה גם מהנדסת רישוי במינהל התכנון ההנדסי בעיריית ראשון-לציון, הגב' קלרה פליישר, בבית המשפט לעניינים מקומיים כשנשאלה: "אפשר לומר שבשכונה הזו יש הרבה בתים שחרגו קצת מהגובה המותר שלהם"?השיבה בחיוב. כשנשאלה: "ידוע לך על מישהו בשכונה שהגיש בקשה להקלה בעניין הגובה"? השיבה בשלילה ואישרה כי הנאשמים (העותרים בענייננו) הם היחידים שהגישו בקשה להגבהה כהקלה (נספח כב' לעתירה-עמ' 40 לפרוטוקול) .

7. סעיף 10.3 לתוכנית ת.ב.ע רצ/18/11/1/ג שאושרה ביום 7.2.99 החלה, בין היתר, על המקרקעין שבבעלות העותרים המוגדר כאזור מגורים ב/3 מיוחד קובע: "א. על כל מגרש ייבנו 2 קוטג'ים צמודי קרקע עם קיר משותף, על פי תוכנית בינוי אחידה" (נספח ח'1 לעתירה). ועדת הערר מצאה בהנחיות המועצה המקומית בדבר "בניה אחידה" את הפרשנות ההולמת ל"תוכנית בינוי אחידה" כפי שזו נדרשת בת.ב.ע. ואולם לטענת העותרים טעתה ועדת הערר בפרשנותה. "בניה אחידה" אין פירושה זהות מוחלטת בין חזיתות בתים הבנויים על מגרש אחד. פרשנות זו הינה בניגוד להגיון ולצרכים המשתנים בתחום התכנון והבניה. את הדרישה ל"תוכנית בינוי אחידה" ניתן וצריך לפרש באופן אחר, סביר ומידתי, כמו למשל כדרישה לשימוש בחומרים זהים ו/או דרישה לגגות רעפים משופעים וכדומה. בהינתן פירוש כזה ימצא כי הבנייה שביצעו העותרים ממלאת אחר תנאים אלה. זאת ועוד, ביום 20.6.05 אושרה תוכנית ת.ב.ע רצ/1/1/ו/5 המהווה שינוי לתוכנית ת.ב.ע רצ/18/11/1ג ולפיה הותרה בנייה בעליית הגג (נספח ח'2 לעתירה). מימוש תוספת בניה זו שהותרה מאפשר בהגדרה שינוי של צורת הבניה הקיימת. אין לצפות ששני בתים המרכיבים יחד מבנה דו משפחתי יבצעו את תוספת הבניה המותרת בהכרח ביחד ובמקביל ובזהות מלאה ולפיכך ממילא ייווצר שוני חזותי בין היחידות השונות.

8. כבר בדיון הראשון שקיימה הועדה המקומית ביום 19.2.06 בבקשת ההיתר שהגישו העותרים ניתן אישור עקרוני לבניה ומתן ההיתר הותנה במספר תנאים. גם הזוג טווילי אישרו בחתימתם את התוכנית. העותרים הגישו בקשה לעניין הקלה של 73 ס"מ בגובה ואף זו אושרה על ידי הועדה המקומית ונחתמה ביום 18.9.06 על ידי ראש העיר. בדיון נוסף שקיימה הועדה המקומית ביום 19.11.06, עקב התוכנית המתוקנת שהגישו העותרים לאור הערות המפקח, היא שבה ואישרה את בקשת ההיתר "בכפוף למינוי קונסטרוקטור לבחינת התוכנית והבניה" במטרה לבדוק אך ורק את בטיחות הבניה. על תוכנית בנייה זו שולם ביום 5.9.06 היטל השבחה. לאור האמור עולה כי הועדה המקומית מצאה לאשר את התוכנית ואת ההקלה ואף גבתה היטל השבחה בגין הבניה האמורה ולא ראתה בה כל פגיעה בחזיתות הבתים או פגיעה במדיניות הבנייה הנהוגה במקום. תמוהים ובלתי מוסברים השינויים הפתאומיים שחלו הן בעמדת הועדה המקומית ביחס לבניה נשוא העתירה והן בעמדת הזוג טווילי שאישרו בחתימתם את תוכניות הבניה של העותרים בשתי הזדמנויות שונות-בינואר 2006 וביוני 2006. לטענת העותרים שיקולים בלתי ענייניים ובלתי מנומקים הביאו לשינוי עמדות זה.

9. היעדר סמכות עניינית-עסקינן בתובענה אשר במסגרתה נתבע סעד קנייני. סעיף 10 לתוספת הראשונה לחוק בתי המשפט לעניינים מנהליים התש"ס-2000 (להלן:"החוק") המסמיך את בית המשפט לעניינים מנהליים לעסוק בענייני תכנון ובניה, אינו מסמיך את בית המשפט לדון ולהכריע בעילות תביעה קנייניות.

10. היעדר ניקיון כפיים- העותרים לא קיבלו בשום שלב היתר בנייה ולמרות האמור עשו דין לעצמם והחלו בשיפוץ ביתם ללא היתר. העותרים מבקשים מבית המשפט להכשיר בניה בלתי חוקית בנכס שבבעלותם, בניה שבגינה הורשעו בפלילים בבית המשפט לעניינים מקומיים. "בית המשפט לא יפתח דלתותיו למי שעושה דין לעצמו, מזלזל בהוראות חוק ומבקש להעמיד את הרשות אל מול עובדות מוגמרות. האיסור על עשיית דין עצמי הינו חלק מכלל רחב יותר הדורש מבעל דין הפונה לבקש סעד מבית המשפט כי יפעל בניקיון כפיים...מדובר בכלל המוגדר כעילת סף לעניין פנייה לבית המשפט הגבוה לצדק או לבית המשפט לעניינים מינהליים " (בג"צ 3483/05 די.בי.אס שירותי לווין נ' שרת התקשורת [לא פורסם] (9.9.2007)).

