ת"א 21692/97

1 . אשכנזי מנחם

2 . אשכנזי תמר התובעים והנתבעים שכנגד

נ ג ד

פונדמינסקי שניאור זלמן, עו"ד הנתבע והתובע שכנגד

בית משפט השלום

בפני כב' השופט יצחק מילנוב

[9.3.2004]

פסק דין

האם חצר בכניסה למושכר מהווה חלק מהמושכר?

האם הוכחו עילות פינוי בגין שינויים במושכר ללא רשות, אי תשלום דמי שכירות ופינוי בשל צורך עצמי?

בשאלות אלה עוסק פסק דין זה.

הדייר המוגן (התובעים) עתר ליתן צו מניעה קבוע האוסר על בעל הבית (הנתבע) לגרום לשינוי בקיר הגובל במושכר. בעל הבית הגיש תביעה שכנגד בה עתר לפנות את הנתבעים שכנגד בעילות פינוי שונות וכן לחייב אותם לשלם שכר ראוי בגין תוספת שבנו.

שמיעת ההוכחות הסתיימה ביום 31/03/03. לבקשת ב"כ הנתבע, נדחה מתן פסק-הדין כדי לשקול פשרה. לאחר מכן פנו הצדדים לגישור וביום 09/02/04 הודיע ב"כ הנתבע כי הגישור לא צלח. על כן אין מנוס מהכרעה על פי-דין.

1. ביום 18/11/97 הגישו התובעים תביעה למתן צו מניעה כנגד הנתבע "ולצוות עליו להימנע בין בעצמו ובין ע"י כל מי שבא מכוחו או מטעמו, מלגרום לשינוי כלשהו בקיר המערבי של הבנין ברח' הנביאים 54 ירושלים, בחלק הגובל בשביל הכניסה לדירה...".

בכתב התביעה נטען, כי התובעים הם דיירים על פי דין בדירה בת 3 חדרים ושירותים (להלן - "הדירה") הנמצאת בקומת הקרקע, בבנין ברחוב הנביאים 54, ירושלים וזאת בהתאם להסכם שכירות מיום 04/08/66. הנתבע רכש זה לא מכבר את הבעלות בבנין בו נמצאת הדירה, והוא החל בביצוע שיפוצים נרחבים בבנין. ביום ו' 14/11/97 הודיע הנתבע, או מי מטעמו, לתובעים, כי במסגרת השיפוצים האמורים בדעתו להסיר חלק מהקיר הגובל בשביל הכניסה לדירה, באופן שיפתח פתח בין חלק הבנין הגובל בדירה לבין שביל כניסה לדירה. הקיר האמור קיים מאז לפני שרכשו התובעים את זכויותיהם בדירה ומאז ועד היום קיים שביל כניסה לדירה המשמש את התובעים בלבד, אשר אין כניסה אליו אלא דרך שער הכניסה הנמצא בקצהו.

מכאן שפריצת הקיר כמתואר לעיל ופתיחת פתח דרכו לשאר חלקי הבנין תפגע בזכויות התובעים תביא קץ לפרטיות הכניסה לדירתם ולנתבע אין כל זכות לבצע פעולות אלה ללא הסכמת התובעים. ביום 17/11/97 החל הנתבע בביצוע הריסת הקיר, אך עקב התנגדות התובעת הוא לא המשיך בביצוע. התובעים עתרו להורות לנתבע "להימנע מלבצע בין בעצמו ובין על ידי מי שיבא מכחו או מטעמו כל פריצה, הריסה, או שינוי אחר בקיר המערבי באותו בנין, וזאת עד למתן פסק דין סופי ".

2. הבקשה לצו מניעה

בד בבד, עם הגשת התביעה הגישו התובעים בקשה למתן צו מניעה זמני, במעמד צד אחד, שיורה לנתבע "להימנע מלבצע בין בעצמו ובין על ידי מי שיבא מכחו או מטעמו כל פריצה, הריסה, או שינוי אחר בקיר המערבי באותו בנין, וזאת עד למתן פסק דין סופי " (המ' 10122/97).

בתצהיר התומך בבקשה שנעשה ע"י התובעת 2 ביום 18/11/97, נכתב, בין היתר, כי "לפני כשבועיים התחילו להתבצע שיפוצים בבנין, ביום ו' 14.11.97 הודיע לנו עו"ד פונדמינסקי כי במסגרת השיפוצים האמורים בדעתו להסיר חלק מקיר הגובל בשביל הכניסה לדירה, באופן שיפתח פתח בין חלק הבנין הגובל בדירה לבין שביל הכניסה לדירה" (ס' 4).

"מאז לפני שרכשנו את זכויותינו כדיירים מוגנים בדירה היה הקיר האמור קיים במצבו הנוכחי. שביל הכניסה לדירה משמש את הדירה בלבד, ואין אליו כיום כניסה אלא מהכביש, דרך שער כניסה הנמצא בתחתיתו.פריצת הקיר ופתיחת פתח מעבר דרכו לשאר חלקי הבנין תפגע בהנאתנו מהדירה, ותפגע בפרטיות הכניסה לדירה, ולפי עצה משפטית שקיבלתי אין עו"ד פונדמינסקי זכאי לבצעה ללא הסכמתי והסכמת בעלי"(ס' 6-5).

ובהמשך נכתב "בתגובה להודעתו של עו"ד פונדמינסקי הנזכרת בסעיף 4 לעיל הודעתי לעו"ד פונדמינסקי כי אני מתנגדת נחרצות לפריצת הקיר כמתואר לעיל, והוא הודעני כי אכן הדבר לא יבוצע באותו יום, אולם, הוא נחוש בהחלטתו לבצע את הפריצה בימים אלה. ביום 17.11.97 בשעות הצהריים אכן התחיל עו"ד פונדמינסקי ופועלים מטעמו בהריסת הקיר, אך לאור התנגדותי נעצרה העבודה.פריצת הקיר תגרום לנו פגיעה מידית בזכויותינו ובפרטיותנו, פגיעות שאינן ניתנות לפיצוי כספי גרידא..." (ס' 8-7).

3. צו המניעה מיום 18/11/97

על סמך הבקשה, נתן בית המשפט (כב' השופט י' שמעוני), ביום 18/11/97, במעמד המבקשים בלבד, צו שחלקו האופרטיבי, כדלקמן:

"הנני מצוה בזה על המשיב, שניאור זלמן פונדמינסקי, להימנע, בין בעצמו ובין באמצעות כל מי שיבא מכוחו או מטעמו, מלבצע כל פריצה, הריסה, או שינוי אחר בקיר המערבי של הבנין ברח' הנביאים 54, ירושלים, בחלק הגובל בשביל הכניסה לדירת המבקשים, וזאת עד למתן פסק דין סופי בת"א 21692/97. נקבע לדיון במעמד שני הצדדים, ליום 21/11/97 בשעה 08:30. עו"ד עליאש יבצע במסירה אישית הזמנה למשיב".