11. בכל פעם שהועדה המקומית דנה בתוכניות שהגישו העותרים ציינה הועדה כי היתר הבניה יינתן בתנאים אשר קבעה הועדה ועד שלא יוסדרו אותם תנאים לא יתקבל ההיתר. העותרים טוענים כי התוכניות שהגישו אושרו וכי הועדה המקומית חזרה בה מאישור התוכניות ואולם העותרים העלימו מבית המשפט את העובדה כי לא עמדו בתנאים שנקבעו לעניין התוכניות שהוגשו על ידם, לרבות הדרישות לביצוע חיזוקים במבנה בהתאם לחוות דעת המהנדס, ולפיכך לא ניתן להם היתר הבניה.

12. מלכתחילה סברה הועדה המקומית כי על אף מדיניותה הבסיסית לבינוי אחיד של שתי יחידות המהוות בית דו משפחתי, הרי שאין בהוראות בדבר בינוי אחיד כדי למנוע אישור תוספת הגובה בגג שביקשו העותרים לבצע בנכס וכי אין בכך משום סטייה ניכרת מת.ב.ע רצ/18/11/1/ג' החלה על המקרקעין. לפיכך החליטה הועדה המקומית להתיר לעותרים את ההקלה לגובה. ואולם, נוכח מסקנות ועדת הערר בהחלטת הביניים מיום 6.2.08 לפיה החלטת האישור חורגת מסמכותה של הועדה המקומית על פי תקנות התכנון והבניה (סטיה ניכרת מתוכנית) התשס"ב-2002, וכי להחלטה זו השלכות על הפרשנות עיצובית הרלוונטית לשכונה שלמה ולפיכך על הועדה המקומית ליתן דעת לעניין ולפרשנות הביטוי "חזות אחידה", התכנסה מליאת הועדה המקומית ולאחר דיון ממושך במעמד הצדדים החליטה כי היא חוזרת ומאשרת את הנחיות הבינוי האחיד וכי יש לאכוף הנחיות אלה בעת הגשת תוכניות להיתר בתחום תוכנית "משולש ז'בוטינסקי". לאור האמור מצאה הועדה המקומית כי "הבקשה הנדונה של משפ' גירון התלויה בועדת הערר אינה עומדת בהנחיות אלה". לא עסקינן בהבטחה שלטונית ו/או בהפרתה כי אם בהכרעה בעניין תכנוני על בסיס הוראות הדין והתוכניות החלות, ומכל מקום, ועדה מקומית ככל מוסד תכנון, אינה כבולה בהחלטות קודמות.

13. גם לאור ההנחיה וגם על פי הוראות הת.ב.ע אין הכרח לזהות מוחלטת בין שתי יחידות במבנה דו משפחתי והדרישה היא לבינוי אחיד ככל האפשר. ואולם, בבניה נשוא העתירה, כפי שקבעה ועדת הערר, לא מדובר בחריגות מינוריות שניתן לאשרן כי אם בשינויים חזותיים משמעותיים. לפיכך לא ניתן ליתן היתר כמבוקש.

14. לעניין תוכנית ת.ב.ע רצ/1/1/ו/5 משנת 2005 המתירה בניה בחלל עליית הגג הרי שההנחיה משנת 2000 התייחסה לחלל זה מלכתחילה ובה נקבע כי "יש לתכנן פתרון לניצול חלל גג הרעפים ("חדר בעליית גג") לביצוע כיום או כדגם מחייב לעתיד, באופן שלא יהיו שינויים בחזות ובגגות הבניין עם ביצוע החדר. גובה מכס' של גג הרעפים 9.5מ'". מכאן שטענת העותרים בדבר השוני החזותי המתחייב מבניית הגג כאמור אינה נכונה כלל ועיקר ובנייתו מותרת אך ורק באופן שלא ישנה את החזות ואת הגג.

15. העותרים צירפו לעתירתם תמונות מבנים שלטענתם קיבלו הקלות לעניין הגובה או שנבנו בחריגה מהגובה המותר וללא היתר. לטענת הועדה המקומית בתמונות שהציגו העותרים מופיעים בתים שאינם מצויים ב"משולש ז'בוטינסקי" ומכאן שלא חלות עליהם התוכניות וההנחיה החלות על נכס העותרים. זאת ועוד, הגבלת הגובה ל-9.5 מ' נקבעה רק בשנת 2004 בת.ב.ע רצ/1/1/37 כאשר חלק מהבתים נבנו קודם לכן תוך שניתנו היתרים לגבהים שונים.

16. סוגיית ההיתר נשוא העתירה נדונה באריכות בשתי ועדות תכנון המוסמכות על פי דין לדון בתוכניות אלה. שני מוסדות תכנון אלה ראו לנכון שלא ליתן את ההיתר המבוקש על ידי העותרים בהתאם לניסיונן המקצועי ולאחר שנועצו במומחים. אין מקום לפניית העותרים לבית המשפט בבקשה שיחליף את שיקול דעתן בשיקול דעתו בהתאם להלכה הפסוקה בנושא זה.

17. עבודות הבניה של העותרים נעשו ללא היתר בניה וללא ליווי ופיקוח הנדסי וזאת תוך הפרת צווים מנהליים. מטרת הבניה היתה לקבוע עובדות מוגמרות בשטח. גם התחייבותם של העותרים להרוס את שנבנה ללא היתר, באם תקבע ועדת הערר שאין ליתן היתר, לא מולאה עד היום.