4. דיון וביקור במקום ביום 21/11/97

ביום 21/11/97 התקיים ביקור בית המשפט (כב' השופט י' שמעוני) במקום, במעמד הצדדים וב"כ.

להלן החלק הרלבנטי מדו"ח הביקור במקום: "המחלוקת בין הצדדים מתמקדת בין הצדדים בשני קירות המפרידים בין המבנה לבין החצר שבהחזקתם של המבקשים. קיר זה מפריד בין חצר המבקשים לבין המבנה שבו מבוצעים שיפוצים. חלקו העליון של הקיר הזה כבר נפרץ, והוא קיר שסגר קשת מקורית שהיתה קיימת. קיר נוסף היינו קיר דרומי, הבנוי מלבנים. קיר זה הינו עומד ליפול, ונתמך ע"י מוט מתכת המונע נפילתו. בחלק הפנימי, הפונה לחצר דירת המבקשים, בנוי מחסן קטן ובו מאוחסנים גרוטאות ונראה כי שימוש בו אינו קיים. באופן כללי, ניתן לומר כי שני הקירות קיימים במקום זה שנים רבות". (המ' 10122/97, ע' 1 ש' 18-27).

כב' השופט י' שמעוני קבע ביום 21/11/97, כי "כי עד להגשת התצהיר הנגדי, אשר יוגש תוך 7 ימים, והדיון בבקשה לצו מניעה זמני, לא תעשה כל פעולה מטעם המשיב, הן בעצמו והן ע"י אחרים, שיש בה כדי ביצוע הריסת קיר, הן בקיר המערבי, והן בקיר הדרומי, כמפורט בצו המניעה הזמני שניתן ביום 18/11/97. צו זה ישאר בעינו עד למתן החלטה אחרת" (המ' 10122/97, ע' 2 ,ש' 15-8).

ביום 01/12/97 הגיש המשיב תצהיר נגדי, מיום 30/11/97, בו הצהיר "בבירור שערכתי עם בעלי הבית הקודמים התברר לי כי המחסן הקטן - אם ניתן לקרוא לו כך היה בשימוש בלעדי של המסעדה הקודמת. בבירור שערכתי עם בעלי הבית הקודם התברר לי, הקיר החוסם את הקשת המדוברת בכתב התביעה נסגר כדי שמטבח המסעדה הקודמת יהיה במקום בו היה.לפי תוכניות החברה אין כלל כוונה לפרוץ את הקיר על מנת לעשות בו מעבר. ההיפך, יש כוונה לפתוח את הקיר על מנת להחזיר לבית את יופיו ולסגור קיר זה לפי תוכניות אדריכל מלצר בתיאום עם שאר התוכניות. למרות שלתובעים אין בסיס משפטי ועובדתי לטענותיהם הרי אין כוונה לפגוע בהם. כל מטרת התובעים הינה צרות עין וסחטנות" (סע' 8-5).

5. הדיון והצו מיום 03/12/97 והעברת התיק לטיפולי

ביום 03/12/97 הודיעו הצדדים, כי: "הגיעו לידי הסדר כדלקמן: מוסכם על דעת הצדדים, כי המשיב רשאי להרוס את הקיר המערבי בתוך הקשת ולבנות את הקיר מחדש בסמוך מיד להריסה. הקיר יבנה עד לגובה הקשת בהתאם לתוכניות המוגשות ומסומנות מ/ 1, עד לנקודה המסומנת ב - X. מעל לקיר שיבנה, יאטום המשיב את קטע הקשת לפי תכנון האדריכל או בבניה קשיחה או בחלון אטום כפי שימצא לנכון. ענין ההוצאות ידון בתביעה העיקרית. הצדדים מבקשים ליתן להסכם זה תוקף של החלטה ולבטל את צו המניעה הזמני".

כב' השופט י' שמעוני נתן להסכמה הנ"ל תוקף של החלטה וביטל את צו המניעה שניתן ביום 18/11/97 בכפוף להתחיבות הנתבע, וכן ביטל את ההחלטה מיום 21/11/97. באותו מעמד נמסר לב"כ התובעים העתק מכתב ההגנה וכתב התביעה שכנגד. ביום 08/01/98 התקיימה ישיבת קדם משפט פני כב' השופט י' שמעוני, אשר פסל עצמו מלדון בתיק וכך הועבר התיק לטיפולי.

6. ביקורי במקום

לבקשת הנתבע ערכתי ביקור במקום ביום 01/06/98, ולהלן פרוטוקול הביקור: "הדירה המוחזקת ע"י התובעים מצויה בצידו המערבי - תחתון (קומת קרקע) של הבנין. הכניסה דרך שער ברזל (פונה מערבה) עליו כתוב 'אשכנזי'. מצידו השמאלי (צפוני) מדרגות לקומה העליונה.

מימין (דרום) לשאר הברזל שבכניסה, מעין מבנה מגודר במידות כ - 2.5 מ' אורך, 1.6 מ' רוחב. בתוך 'המבנה' הנ"ל, ובו גרוטאות ופסולת.

אחרי שער הברזל (ישר) קיר מזכוכית, במסגרת ברזל עם קשת בחלק העליון. באמצע קיר הזכוכית חלון, ובו שתי כנפיים, הנפתחות לתוך המבנה. מבחוץ אין אפשרות כניסה. הזכוכית לא אטומה בכל שטחה אלא רק בחלקה.

ב"כ התובעים והנתבע: מוסכם שהיה במקום זה (קיר הזכוכית) קיר בנוי. עו"ד פונדמינסקי: בקיר היתה דלת.

הנתבע טוען כי השטח מהשער ועד לכניסה לדירת התובעים שלו, לתובעים רק זכות מעבר לדירה. ב"כ התובעים טוען כי השטח מהשער ועד לכניסה לדירת התובעים היה בשימוש יחודי של התובעים.

רואים שממקום זה אין כניסה אלא לדירת התובעים בלבד.

ליד הכניסה לדירת התובעים(משמאל/מערב) תוספת בניה של 2.5X 2.5 מ'.

מימין (דרום) כניסה לדירת התובעים, שני(2) חלונות גדולים ומסורגים למסעדה שבקומת הקרקע.

מול החלונות הנ"ל(מערב) דלת כניסה לתוספת הבניה הנ"ל.

כניסה לדירת התובעים. נוכחת הנתבעת 2 [צ.ל.-התובעת 2]. לפני דלת הכניסה לדירה, לאורך כ-2 מ', ריצוף אבן וכל השאר יציקת בטון.

פניה שמאלה לחדר צפוני, וממנו דרומה לחדר(תוספת) הנ"ל.

הנתבעת 2 [צ.ל.-התובעת 2]: 'החדר הזה מאז שנכנסנו הוספנו את זה'.

רואים סורגים על חלון בין שני החדרים, וכן מעל הדלת שבין שני החדרים (אותו פרזול ישן). כלפי דרום סורג על חלון התוספת(פרזול אחר).

כניסה למזדרון שבתקרתו תקרת עץ(נראית חדשה יחסית). הנתבעת 2 [צ.ל.-התובעת 2] טוענת שתקרת העץ הותקנה כיוון שהיתה התפוררות של טיח מהתקרה.

כניסה לסלון. תקרה גבוהה. ממנו כניסה ימינה (מזרחה) למטבח(תיקרתו נמוכה) ושמאלה (מערבה) לחדר (תקרתו גבוהה). חדר שירותים ובו חלון לכיוון מזרח. ממול לחלון מדרגות חדשות וקיר.

ממול המזדרון הנ"ל חדר אמבטיה(צר) שתקרתו גבוהה. חלון נמוך לאורור וחלון אור בקיר/תקרה כלפי צפון.

יציאה מהדירה ועליה במדרגות (20 מדרגות) לקומה העליונה. בסוף המדרגות מעין מרפסת בשטח כ-4.5 מ' X 2 מ'. כניסה לבנין מבעד דלת-שער מברזל.

קומה עליונה. בשלב בניה ושיפוץ פנימיים. בפנים מדרגות מהקומה העליונה כלפי מטה( בכיוון מזרח) וקיר חוסם במידות של כ-3 X 3 מ'.

הנתבע:' הקומה העליונה מיועדת לחדרי מלון'.

ב"כ התובעים:'המדרגות והקיר החוסם הנ"ל חוסמות אורור לשירותי התובעים בקומת הקרקע. אם הקיר לא יוגבה ולא יסגר- אפשר להסתדר מבחינת האורור...". (ע' 5 - 8).

7. הבקשה לנקיטת הליכי בזיון בית המשפט

ביום 12/05/98 הוגשה ע"י התובעים בקשה לנקוט כנגד הנתבע הליכי בזיון בית המשפט, לפי סעיף 6 לפקודת בזיון בית המשפט.

בדיון העיד הנתבע בין השאר:

"אני הבעלים של הנכס, אבל הנכס לא בחזקתי ובשליטתי. אין לי שום חזקה בו, אין לי שום שליטה בו, ומלבד הביקורים שלי במקום, אינני יודע מה נעשה בו, אינני אחראי למה שנעשה. יש שם אנשים אחרים שמחזיקים בו, עושים כל מה שצריך לעשות. החברה רו הנתבעים בע"מ מחזיקה בנכס מכח חוזה איתי". (ע' 13 ש' 20 - 23).

ביום 05/08/98 קבעתי, כי הנתבע חייב לציית לצו מיום 03/12/97, דהיינו לבנות קיר כפי שהיה, עד לגובה הקשת (עד לנקודה המסומנת ב - X ע"ג מ/ 1) ולאטום את קטע הקשת מעל הקיר שייבנה בבניה קשיחה או בחלון אטום, כפי שימצא לנכון וכי עליו לעשות כן עד ליום 31/08/98.

8. כתב התביעה שכנגד המתוקן

ביום 28/01/99 הוגש כתב הגנה מתוקן וכתב תביעה שכנגד מתוקן.

בכתב ההגנה המתוקן נטען, כי לתובעים הושכרה דירת 3 חדרים וכי אין להם זכות מעבר לכך לא בחדר נוסף שנבנה בחצר ולא בחצר.

לעניין צו המניעה טען הנתבע שפעולתו בקיר היא החזרת המצב לקדמותו לפי היתר בניה שניתן לו.

בכתב התביעה שכנגד המתוקן נטען, כי הנתבעים שכנגד איבדו את זכות הדיירות המוגנת לאחר שבנו תוספת חדר בחצר ושיפצו הדירה בניגוד להסכם השכירות.

עילות הפינוי שנטענו בכתב התביעה שכנגד הן: צורך עצמי לצורך ביצוע שינוי יסודי במושכר;אי תשלום דמי שכירות ושינויים במושכר.

בכתב התביעה שכנגד עתר התובע שכנגד לחייב הנתבעים שכנגד להרוס את החדר הנוסף וכן את כל התוספות שנבנו בחצר שלא כדין ובניגוד להסכם השכירות ולחלופין לאפשר לתובע שכנגד להרוס הנ"ל על חשבון הנתבעים שכנגד.

כמו כן עתר התובע שכנגד לחייב את הנתבעים שכנגד לשלם לו דמי שכירות וכן שכר ראוי עבור השימוש בחדר הנוסף בסך 12,000$.

9. הפלוגתאות

ביום 12/04/00 לאחר בירור עם ב"כ הצדדים ובנוכחותם קבעתי, את הפלוגתאות:

האם התובעים הם דיירים מוגנים במושכר, ומאיזה תאריך?

האם הקיר נשוא צו המניעה הזמני(המ' 10122/97) היה קיים במקום מאז היות התובעים דיירים מוגנים במושכר(04/08/66) ואם לא מהתאריך הנ"ל, מאיזה תאריך? והאם הקיר הנ"ל והחצר הם חלק מהמושכר או שהתובעים זכאים לזכות שימוש בלעדי או בלתי מופרעת בו?

האם הריסת הקיר הנ"ל, והתקנת חלון או דלת למעבר במקום זה פוגעת בזכויות התובעים אם לאו והאם פגיעה בזכויות התובעים מקנה להם כלפי בעל הבית סעד כלשהו?

האם התובעים הם דיירים מוגנים במושכר, או שאיבדו את זכות הדיירות המוגנת ומאיזו סיבה?

האם התובעים הפרו את הוראות חוזה השכירות ו/או הוראות כל דין המקנים לנתבע עילת פינוי נגדם?

האם יש לנתבע עילת פינוי כנגד התובעים של צורך עצמי?

אם קיימת עילת פינוי של צורך עצמי, האם הוצע לתובעים דיור חלוף כדין?

האם התובעים ביצעו עבודות שינויים במושכר שלא בהסכמת בעלי הבית ושלא כדין, ואיזה, המזכות את הנתבע בסעד של צו הריסה לגבי עבודות אלה?

האם הנתבע זכאי לשכר ראוי, ומהו בגין שימוש בחדר שבנו התובעים, לטענת הנתבע ללא הסכמת בעל הבית, למשך תקופה של 7 שנים רטרואקטיבית ליום הגשת התביעה שכנגד (28/01/98) ואם לא בגין איזו תקופה?

האם הנתבע כבעל בית זכאי לתבוע מהתובעים שכר דירה מוגן לתקופה שמלפני היותו בעל הבית?

האם התיישנו עילות התביעה לענין פינוי התובעים מהמושכר, למעט עילת הפינוי בגין צורך עצמי?

אם התובעים הפרו את הוראות חוזה השכירות ו/או את הוראות חוק הגנת הדייר, האם הם זכאים לסעד מן הצדק?