18. שתי יחידות המבנה הדו משפחתי נבנו במקור בהתאם לתוכנית בינוי אחידה בהתאם לדרישת סעיף 10.03 לת.ב.ע רצ/18/11/1ג' החלה על המקרקעין. דרישת האחידות אינה מחייבת זהות מוחלטת בין שני המבנים הצמודים כי אם דמיון והתאמה ביניהם. הבניה שביצעו העותרים במבנה שבבעלותם שונה בתכלית מהמבנה הצמוד שבבעלות הזוג טווילי בכל מרכיבי הבנייה-בצורה, בסגנון, בגובה, בקווי הבניין, בגודל, בצורת הגג, בחלונות וכדומה. לא עסקינן בבניה החורגת מההנחיה של הועדה המקומית כי אם בבניה החורגת מת.ב.ע שהיא בגדר חיקוק, בניה המהווה סטייה ניכרת מתוכנית ושלא ניתן לאשרה כהקלה. כך קבעו גם הועדה המקומית וגם ועדת הערר שביקרה במקום.

19. בשכונה בה ממוקם המבנה הדו משפחתי נשוא העתירה מצויים מאות בתים בהם נשמר הבינוי האחיד. במקרים החריגים בהם לא נשמר, מדובר אך בסטייה קלה. לפיכך, לא מדובר בהפליה או באכיפה בררנית. תמונות הבתים שהמציאו העותרים מצויים בשכונות אחרות עליהן לא חלה הת.ב.ע.

20. הבניה שביצעו העותרים פוגעת בבית הזוג טווילי הן ברמה האסטטית והן בשוויו של הבית. כמו כן פוגעת הבניה בכך שהיא מסתירה את אור השמש ואת האוויר ממרפסות ביתם שבקומה השנייה.

21. ועדת הערר, טרם מתן החלטה בערר, שמעה את הצדדים הן בכתב והן בע"פ, עיינה בבקשה להיתר ובמסמכים אשר הוצגו בפניה. כמו כן ערכה ועדה הערר ביקור במקום- "משולש ז'בוטינסקי"- נשוא הבקשה להיתר, התרשמה מאופי השכונה והבניה במקום ובחנה את השפעת בקשת העותרים על הסביבה ועל ביתם של הזוג טווילי והחליטה לקבל את הערר בחלקו לאחר ששוכנעה כי אין מנוס מדחיית הבקשה להיתר כפי שהוגשה לאור העובדה כי הבקשה חורגת משמעותית מהוראות הבינוי ולא ניתן לאשרה במסגרת הגמישות התכנונית האפשרית.

22. ועדת ערר הינה מוסד תכנוני בעל סמכות מקורית רחבת היקף לדון ולהחליט בסוגיות הנתונות להכרעת הועדת המקומית שעליהן הוגש ערר. ועדת ערר רשאית ואף מחויבת להפעיל שיקול דעת עצמאי למען טובת הכלל. סעיף 12ב(ד)(1) לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה - 1965 (להלן: "החוק") קובע כי החלטת ועדת הערר, נשוא עתירה זו, הינה סופית ואינה ניתנת לערעור ותקיפתה בדרך של הגשת עתירה מנהלית הינה בעילות מנהליות בלבד מבלי להידרש לבדיקת העובדות והשיקולים התכנוניים.

23. בהחלטתה מיום 3.12.08 נשוא עתירה זו, ציינה ועדת הערר כי היא מודעת לעובדה שהדין התכנוני החל על "משולש ז'בוטינסקי", לרבות ההנחיה שהוציאה הועדה המקומית בשנת 2000, לא נאכף ברבות השנים ולפיכך התעוררה אי ודאות בנוגע לפרשנות המונח "בינוי אחיד". לכן "רוכש סביר" יכול היה להניח כי הפרשנות אינה אחידה ומאפשרת גמישות בהבנה וביישום של הדרישות העיצוביות. ואולם, למרות האמור קבעה ועדת הערר כי לא ניתן להתעלם כליל מהדין התכנוני החל באזור ולא ניתן לאפשר בניה הסוטה באופן ניכר מדרישות האחידות התכנונית. לפיכך קבעה ועדת הערר בעניין בקשת העותרים כי:"לא ניתן לאשר את הבקשה במתכונת בה הוגשה שכן החריגה המבוקשת אינה מינורית לדעת ועדת הערר. המדובר בתוספת קומה נוספת במחצית הבית הכרוכה בשינויים חזותיים משמעותיים. יחד עם זאת, כאמור, ניתן לחרוג חריגות מינוריות מהבינוי שנקבע בשעתו בהיתר. כך למשל איננו סבורים כי 'קוקיה' החורגת מהגג המקורי מפרה את הוראת הבינוי האחיד עובר לאותו מצב סטטוטורי בו נרכש הבית בידי משיבים 2-3". בנוסף להחלטה בבקשת ההיתר הספציפית שנדונה בערר, הוסיפה ועדת הערר וקבעה כי ראוי היה לועדה המקומית להבהיר את המצב התכנוני הסטטוטורי לאשורו ולכלול בתוכנית שבסמכותה טיפוסי בתים אפשריים הרלוונטיים לתוכנית ובכך להסיר ספק בנוגע למדיניות התכנונית אשר פגעה בהוראות הת.ב.ע. כמו כן נקבע כי "לחילופין, עשויה הועדה המקומית לשנות את ההוראה בדבר הצורך בבינוי אחיד".

24. סמכות עניינית- סעיף 5 (1) לחוק מסמיך את בית המשפט לעניינים מנהליים לדון בעתירה נגד החלטה של רשות או גוף המנוי בתוספת הראשונה בעניין המנוי בתוספת הראשונה. סעיף 10 (א) לתוספת הראשונה מציין תחת הכותרת של "תכנון ובניה"-עניני תכנון ובניה לפי חוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965. בענייננו עסקינן בעתירה נגד החלטת ועדת הערר שקיבלה, בחלקו, את הערר שהגישו הזוג טווילי כנגד היתר הבניה שנתנה הועדה המקומית ביום 19.11.06 לעותרים "בכפוף למינוי קונסטרוקטור לבחינת התוכנית והבניה". עתירה כנגד החלטת מוסד תכנון לרבות ועדת הערר היא בגדר סמכותו של בית המשפט.

25. בערר שהגישו טענו הזוג טווילי כי בתוכנית העותרים שאושרה יש כדי לסכן את המבנה הדו-משפחתי וכי העותרים מבצעים בנייה בשטח בחריגה מהתוכנית שאושרה בהיתר הבניה. במהלך הדיונים בועדת הערר העלו הזוג טווילי טענה נוספת בדבר אי הלימה בין דרישת ת.ב.ע רצ18/11/1/ג החלה על המקרקעין בעניין "תוכנית בינוי אחידה" לבין הבנייה המבוקשת על ידי העותרים. לטענתם מדובר ב"סטייה ניכרת" מתוכנית כהגדרתה בסעיף 151 לחוק שאישורה אינו בסמכותה של הועדה המקומית. ועדת הערר סברה שהתנגדות הזוג טווילי במישור העיצובי של תוספת הבנייה קרי אי העמידה בדרישה לבינוי אחיד, מחייבת דיון נוסף בועדה המקומית ולפיכך קבעה ועדת הערר בהחלטת ביניים מיום 6.2.08 כי יש להחזיר את הדיון לועדה המקומית על מנת שזו תיתן דעתה לפרשנות דרישת הבינוי האחידה שבת.ב.ע. ותקבע מדיניות ברורה בשאלת העיצוב והחזות האחידה במתחם "משולש ז'בוטינסקי". משתינתן החלטתה בנושא, יוחזר התיק לועדת הערר למתן החלטה סופית. בהחלטתה מיום 11.3.08 קבעה מליאת הועדה המקומית כי הפרשנות ההולמת את הדרישה ל"תוכנית בינוי אחידה" שבת.ב.ע מצויה בהנחיית המועצה המקומית משנת 2000 בעניין מתחם "משולש ז'בוטינסקי" בסעיפים 2.2, 2.3 ו-2.4 בהם נקבע כי במתחם ייבנו טיפוסי בתים אחידים תוך התאמה ארכיטקטונית ביניהם וכי "יחידה בסיסית להיתר בניה ולבצוע הינה מגרש בשלמותו". לאור האמור בחנה הועדה המקומית את תוכנית העותרים ביחס להנחיה ומצאה כי "הבקשה הנדונה של משפ' גירון התלויה בועדת הערר אינה עומדת בהנחיות אלה".

משקיבלה לידיה את החלטת הועדה המקומית ולאחר ששמעה את הצדדים ואף ערכה ביקור במקום, החליטה ועדת הערר ביום 3.12.08 לקבל את הערר בחלקו וקבעה לעניין בקשת ההיתר של העותרים כי "המקור הסטטוטורי לציטוטן של הנחיות כגון דא הינו תקנה 16 לתקנות התכנון והבניה (בקשה להיתר תנאיו ואגרות) התש"ל-1970 לפיה מורשת ועדה מקומית להתנות היתר בין היתר בהתאמתו של הבניין המבוקש לסביבתו ובתנאים אחרים. לא ניתן לאשר את הבקשה במתכונת בה הוגשה, שכן החריגה המבוקשת אינה מינורית לדעת ועדת הערר. המדובר בתוספת קומה נוספת במחצית הבית הכרוכה בשינויים חזותיים משמעותיים. יחד עם זאת, כאמור ניתן לחרוג חריגות מינוריות מהבינוי שנקבע בשעתו בהיתר. כך למשל איננו סבורים כי "קוקיה" החורגת מן הגג המקורי מפרה את הוראות הבינוי האחיד עובר לאותו מצב סטטוטורי בו נרכש הבית בידי המשיבים 3-2. שונים הדברים לגבי תוספת הגובה העולה על המותר על פי התב"ע ונבנתה בפועל (על יסוד החלטת הועדה המקומית לאשרה אולם טרם שהוצא ההיתר)...אנו קובעים כי תכנון חדש לקוקיות כאמור יוצג בפני המהנדס קרפטי אשר יחווה דעתו בדבר השלכותיו הקונסטרוקטיביות והפעולות אותן מחייב בשני הבתים וכי ההיתר יוצא לאחר אישורו של אותו מהנדס. לפיכך הערר התקבל בחלקו".