אם בית המשפט יקבע שקיימת עילת פינוי בשל צורך עצמי, האם יהיה זה צודק להורות על פיצוי כספי במקום דיור חלוף. ומה גובה הפיצוי? (פלוגתא זאת נקבעה ביום 26/10/00)

10. השאלות שבמחלוקת

ב"כ הנתבע זנח בסיכומיו את טענתו בשאלת הדיירות המוגנת ומכאן שנקודת המוצא בדיון זה היא, שהתובעים הם דיירים מוגנים במושכר.

לעניין שאלה זו ראו גם את כתב התביעה שכנגד המתוקן בו נטען שהנתבעים היו דיירים מוגנים במושכר אלא שהם איבדו זכותם לדיירות מוגנת לאחר שביצעו בנייה בחצר (ס' 2).

למעשה השאלות העומדות על הפרק אינן מורכבות אלא פשוטות וברורות. שאלה ראשונה: האם קמה לנתבע (התובע שכנגד) עילת פינוי בגין הפרת חוזה השכירות, בכלל זה: אי תשלום שכר דירה ,שינויים במושכר (לרבות שימוש שעושים התובעים בחצר) וצורך עצמי ?

שאלה שנייה: מהו השכר הראוי המגיע לתובע שכנגד, אם מגיע?

שאלה שלישית: אם לא קמה עילת פינוי יש לבחון האם יש להותיר את צו המניעה על כנו?

11. התחייבויות השוכר הרלבנטיות בחוזה השכירות

אלו הסעיפים הרלבנטיים בחוזה השכירות המצורף לכתב התביעה:

"השוכר מתחייב בזה:

לשלם את דמי השכירות המפורטים לעיל בדיקנות ובתאריכים הנקובים לעיל....

להיות אחראי כלפי המשכיר בעד שלמות הדירה וכל הקשור אליה מבית ומבחוץ, לפיכף מתחייב השוכר לתקן כל קלקול או נזק שיעשה או ייגרם לדירה וכל הקשור אליה גם כתוצאה משימוש רגיל בתקופה שהשוכר מחזיק בדירה כגון קלקון, שבר בבריחים וכו', בכל חלקי האינסטלציה בקערות הרחצה, באמבטיות, בבית שמוש, כדורי המים, בגג במעלית בתיקון הגג השוכר מקבל בזה את האחריות גם כלפי העירייה וכלפי משרד הבריאות.

לא לעשות כל שינוי במושכר ובאינסטלציה החשמלית והסניטרית מבלי הסכמה מוקדמת בכתב מהמשכיר.

להחזיק את המושכר את חדר המדרגות ואת החצר במצב נקי ולדאג שלא יגרם על ידו או על ידי בני ביתו או מבקרי ביתו כל הפרעה או נזק למשכיר או ליתר דיירי הבית...

8. לא להחזיק במושכר, בחצר, בחדר המדרגות או על הגג כלי רכב, תרנגולות, בלי רשות בכתב מאת המשכיר, כמו כן לא להרכיב מכשירים או מתקנים אחרים מבלי הסכמה מוקדמת בכתב מאת המשכיר...

כל התחייבויותיו של השוכר לפי חוזה זה הן יסודיות אם השוכר לא יפרע את תשלומי שכר הדירה או אחד מהם או לא ימלא אחר יתר תנאי החוזה או אחד מהם בכל מקרה שכזה השכירות תתבטל לחלוטין על ידי עצם הפרת החוזה ועל השוכר יהיה לפנות מיד את המושכר ולמסור למשכיר והמשכיר יהיה רשאי להכנס מיד למושכר ולהחזיקו מבלי לפגוע בזכויות המשכיר לקבל תשלום בעד נזקים והפסדים.

ג. במקרה והשוכר לא ימלא אחר תנאי חוזה זה או אחד מהם והמשכיר יגיש נגד השוכר משפט, השוכר מתחייב לשאת בכל הוצאות בית המשפט ושכר עו"ד המשכיר לפי דרישת העו"ד של המשכיר, ועליו יהיה לשלם את כל הנזקים שיגרמו למשכיר עקב הפרת החוזה הזה ללא צורך במשלוח התראה נוטריונית או הודעה אחרת כלשהי.

ד. בכל מקרה שהמשכיר לא ישתמש מיד בזכויותיו הנובעות מחוזה שכירות זה לא ייחשב הדבר לוויתור, להסכמה או להוראה מצדו, ויכול הוא להשתמש בזכויותיו הללו בכל עת שירצה.

ה. המשכיר יהיה רשאי בכל עת שירצה בכך להעביר את זכויותיו בחוזה זה לאחר".

12. עילת הפינוי בגין ביצוע שינויים במושכר

ב"כ התובע שכנגד טען שהדיירים - הנתבעים שכנגד לא הוכיחו אישור בכתב המאפשר להם לבצע שינויים וכי הנטל להוכיח הרשות לביצוע השינויים מוטל על כתפיהם. לטענת התובע שכנגד, הדיירים לא הציגו ולו פתק המתיר להם לבצע השינויים.

מאידך טוען ב"כ הנתבעים שכנגד, שהנטל להוכיח הפרה מצידם מוטל על הבעלים - התובע שכנגד.

התובע 1, מנחם אשכנזי (ע"ת/3) העיד: "לא שלחתי שום רשימת שיפוצים שאני עומד לבצע בדירה למר גבאי. ביצענו החלפת ארונות באמבטיה ובמטבח. אני דיברתי טלפונית עם הגב' גבאי, לא שלחתי לה רשימה, הסברתי לה את המצב בדירה וגב' גבאי אמרה שכל מה שאני מוצא לנחוץ ולתקן, מה שנובע מרטיבות וכו' וכל הנזקים שנגרמו מרטיבות, אני זכאי וחייב לתקן. ביצענו קרמיקה בשירותים ובמטבח, החלפת כיורים ואסלה. פרט לכך תיקנו תיקוני טיח, גם בחדרים טיח שנופל וסיידנו וצבענו את כל הדירה"(ע' 36 ש' 23-16).

..."החלפנו חלק מהריצוף רק מאיזור האמבטיה והשירותים שבהם היתה פריצה של רטיבות. אין לי מושג איך זה יצא שביצענו את העבודות והתיקונים האלה בדיוק בזמן שגבאי מכרו את הבנין. אנחנו לא ידענו על המכירה. כשאתה אומר שביצענו את השיפוצים בדיוק בזמן מכירת הבנין לפונדמינסקי אני משיב שאני בכלל לא ידעתי על המכירה. ידעתי שהבנין נמכר לפונדמינסקי רק כשהוא הודיע לנו על זה. בסביבות חודש 05/97 כחודש חודשיים אחרי התיקונים. כשאתה מפנה אותי לסעיף 13 לתצהירי,אני משיב שקיבלנו רשות מגב' גבאי לבצע את התיקונים. ביצענו את השיפוצים על פי רשותה. כשמר פונדמינסקי הגיע השיפוצים, התיקונים יותר נכון היו לקראת סיום. לא נכון שהשיפוצים או התיקונים היו ב-05/97. עיקר העבודות היו ב-03/97. אבל היו ספיחים שכנראה לא נגמרו ונשארו עוד. כשאתה מפנה אותי לסעיף 13 לתצהירי, אני משיב שלא פניתי לעו"ד פונדמינסקי בענין השיפוצים כי הייתי באמצע השיפוצים..."(ע' 37 ש' 14-1)....

"נכון שסגרנו מרפסת לחדר נוסף. זה היה בערך שנה או שנתיים לאחר שנכנסנו לשם. החדר הוא קטנטן, לא מדדתי, יכול להיות זה 2.5X 2.5 מטר. לא נתבקשנו לשלם שכר דירה על החדר הזה ולא שילמנו (ע' 38 ש' 26-ע' 39 ש' 1).

לעניין המסמכים העיד התובע 1 בחקירה חוזרת: "אמרתי מקודם שאין לי מסמכים מבעלי הבית וההסבר הוא שכל המסמכים הוא אצל עו"ד מועלם אשר נרצח לפני 25 שנה"(ע' 41 ש' 7-6).

עילת הפינוי בגין "עשיית שינויים במושכר" אינה מנויה בין עילות הפינוי שבחוק הגנת הדייר ואולם היא קמה מכח הוראת סעיף 132(2) לחוק הגנת הדייר [נוסח משולב], תשל"ב-1972 (להלן: חוק הגנת הדייר), לפיו: "הדייר לא קיים תנאי מתנאי השכירות אשר אי-קיומו מעניק לבעל הבית לפי תנאי השכירות את הזכות לתבוע פינוי".

"ביחסים שבין בעלי בתים לבין דיירים מצא המחוקק מקום לאפשר לדייר לעשות שינויים במושכר לפי רשות בית הדין לשכירות בלבד. לפיכך אין בית המשפט יכול להתיר לדייר להוסיף ולגור בדירה כאשר לא נתקבלה רשותו של בית הדין לשכירות לביצוע שינויים וכאשר לא החזיר את המצב לקדמותו" (ד' בר-אופיר, סוגיות בדיני הגנת הדייר, הוצאת פרלשטיין-גינוסר,תשס"ב , 184).

"...מטרת חוק הגנת הדייר, אשר שלל מבעלי בתים חלק נכבד מזכותם להתקשרות חפשית ואת ההנאה השלמה מרכושם אינה לשלול מבעלי הבתים את זכותם לשלמות רכושם ותקינותו, אלא מטרתו להגן על הדייר מפני פינויו כאשר הוא מקיים בקפדנות את כל תנאי השכירות. לדייר לא ניתנה זכות קנינית לעשות במושכר כרצונו אפילו נראה, לכאורה, כי השינוי שהוכנס על-ידיו למושכר הוא לטובת בעל הבית. הזכות להכריע מה טוב לבעלים שמורה לבעלים ולו בלבד. וכפי שאמרתי בע"א 596/72 , שינויים אשר נעשים במושכר על-ידי הדייר ללא הסכמת בעל הבית מהווים 'פגיעה חמורה בזכות הבעלות של המערערים... ועומדים בסתירה לעצם מהותה של זכות הבעלות'" (כבוד השופט מ' עציוני ז"ל ע"א 303/73 יעקובוב נ' מדינת ישראל פ"ד כח(1)539, 544).

הלכה פסוקה היא, כי על מנת לתבוע פינוי בעילה של עשיית שינויים במושכר, צריכים להתקיים שלושה תנאים מצטברים:

א. תנאי מפורש בחוזה האוסר על עשייתם של שינויים במושכר.

ב. תנאי זה הופר על ידי הדייר.

ג. התנאי שהופר מעניק לבעל הבית על פי תנאי השכירות את הזכות לתבוע פינוי (ראו : ע"א 142/59 מורי נ' קאשי פ"ד י"ד(2)1322 ; ע"א 54/62 כונס הנכסים של אספרסו נורדאו נ' ריקין פ"ד ט"ז(4)2797 ; ע"א 498/63 רובינזון נ' שלזינגר פ"ד י"ח (1) 191; ע"א 460/77 דרוקר נ' פלטין פ"ד לב (2)809 ,812; ד' בר אופיר שם, 65).

אין מחלוקת וגם לא יכול להיות חולק שהתנאים הראשון והשלישי מצויים בחוזה השכירות ומכאן שלבעל הבית הזכות לתבוע פינוי הדיירים בהתקיים עילת פינוי זו. כל שנותר לבחון הוא האם התקיים התנאי השני, היינו האם הדיירים הפרו את התנאי האוסר על שינויים במושכר?

שאלה מקדמית שיש לתת עליה את הדעת היא שאלת נטל ההוכחה, וביתר פירוט, השאלה היא על מי חל הנטל להעיד את בעל הבית הקודם לנתבע?

בענייננו נקבע, בחוזה השכירות, שחור על גבי לבן, כי כל שינוי טעון הסכמה בכתב של בעל הבית.

הסכמה בכתב לא הוצגה לשינויים שבוצעו במושכר.

ואולם כעולה מהראיות שנשמעו בנדון ניתנה הסכמת משפחת גבאי - בעל הבית הקודם - לנתבעים, לשינויים שבוצעו.

לאחר שראיתי ושמעתי בפני התובעים ואת ע"ת/1 פני גבאי - מחד ואת הנתבע - מאידך, והתרשמתי מהם ולאחר שבחנתי הראיות והטיעונים ושקלתי אותם, הגעתי לכלל מסקנה, כי לנתבע (התובע שכנגד) לא קמה עילת פינוי בשל שינויים, שבוצעו במושכר ע"י התובעים.

תימוכין למסקנתי מצאתי, כדלקמן:

תמך ראשון מצוי בעובדה, שהנתבע לא ידע, מידיעתו האישית, מהם השינויים שנעשו במושכר ומתי בוצעו.

הנתבע העיד, שהוא לא זוכר אם הוא היה בתוך המושכר לפני שרכש את הנכס בחודש מאי 97 וכי אחרי שהנכס נקנה הוא ביקר בתוך המושכר (ע' 48 ש' 14-10). ומכאן שקיים אי דיוק בתצהירו של הנתבע לפיו הוא ביקר פעמים רבות במקום לפני רכישת הנכס.

הנתבע העיד, כי בחוזה על פיו רכש את הנכס אין התחייבות המוכרים לגבי תיאור הנכס שהועבר אליו וזכויות של אחרים (ע' 48 ש' 24) וכי אין לו ידיעה אישית בקשר לבניית הבלוקים בתוך הקשת שנהרסה (ע' 48 ש' 27). ובתשובה לשאלה: "לך אישית אין שום ידיעה?" השיב הנתבע"אין לי ידיעה" (ע' 49 ש' 2-1).