26. הסעד המבוקש בעתירה זו הינו התערבות בית המשפט בהחלטת ועדת הערר בהתאם לסמכותו הקבועה בסעיף 10(א) לתוספת הראשונה לחוק בתי המשפט לעניינים מנהליים התשס"ה-2000 ואולם, בפועל, רוב רובה של העתירה מתמקד בטענות העותרים כנגד התנהלות הועדה המקומית בקשר לבקשת ההיתר שהגישו ובקשר למדיניות התכנונית בה נקטה במהלך השנים מאז פרסום ההנחיה בעניין "משולש ז'בוטינסקי" בו מצוי בית העותרים נשוא העתירה. מעבר לנדרש מצאתי להתייחס בנסיבות העניין לטענות שהעלו העותרים. אין חולק כי בדעת הועדה המקומית היה ליתן לעותרים היתר בניה לרבות הקלה לעניין הגובה, ובלבד שקונסטרוקטור יפקח על התוכנית ועל ביצועה לעניין בטיחות המבנה הדו משפחתי. אין גם חולק כי ההנחיה שהוציאה הועדה המקומית תחת ידה, לא נשמרה לאורך השנים והיתרי בנייה ניתנו על ידה בהתעלם מהנחיה זו, הן מבחינה ארכיטקטונית והן מבחינת התייחסות אל המגרש בשלמותו, קרי, אל שתי היחידות הדו משפחתיות הנבנות עליו כאל יחידה אחת. על כך נאמר בישיבת מליאת הועדה המקומית מיום 11.3.06 שדנה בהנחיה: "מהדיון בפני הועדה כיום עולה כי הנחיות אלה נשמרו בעת הגשת בקשות להיתר בתחילת דרכה של התוכנית ואולם שונו במסגרת בקשות להיתרי בניה בשנתיים החולפות" (נספח טו' 1 לעתירה). לטענת העותרים המצב התכנוני הנוהג בשנים האחרונות מהווה סוג של הבטחה שלטונית עליה הסתמכו ועל פיה פעלו. "החייאת" ההנחיות ואכיפתן דווקא על היתר הבניה של העותרים, מהווה לשיטתם אכיפה בררנית והפליתם לרעה ביחס לאחרים שבנו באותה שכונה. ועדת הערר אמנם קיבלה את פרשנותה של הועדה המקומית לעניין דרישת "תוכנית בינוי אחידה" שבסעיף 10.03 לתקנון תוכנית ת.ב.ע רצ/18/11/1/ג בדמות ההנחיה, אך לא התעלמה מטענות העותרים והתייחסה אליהן באריכות בהחלטתה תוך שאינה חוסכת ביקורת לעניין התנהלותה של הועדה המקומית בקשר ליישום ההנחיה: "המקור הסטטוטורי לציטוטן של הנחיות כגון דא הינו תקנה 16 לתקנות התכנון והבניה (בקשה להיתר תנאיו ואגרות) התש"ל-1970 לפיה מורשית ועדה מקומית להתנות היתר בין היתר בהתאמתו של הבניין המבוקש לסביבתו ובתנאים אחרים. יחד עם זאת, הועדה המקומית הודתה ודוגמאות מספר הובאו בפנינו, וכך אף התרשמנו בסיורנו, כי מדיניות זו לא נשמרה בשנים האחרונות. יתר על כן, אף העוררים עצמם שינו (ללא היתר בשעתו) חלק מהחזית בהוספת תוספת לגג הבניין. אנו סבורים כי רוכש סביר אמור לבדוק הדין התכנוני החל על מקרקעין נתונים טרם רכישתם. רוכש כזה אשר נחשף לדין הקובע "תוכנית בינוי אחידה" צריך שייתן דעתו על מונח זה על היתרונות והמגבלות הטמונים בו. היתרים שמוצאים הינם ביטויו של המצב הסטטוטורי בראי הועדה המקומית ומהווים מסמך סטטוטורי בפני עצמם אולם היתרים כאלה אינם יכולים לעמוד בניגוד לתוכנית תקפה שאם לא כן הינם בלתי חוקיים. ואולם, במקרה דנן, נוכח פרשנותה הליברלית של הועדה המקומית בשנים האחרונות קמה אי ודאות בנוגע לפרשנות מונח זה...טוב תעשה הועדה המקומית אם תבהיר המצב הסטטוטורי לאשורו במסגרת תוכנית בסמכותה ואשר תכלול טיפוסי בתים אפשריים הרלוונטיים לתכנית נושא ענייננו ובכך תסיר ספק בנוגע למדיניות שאינה סטטוטורית אשר כרסם לטעמנו בהוראות התב"ע. לחילופין עשויה הועדה המקומית לשנות את ההוראה בדבר הצורך בבינוי אחיד" (ההדגשה אינה במקור-מ.ר). כל ועדה מקומית רשאית לקבוע מדיניות תכנונית בתחום התכנון והבניה שבשטח אחריותה, לרבות קביעת הנחיות ונהלים. ואולם, בראש ובראשונה נדרשת הרשות המקומית עצמה להתנהל על פי הנחיותיה שלה אותן מצאה לנכון לקבוע ולחייב בהן את כל מי שמבקשים היתר לבנות בתחום שליטתה. כאשר רשות תכנון אינה מקפידה על מדיניות תכנון אחידה עסקינן בפגם מנהלי בהתנהלותה ואולם אין לאיש להסתמך על כך בבואו לכלכל את צעדיו. על הפרט לדעת ולקחת בחשבון כי בכל רגע נתון יכולה הרשות לחזור בה מהתנהגותה הפסולה ולהקפיד על הדין והנהלים והיא אינה מחויבת להחלטתה ו/או התנהגותה הקודמת. בהקשר זה נקבע: "אם בעבר זילזלה הרשות הציבורית בכללים ובסידורים הקבועים בחוק או בהודעות שיצאו מלפניה-דבר שיש להצטער עליו-אין לאדם שום חזקה או זכות קנויה בקיום מצב כזה. הרשות אינה 'מנועה' מלחדול מהנוהג הפסול, ומי שסומך על נהלים פסולים, מקבל על עצמו את הסיכון" (בג"צ 390/71 אליאב חברה לפיתוח נ' המועצה המקומית רעננה פ"ד כה (2) 641, 642 (1971)). ועוד נאמר: "יודגש וייאמר, כי ההלכה היא, שוועדת תכנון ובנייה מוסמכת לעיין מחדש בהחלטות שנתקבלו על ידה ולשנות את עמדתה עם שינוי הנסיבות. מותר לה לוועדת תכנון ובניה גם לחזור בה מהחלטה קודמת, שכן עקרון 'מעשה בית דין' אינו חל על החלטות כאלה ...וכן היא יכולה להעריך את הנסיבות הקיימות הערכה חדשה, אם היא מוצאת לנחוץ לעשות כן מטעמים חשובים הנעוצים בטובה הציבור" (בג"צ 18/82 חברה קדישא נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה תל אביב יפו פ"ד לח (1) 701, 717 (1984); בג"צ 318/75 רוברט חדג'ס נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה, חיפה פ"ד ל (2) 133, 136 (1976)). לעניין טענת ההפליה שטענו העותרים כבר נקבע כי "אין לראות כל הפליה בכך שהמשיבה החליטה סוף סוף לעמוד על מילוי הוראות תכנית המיתאר ולא להרשות סטיה מהן. העובדה שבעבר ניתנו הקלות והורשו חריגות מהתכנית אינה מחייבת את המשיבה להמשיך באותה דרך לעולם ועד ואין לבוא בטרוניה עמה על אשר בחרה כעת לשים קץ למצב זה" (בג"צ 146/66 יעקב הרשקוביץ נ' הוועדה המחוזית לבניה ולתכנון עיר, מחוז הצפון פ"ד כ (2) 518, 519 (1966)). ועוד נאמר: "אכן, מותר לה לרשות שלטונית- בין אם מדיניותה בעבר הייתה כדין ובין ובעיקר אם מדיניותה בעבר אינה כדין- לבוא ולאמר בלשונו של השופט ברנזון, 'עד כאן ולא יותר. מלאה הסאה ואין להוסיך עליה'. ההחלטה 'עד כאן ולא יותר' מבטלת את ההפליה. אין בכוחה להעניק לפלוני זכות שהדין אינו מכיר בה"(בג"צ 637/89 חוקה למדינת ישראל נ' שר האוצר פ"ד מו(1) 191, 204 (1991)). עם זאת, אם תמשך התנהלות זו של הועדה המקומית גם בעתיד קרי אכיפת ההנחיה לא תהיה אחידה על כולם כל הזמן, יוכלו העותרים לטעון לחוסר שוויון.