אם נעיין בתצהיר הנתבע ובעדותו נמצא, כי אין בהם כל הוכחה לשינויים שבוצעו במושכר.

תמך שני מבוסס על הסכמת בעל הבית הקודם לשינויים, שבצעו הנתבעים שכנגד, כפי שהעידה ע"ת/1 פאני גבאי, אשת בעל הבית הקודם.

"לנוכח קיומו של איסור חוזי מפורש על ביצוע שינויים במושכר - אסור לבצע שינויים גם אם השינויים היו מחוייבי המציאות ונועדו למנוע סכנה מהמשתמשים במושכר" (ד' בר אופיר, שם, 70ג) . ואולם אם ניתנה הסכמת בעל הבית הרי שניתן לבצע השינויים.

אמנם בעל הבית הקודם (הפורמאלי) היה בעלה של העדה (עת/1 פאני גבאי) ואולם אין נפקא מינא מי היה בעל הבית הפורמלי, שכן סעיף 1 לחוק הגנת הדייר מגדיר בעל בית: "מי שהשכיר נכס בשכירות ראשית, בין שהוא בעלו של הנכס המושכר ובין שאיננו בעלו, לרבות חליפיו של מי שהשכיר כאמור". כלומר, גם אשתו של בעל הבית (שהיא בגדר "חליפיו של מי שהשכיר כאמור"). יתירה מזו בתצהירה של גב' גבאי נכתב בסע' 2: "מאז רכישת הבנין, אני טיפלתי בגביית שכר הדירה מאת בני הזוג אשכנזי אשר מתגוררים בבניין".

מכאן שיש לראות את הגב' גבאי לכל דבר ועניין כבעלת הבית או כשלוחה של בעלה.

ולעצם שאלת ההסכמה לשינויים, הרי שלכך קיימת התייחסות בסעיף 4 לתצהירה של הגב' גבאי: "בערך כשנה לפני המכירה, פנו אלי בני הזוג אשכנזי ואמרו לי, כי יש סדקים קירות בדירה ונזילת מים מצנרת במטבח. הסכמתי שיתקנו את הסדקים בקירות, את נזילת המים ויסיידו את הדירה". על כך חזרה גם בעדותה: "הסכמתי שיתקנו את הנזילות, את הסדקים בקירות וסיוד הדירה. אני ראיתי שצריך לתקן את זה. נתתי להם רשות לתקן את זה"(ע' 30 ש' 2-1).

מכאן שניתנה הסכמת בעל הבית לשינויים שביצעו הנתבעים.

השינויים שבוצעו בתקופה הנ"ל פורטו בס' 12-11 לתצהיר התובע 1: "בתקופה הזו, כמה חודשים לפני שעו"ד ש.ז. פונדמינסקי הודיע לנו על רכישת הבעלות בבנין נאלצנו לשפץ את הדירה שיפוץ יסודי עקב התבלות כל המערכות בדירה פנינו לגברת פאני גבאי, תיארנו בפניה את מצב הדירה והיא אמרה לנו ' אתם גרים שמה, זכותכם ואתם חייבים לעשות כל הדרוש, כל תיקון שאתם חושבים שראוי כי תעשו, כדי לשפר את איכות החיים בדירה בדירה מוסכם עלי' או מילים דומות בעלות משמעות דומה.

בעקבות קבלת הרשות מהגברת פאני גבאי, ובעזרתה הכספית של משפחתנו, ביצענו את השיפוצים בדירה, תיקנו את הטיח ככל שהיה צורך בכך החלפנו את האמבטיה השבורה, את הכיורים הסדוקים, התקנו ריצוף וחיפוי קרמיקה, וכן צבענו את הדירה והחלפנו את ארונות המטבח.

לא נעשה כל שינוי של הזזת או הריסת קירות או שינויים קונסטרוקטיביים כיוצא באלה".

לא קיימת התאמה מלאה בין עדות גב' גבאי לעדות התובע 1 בשאלת היקף השינויים עליהם הוסכם ואולם עדויותיהם עולות בקנה אחד עם טענת התובע 1 לפיה הותר לו לתקן ולבצע שינויים הקשורים והנובעים מבעיות האינסטלציה וכי לגב' גבאי לא היה איכפת מה בדיוק מתקנים התובעים במושכר, כל עוד שאין מדובר בשינוי יסודי במושכר.

על חשיבות חקירת עד בשאלה מהותית, נקבע בעניין ע"פ 437/82 סלומון אבו נ' מדינת ישראל פ"ד לז(2)85, עמ' 98-99: "מותר להניח בהסתברות הגובלת בוודאות, כי שום סניגור לא היה פוסח על שאלות בדבר המקומות, בהם ביקר שולחו בשעה הקובעת, ולמשמע הפגישה, אותה הזכיר המערער (לטענתו, על דרך הסתם) - היה קופץ עליה כמוצא שלל רב וחוקר על פרטיה עד תום".

להעדר חקירה נגדית בנושאים השנויים במחלוקת, יש ליתן משקל ולקבל את דברי התובע 1 לעניין הסכמת בעל הבית, לביצוע השיפוצים (ראו: י' קדמי על הראיות (תשס"ד, חלק שלישי) 1660 והאסמכתאות שם; ע"א 260/82 סלומון פ"ד לח(4)258; ע"פ 2653/98 בן דוד פ"ד נב(4)529).

תמך שלישי טמון בעובדה שבעלי הבית הקודמים לתובע שכנגד קיבלו את מלוא דמי השכירות. קבלת דמי השכירות בלא סייג או הסתייגות מצביעה על וויתור מצד בעלי הבית לשינויים שביצעו הנתבעים שכנגד במושכר.

"ההנחה המונחת ביסודה של תורת הויתור היא שבעל הבית רשאי לבטל חוזה שכירות ולתבוע פינוי אם אמנם הפר הדייר תנאי מתנאי השכירות שהפרתו מקנה לבעל הבית, על פי תנאי השכירות, את הזכות לתבוע פינוי המושכר. אולם אם בעל הבית איננו עומד על זכות זו, הרי היא בטלה מחמת ויתור... בדרך כלל שתיקתו של בעל בית, לנוכח הפרת החוזה, איננה מהווה כשלעצמה ראייה על ויתור או על השלמה עם ההפרה. אולם פני הדברים יהיו שונים כאשר הדייר משקיע מכספו בעבודות שינויים, ואילו בעל הבית יודע על כך או איננו מנסה למנוע את הדייר מן העבודות שהוא מבצע. בנסיבות כאלה מוטלת על בעל הבית חובה להשמיע את התנגדותו, ואין הוא רשאי להניח לדייר להמשיך ולהשקיע כספים במעשה המהווה הפרת חוזה השכירות. שתיקתו של בעל הבית מעידה לא רק על ויתור המתייחס להפרה זו, אלא משתמעת ממנה גם הסכמה לביצועם של השינויים או התיקונים במושכר"". (ד' בר אופיר ,שם, 77 ; ע"א 41/48 לוין נ' פורינד פ"ד ב 604; ע"א 74/62 קופרמן נ' אנגלברג פ"ד טז(4) 1714;ע"א 321/70 פרלברג נ' שחור פ"ד כה(1)441).

ידיעת בעל הבית על ביצוע השינויים וויתורו בנדון עולה משני אלה: קבלת דמי השכירות בלא שתתלוונה להם כל טענה או הסתייגות וכן מהסכמת העדה גבאי לשינויים שביצעו התובעים במושכר.

מכל מקום טענת התובעים לפיה סמוך לאחר מלחמת ששת הימים נסגרה המרפסת ונבנה מחסן בהסכמת בעל הבית אליאך (סע' 8-7 לתצהיר התובע) לא נסתרה. יתירה מזו, העובדה שנקפו ועברו מספר רב של שנים בהם לא הביע בעל הבית התנגדות למעשה זה, שברגיל אינו דבר של מה בכך ביחסי בעל בית-דייר מוגן, מצביעה על ויתור מפורש או מכללא על זכויותיו של בעל הבית וממילא על הסכמתו לשינויים שבנדון.

תמך רביעי מעוגן בעובדה שהנתבע לא הביא כל ראיה לסתור את עדות הגברת גבאי לעניין ההסכמה לשינויים שבוצעו במושכר.

משהנתבע לא עשה כן, אף שבתחילה חפץ להעיד עדים לרבות בעלי בית קודמים, חזקה שהעדים הנ"ל לא היו תומכים בגירסתו.

חשיבות מיוחדת לחובת התובע שכנגד, יש לייחס לאי העדת בעל הבית הקודם, לתובע שכנגד.

ביום 12/04/00 נתתי החלטה מפורטת בענין פלוגתאות, הגשת עדויות ראשית וראיות. בסעיף 9 להחלטה הנ"ל נכתב: "אם יבצר מבעל הדין להגיש עדות בתצהיר/חוות דעת/תעודת עובד ציבור/תעודה ציבורית, יגיש אותו בעל הדין בקשה מנומקת לבית המשפט בה יפרט:

שם העד, מענו, מס' טלפון בבית ובעבודה נושא עדותו והסיבה לכך שלא ניתן היה להגישה בתצהיר חוות דעת/ תעודות עובד ציבור/ תעודה ציבורית, כולל פירוט הנסיונות והפעולות שנעשו מטעמו לשם קבלת תצהיר חוות דעת/תעודת עובד ציבור/תעודה ציבורית".

ביום 12/10/00 הגיש ב"כ הנתבע תצהיר עדות ראשית מטעמו וביקש בכתב לזמן לעדות את העדים הבאים: ששון גבאי, אלמוג דוד, קרויס בבלי ופנחס אליאך.

כאמור לעיל, ששון גבאי היה בעל הבית הקודם לתובע שכנגד ולפניו היה "בית התבשיל" בעל הבית ומנהל "בית התבשיל" היה ששון אליאך.

ביום 26/10/00 בישיבת קדם המשפט הודיע ב"כ הנתבע על בקשתו לזמן בלא תצהירים את הנ"ל והצהיר כהאי לישנא: "אני אפנה אליהם ואבקש לקבל מהם תצהירי עדות ראשית ואם לא יתנו, אחזור ואבקש זימונם. בכל מקרה אני אגיש לבית המשפט עם העתק לחברי תמצית העדות המיועדת של כל אחד מהם. אני מבקש להאריך לי את המועד להגשת חוות דעת של שמאי"

נעתרתי לבקשת ב"כ הנתבע להאריך את המועד להגשת חוות דעת. מכל מקום, חוות דעת מטעמו של הנתבע לא הוגשה.

בישיבה מיום 29/10/01 הודיע ב"כ הנתבע, כי הוא הגיש את תצהירו של הנתבע וכי הוא מבקש לזמן ארבעה עדים בלא שיקדימו להגיש תצהירי עדות ראשית אף כי לא פנה אליהם לקבל תצהירים כאמור.

החלטתי "בענין זימון עדים בלא שיקדימו להגיש תצהיר, אני מפנה את ב"כ הנתבע להוראת סעיף 9 להחלטה מיום 12/04/00 ועליו לפעול בהתאם".

בסופו של יום התובע שכנגד לא העיד אחר זולת הוא עצמו וביום 06/02/03 הצהיר ב"כ הנתבע/תובע שכנגד כי "הסתיימה פרשת ההגנה/תביעה ואלה עדיי" (ע' 49 ש' 7).

יתירה מזו, התובע שכנגד העיד, שבחוזה על פיו רכש את המושכר מבעלי הבית הקודמים לא הייתה התחייבות המוכרים לגבי תיאור הנכס שמועבר אליו וזכויות של אחרים והוסיף והעיד: "אבל נאמר לי..." (ע' 48 ש' 24). זאת ועוד, במכתב הנתבע מיום 03/06/97 אל ב"כ התובעים עו"ד ד"ר מ' עליאש (נספח לתצהיר הנתבע) נכתב: "ביררתי עם הבעלים הקודם שמסר לי כי לא נתן איזה שהיא רשות לבצוע תיקונים ושיפוצים, זאת בניגוד לטענת מרשיך" (ראו גם סעיפים 15-14 לתצהיר הנתבע).

זוהי כמובן עדות שמיעה, ומשלא חשף עצמו המקור לחקירה נגדית, אין לה כל משקל וערך באשר לתוכנם של הדברים.

מדוע לא העיד הנתבע את מי שאמר לו כנטען? מדוע לא נכתב בחוזה הרכישה תיאור הנכס וזכויות הדיירים המצויים בו? מדוע לא הוצג חוזה הרכישה? מדוע לא העיד הנתבע את בעל הבית הקודם לו עצמו?

שאלות אלה בלא מענה מספק והגיוני מובילות למסקנה לפיה לא הוכחו טענות התובע שכנגד כי השינויים במושכר נעשו, שלא על דעת בעל הבית הקודם/קודמים. ומכל מקום, אין בטענות התובע שכנגד בעניין זה כדי להקים לו עילת פינוי כנגד הנתבעים שכנגד.

13. החצר והשימוש שהתובעים עושים בה

בכתב התביעה שכנגד נטען, כי התובעים (נתבעים שכנגד) ביצעו בנייה בחצר בכך שהוסיפו חדר והם עושים שימוש שלא כדין בחדר הנ"ל ובחצר באשר החצר הנ"ל לא הושכרה לנתבעים שכנגד.

בכתב התשובה/כתב הגנה לתביעה שכנגד המתוקנת נטען, שהתביעה בנוגע לתוספת החדר התיישנה; לחלופין החדר שופץ בהסכמת בעל הבית הקודם; ולחלופי חלופין החדר האמור מהווה חלק בלתי נפרד מהמושכר וזאת מכח הסכמה מכללא.