27. אף אם אצא מנקודת הנחה שהחלטתה של הועדה המקומית היתה בלתי סבירה בנסיבות העניין, הרי שאין בעובדה זו לכשעצמה כדי להצדיק התערבות בית המשפט בהחלטת ועדת הערר שהחלטתה היא בגדר החלטה עצמאית. ועדת הערר אינה רק גוף השומע ערעורים על החלטות הועדה המקומית. לועדת הערר סמכות מקורית ושיקול דעת תכנוני עצמאי. ועדת הערר היא המוסד התכנוני הבכיר ובהרכב חבריה הושם דגש על מומחיות ומקצועיות בתחום התכנון והבניה. עתירה לבית המשפט על החלטת ועדת הערר הוא למעשה ערעור שני לאחר שועדת הערר, שהיא ערכאה מעין שיפוטית, כבר דנה כערכאת ערעור על החלטת הועדה המקומית. כמובן שהחלטת ועדת הערר חשופה לביקורת שיפוטית של בית משפט זה אם נפל בהחלטה פגם מינהלי. לפיכך, השאלה המרכזית הנשאלת בענייננו היא אם החלטת ועדת הערר לקבל את הערר בחלקו ולא ליתן לעותרים היתר בניה כמבוקש, חרגה ממתחם הסבירות או לקתה בפגם מינהלי אחר באופן אשר מצדיק את התערבותו של בית המשפט. על כך נאמר: "כלל נקוט הוא בידינו כי בית-המשפט אינו שם עצמו בנעליהן של רשויות התכנון ואין הוא מעמיד את שיקול דעתו שלו תחת שיקול דעתן המקצועי של אותן רשויות. התערבותו של בית-המשפט בהחלטות של רשויות התכנון נעשית במשורה, בעילות מובהקות המצדיקות התערבות במעשה המינהלי, כגון: חריגה מסמכות, חוסר תום-לב או חריגה קיצונית ממתחם הסבירות" (עע"מ 2418/05 צ'ארלס מילגרום נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה, מחוז ירושלים [לא פורסם] (24.11.05)). הנני סבורה שעל פי מכלול הראיות שבאו בפני הועדה, ועל-פי השיקולים הצריכים לעניין, יש להשיב על שאלה זו בשלילה. אין חולק שאלמלא הגשת הערר על ידי הזוג טווילי, היה ניתן לעותרים היתר בניה. ואולם, מרגע שהוגש ערר ומרגע שנדרשה ועדת הערר לעניין מדיניות התכנון האחידה הקבועה בסעיף 10.03 לתקנון תוכנית ת.ב.ע רצ/18/11/1/ג, ולבחינת התאמת התוכנית המבוקשת של העותרים לדרישת זו שבת.ב.ע, לא היה מנוס מקיום דיון מעמיק בסוגיה. ועדת הערר התבססה בהחלטתה על שיקולי מדיניות תכנוניים כלליים. חברי הועדה קיבלו לידם את החלטת מליאת הועדה המקומית, שמעו את טיעוני הצדדים ואף ערכו ביקור במקום והתרשמו באופן בלתי אמצעי כי מדובר בסטייה ניכרת מתוכנית המשנה את אופיה של הסביבה ושל המבנה הדו-משפחתי ואת ההנחיה לבניה בשכונה. למרות האמור בחנה ועדת הערר את פרטי התוכנית שהגישו העותרים והחליטה לאשר חלקים הימנה. "חובתם של דיני התכנון לאזן כראוי בין המשקל שיש לתת למימוש זכויות הקניין של הפרט בקרקע, לבין צרכי הכלל המחייבים לעיתים גריעה מהנאת הקניין כדי להגשים תכליות תכנון חשובות המקדמות את האינטרס הציבורי" (עע"מ 2273/03 אי התכלת נ' החברה להגנת הטבע [לא פורסם] (7.12.2006). מצאתי כי האיזון שערכה ועדת הערר המתבטא בקבלה חלקית של הערר הינו איזון סביר וראוי. דיני התכנון והבניה מהווים סבך מורכב של הוראות היכולות ליצור אי-ודאות מסוימת בקרב מי שמבקשים לפעול על פיהם ולקבל היתר בניה. "מכאן נובעת החשיבות היתרה של תפקידן ושל חובתן של רשויות התכנון והבניה, להקפיד, בעת תהליך הבדיקה של בקשות למתן היתרים, על התאמה של הבקשות לתוכנית המיתאר החלה. מכאן נובעת חשיבות חובתן להעמיד, במקרה הצורך, את מבקש ההיתר על כך, שבקשתו חורגת מן המותר...המסקנה היא איפוא, שהחיקוקים, שקובעים את חובתה של הועדה המקומית להוציא רק היתרי בנייה שעולים בקנה אחד עם דיני התכנון והבניה ועם תוכנית המיתאר החלה, והחיקוקים, שקובעים את חובתה של הוועדה המחוזית לפקח ולהקפיד על התאמה זו, נועדו גם לטובתו ולהגנתו של מבקש ההיתר" (ע"פ 119/86 קני בתים בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה, נתניה פ"ד מו(5) 727, 731 (1992)). החלטתה של ועדת הערר אינה הופכת לבלתי סבירה רק משום שלטענת העותרים ניתן היה ניתן לקבל החלטתה סבירה אחרת מזו שקיבלה. "שופטים בתוך עמם הם יושבים, ובהתייחס למעשי המינהל, קורה לא אחת שנטיית ליבם שונה מזו מהדרך בה ראה המינהל לנהוג. ייתכן שבין האופציות שעמדו לפני המינהל היו בוחרים באופציה אחרת מזו שבה בחר המינהל. ייתכן שלו לבית המשפט היתה הסמכות להחליט, היה מקבל החלטה אחרת מזו שנתקבלה. אך לא זה המבחן אשר על בית המשפט לפעול על פיו, כשהוא נדרש להתערב במעשי המינהל. השאלה בה עליו להחליט היא לא מה היה מחליט בית המשפט, בנסיבות דומות , אלא אם החלטת המינהל עומדת בפני הביקורת, בהיותה החלטה שרשות מינהלית סבירה יכולה היתה לקבל. אם ההחלטה עומדת במבחן הסבירות-במובן זה שהיא מהווה אחת ההחלטות הסבירות שניתן היה לקבל באותן נסיבות-לא יתערב בכך בית המשפט. מבחן זה להתערבות בית-משפט זה בהחלטות המינהל כוחו יפה גם להתערבות בהחלטות של רשויות התכנון..." (בג"צ 2920/94 אדם טבע ודין נ' המועצה הארצית לתכנון ולבניה, פ"ד נ (3)441, 468-469 (1996)). הסעד המבוקש בעתירה זו שהגישו העותרים הוא התערבות בית המשפט בהחלטת ועדה הערר שלא ליתן להם היתר בניה כמבוקש. מעבר לאמור לעיל לעניין סבירות החלטת ועדת הערר, אין בכוחו של בית המשפט להעניק לעותרים את הסעד המבוקש מן הטעם הפשוט שמתן היתר בניה כמבוקש על ידם עומד בניגוד לחוק. גם אם היה קיים נוהג פסול ליתן היתר בסתירה לת.ב.ע אין בנוהג פסול זה כדי להקנות לעותרים זכות להקים מבנה בלתי חוקי החורג מתוכנית המתאר ומהוה סטייה ניכרת הימנה (לעניין זה ראה בג"צ 640/78 בוריס קצאן נ' יו"ר הועדה המקומית לתכנון עיר,נתניה פ"ד לד (2) 1, 7 (1979)). לפיכך, לא מצאתי להתערב בהחלטת ועדת הערר.

28. את הבניה החלו העותרים כבר בחודש מרץ 2006, טרם קבלת היתר הבנייה. גם אם סברו העותרים לתומם כי מתן ההיתר הוא רק עניין של זמן, הרי שסעיף 145(א) לחוק קובע מפורשות כי "לא יעשה אדם אחד מאלה ולא יתחיל לעשותו אלא לאחר שנתנה לו הועדה המקומית או רשות הרישוי המקומית, לפי הענין, היתר..." קרי קודם הוצאת היתר ורק אחר כך בניה. זאת ועוד, ביום 8.9.08 ניתנה הכרעת הדין בהליך הפלילי בעניין הבניה הבלתי חוקית שביצעו העותרים ולפיה הורשעו ב-9 סעיפי אישום מתוך 11 סעיפים שהוגשו נגדם.

29. לטענת העותרים מבנים רבים, הן בראשל"צ בכלל והן במתחם "משולש ז'בוטינסקי" בפרט, נבנו בחריגה ממדיניות התכנון המוצהרת של הועדה המקומית, ואף ללא היתר בניה כדין, לרבות הבניה שביצעו המשיבים-הזוג טווילי. גם אם טענה זו נכונה, ונראה שכך כפי שציינה גם ועדת הערר בהחלטתה, אין היא מהווה הגנה לעותרים ומתן הצדק לבנייה הבלתי חוקית שביצעו. "אין אדם העובר עבירה יכול להתגונן בטענה שגם אחרים נוהגים כך. נוהג פסול ובלתי חוקי של הרבים אינו מכשיר את השרץ שבידי היחיד" (ע"פ 2567/97 ד"ר איילון בן-רפאל נ' מדינת ישראל [לא פורסם] (5.11.98)).

30. זאת ועוד, עיקר נזקם של העותרים בעקבות החלטת ועדת הערר אינו נובע מהצורך לשנות את התוכנית שהגישו ולערוך בה התאמות לת.ב.ע כי אם מהצורך להרוס חלק מהבנוי שנבנה ללא היתר. על בניה ללא היתר נכתב רבות. בין היתר נאמר: "בנייה שלא כדין היא לא רק תופעה, החותרת תחת התכנון הנאות של הבנייה, אלא השלכותיה מרחיקות לכת יותר: היא בין התופעות הבולטות, הפוגעות בשלטון החוק. מי שעושה לעצמו דין פוגע באופן הגלוי והברור בשלטון החוק" (בר"ע 1/84 אברהם דוויק נגד ראש העיר ירושלים פ"ד לח(1) 494, 500 (1984)). ועוד נאמר: "התופעה של בניית מבנים ללא היתר ופניה לקבלת היתר רק לאחר שנקבעו עובדות מוגמרות בשטח-תופעה נפוצה היא, ויש לפעול להכחדתה. יש במעשים כאלה פגיעה חמורה בשלטון החוק ובסדר הציבורי, וככל שמציאות עגומה זו מתמשכת, המציאות היא חמורה יותר, ונדרשת מדיניות ענישה תקיפה ומוחשית כדי להדבירה" (ר"ע 23/83 בנימין פור נ' מדינת ישראל פ"ד לח(1) 533, 535 (1983)). ועוד: "בניה בלתי חוקית, גם במקום שיש בו קשיים לעניין היתר בניה, היא רתימת העגלה לפני הסוסים. אין לבעל נכס זכות מוקנית להיתר בניה בהיעדר תב"ע המאפשרת זאת. ובהמשך: "אין מתקנים עוולה בעוולה אחרת" (רע"פ 2885/08 הועדה המקומית לתכנון ולבניה תל אביב-יפו נ' מוסא דכה [לא פורסם] (22.11.2009)).

31. לא מצאתי להתערב בהחלטת ועדת הערר נשוא העתירה. אין לעותרים להלין אלא על עצמם על שהזדרזו ובנו ויצרו עובדותמוגמרות בשטח טרם קבלת היתר בניה כדין. ועדת הערר שקלה שיקולים תכנוניים מקצועיים וראתה שלא לאשר חריגות המהוות שינויים חזותיים משמעותיים ביחס לתב"ע וזאת למרות שהיתה נכונה לקבל שינויים מינוריים וחריגות שאינן פוגעות פגיעה קשה בחזות האחידה ואף אישרה אותן וקיבלה את הערר באופן חלקי. מדובר בהחלטה ראויה שקולה וסבירה בנסיבות העניין. לא שבעתי נחת, בלשון המעטה, הן מהתנהלותה של הועדה המקומית והן מהתנהלות המשיבים 2,3- הזוג טווילי. במשך שנים נמנעה הועדה המקומית מלאכוף את הנחיותיה שלה לעניין מתחם "משולש ז'בוטינסקי" ונמנעה מלהקפיד על חזות אחידה בשכונה זו. הנחיות היועץ המשפטי לממשלה מספר 1.0002 מיום 3.7.2002, אותן התרתי לעותרים לצרף, מגדירות הנחיות מנהליות כ"כללים גמישים שרשות מינהלית קובעת לעצמה כדי שידריכו אותה בהפעלת סמכותה" במטרה "לשרת הן את צרכי המינהל הציבורי והן את טובת האזרח". מבחינת הרשות עסקינן בכלי לגיבוש מדיניות אחידה והפעלת שיקול דעת ומבחינת האזרח נועדו ההנחיות כדי לאפשר לו לצפות את החלטות הרשות ולתכנן את מעשיו בהתאם. לעניין סטייה מהנחיות אלה קובע היועץ המשפטי לממשלה כי: "הסטיה של הרשות המינהלית מן ההנחיות שהיא קבעה לעצמה עלולה לעורר חשש וטענה בדבר שיקולים זרים והפליה פסולה. כך במיוחד כאשר הסטייה פוגעת באזרח". לטענת הועדה המקומית, ההנחיה בעניין "משולש ז'בוטינסקי" אינה בגדר הנחיה מנהלית כאמור אלא בגדר הנחיה בהתאמה לת.ב.ע שהוצאה מתוקף סעיף 16 (א) לתקנות התכנון והבניה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות) התש"ל- 1970 המסמיך את הועדה המקומית להתנות תנאים בהיתר בניה . כך או כך עסקינן בהנחיה שלא נאכפה. כבר קבעתי לעיל כי בענייננו, משחזרה הרשות להקפיד על הנחיותיה, אין מדובר בהפליה ואולם טוב תעשה הועדה המקומית אם תפעל כעצת ועדת הערר בהחלטתה בה ציינה: "טוב תעשה הועדה המקומית אם תבהיר המצב הסטטוטורי לאשורו במסגרת תוכנית בסמכותה ואשר תכלול טיפוסי בתים אפשריים הרלוונטיים לתכנית נושא ענייננו ובכך תסיר ספק בנוגע למדיניות שאינה סטטוטורית אשר כרסם לטעמנו בהוראות התב"ע. לחילופין עשויה הועדה המקומית לשנות את ההוראה בדבר הצורך בבינוי אחיד". לעניין התנהלות הזוג טווילי מצאתי כי אלה לא החמיצו אף הזדמנות להתנגח בעותרים ולהעלות כנגדם כל טענה אפשרית (בה בשעה שגם הזוג טווילי הוסיפו תוספת לגג הבניין ללא היתר, כפי שקבעה ועדת הערר) עד שנראה כי מדובר בעויינות אישית החורגת מעבר לתוכניות הבניה ולהיתר המבוקש נשוא העתירה. על אף האמור לעיל, אין בכך כדי להשליך על סבירות החלטת ועדת הערר מהנימוקים המפורטים בפסק הדין.

לאור האמור העתירה נדחית.

בנסיבות העניין לא מצאתי ליתן צו להוצאות.

ניתן היום, יג' ניסן תש"ע, 28 מרץ 2010, בהעדר הצדדים.

מיכל רובינשטיין, שופטת, סגנית נשיא