בנוגע לחדר הנדון דנתי לעיל בפרק העוסק בשינויים במושכר וקבעתי, כי הוא מהווה חלק מהמושכר מאחר ובעל הבית הקודם, נתן הסכמתו לשינויים. על כן אין צורך לדון בכך פעם נוספת.

לעניין השימוש בחצר טענו התובעים בכתב התושבה/כתב הגנה לתביעה שכנגד המתוקנת, כי הם מחזיקים חזקה בלעדית בחצר, מאז תחילת השכירות וכי כל תביעה או טענה בנדון התיישנה זה מזמן.

סעיף 2 לחוק הגנת הדייר קובע: "חוק זה חל על שכירות של בנין או של חלק מבנין ושל חצר או גינה המשמשות את מטרת השכירות".

בחוזה השכירות תואר המושכר כך: "דירה הנמצאת בירושלים רחוב הנביאים מס' 54 קומה א' המכילה 3 חדרים ונוחיות למטרה מגורים...".

השאלה אם החצר היא חלק מהמושכר טעונה דיון והכרעה.

לאחר שראיתי ושמעתי בפני את התובעים ואת ע"ת/1 פני גבאי - מחד, ואת הנתבע - מאידך, והתרשמתי מהם ולאחר שבחנתי הראיות והטיעונים ושקלתי כל הנ"ל, הגעתי לכלל מסקנה, כי לתובעים הזכות לעשות שימוש בחצר וכי החצר הושכרה לתובעים שעשו בה שימוש בלעדי.

"טוב מראה עיניים". די במראה עיניים שאין טוב הימנו על מנת להגיע למסקנה האמורה. כוונתי היא לפרוטוקול הביקור במקום שם כתבתי מהשער ועד לכניסה לדירת התובעים "אין כניסה אלא לדירת התובעים בלבד" (ע' 6 ש' 18).

בנסיבות העניין, בהם החצר יכולה לשמש רק את המושכר ולא את יתר חלקי הבית, הרי שמתבקשת המסקנה, וכך קובע אני, שבעל הבית הקודם השכיר לתובעים את הדירה לרבות החצר וכי החצר הושכרה לשימוש הבלעדי של הדיירים-התובעים.

כך נפסק מפי כב' השופט צ' ברנזון בע"א 398/63 ליבוביץ ואח' נ' כץ ואח' פ"ד יח (1)384, בעמ' 390: "משהשכיר בעל-הבית את הבית כולו לדיירים, הוא השכיר להם כל מה שמשמש את הבית ונלווה אליו, גם אם הדבר לא פורש בחוזה השכירות, והדיירים זכאים במשותף לעשות שימוש רגיל ונאות בכל מה שכלול בחוזה השכירות למטרה שלה נועד. לבעל הבית עצמו לא נותר מאומה מן החזקה וזכות השימוש בהם. כדי לשמור לעצמו זכות כזאת עליו להתנות על כך במפורש בחוזה השכירות או להראות כי מתוך החוזה בכללותו ומתוך כל הנסיבות האחרות מתגלה כוונת הצדדים להשאיר בידי המשכיר זכות מסויימת מהזכויות הנ"ל בנכס או במה שהולך יחד אתו. בלעדי זאת לא נותר מאומה מזכויות אלו בידי בעל-הבית"(הדגשה לא במקור-י.מ.) (ראו גם: ע"א (תל-אביב-יפו) 1613/97 מדד בנימין נ' מינהל מקרקעי ישראל תק-מח 99(2)937).

המסקנה היא שהחצר מהווה חלק מהמושכר.

בעניננו, הגישה היחידה לדירת התובעים היא דרך החצר ודי בכך כדי לקבוע שהחצר דרושה לשימוש נוח במושכר ושבאופן רגיל היא נלווית למושכר. לא זו אף זו, שהנתבע (התובע שכנגד) לא הוכיח שבעל הבית הקודם או זה שקדם לו, עשה שימוש כלשהו בחצר וכי אחר זולת, הנתבעים שכנגד, עשה שימוש בחצר.

בענייננו, לא עלה בידי הנתבע לסתור את טענת התובעים ועדותם לפיה הושכרה להם החצר, ביחד עם הדירה, וכחלק בלתי נפרד הימנה. הנתבע, לא הגיש ולא הציג כל ראיה או עדות לסתור את טענות התובעים בנדון. כך למשל, לא הובאו לעדות מחזיקי המסעדה הקודמת, שהייתה בבנין בסמוך למושכר על מנת שיעידו על החצר ועל השימוש שנעשה בה.

יתירה מזו, בסעיף 8 לחוזה השכירות נכתב, כי השוכר מתחייב: "לא להחזיק במושכר, בחצר, בחדר המדרגות או על הגג כלי רכב, תרנגולות, בלי רשות בכתב מאת המשכיר, כמו כן לא להרכיב מכשירים או מתקנים אחרים מבלי הסכמה מוקדמת בכתב מאת המשכיר" (הדגשה לא במקום - י.מ.).

חוזה השכירות צורף כנספח לכתב התביעה וכן לתצהיר הנתבע. מהעובדה שהחוזה מתייחס לשימוש בחצר - כפוף לאיסור הכנסת כלי רכב/תרנגולות - נמצאנו למדים שהחצר הושכרה (במפורש או מכללא) לדיירים התובעים.

גם העובדה שבמשך שנים כה רבות עשו התובעים שימוש בחצר ובאין מפריע, מצביעה על הסכמה, שהיא לכל הפחות, הסכמה מכללא, לשימוש שהם עושים בחצר.

סיכומו של עניין, ועל יסוד כל הנימוקים שפורטו לעיל, מתבקשת המסקנה כי החצר במקרה דנן, הושכרה לתובעים וכי קמה להם זכות לעשות שימוש בלתי מופרע בחצר.

14. עילת פינוי בגין צורך עצמי

נבחן עתה, האם קמה לנתבע (התובע שכנגד) עילת פינוי בגין צורך עצמי ואם כן האם הוצע לתובעים דיור חלוף כדין או שבנסיבות העניין צודק להורות על פיצוי כספי במקום דיור חלוף ומה גובה הפיצוי ?

בכתב התביעה שכנגד, עתר התובע שכנגד ליתן צו לפינוי הנתבעים שכנגד מהמושכר מאחר והתובע שכנגד זקוק לו לצורך עצמי וזאת כדי לבצע שינויים יסודיים במושכר באופן, שהוא יתווסף למסעדה המצוייה במקום והגובלת במושכר. כמו כן, נטען בכתב התביעה שכנגד, כי לפנים משורת הדין, הודיע התובע שכנגד לנתבעים שכנגד, שהוא מוכן להעמיד לרשותם סידור חלוף או תשלום שווי דירתם לפי כל שמאי שיוסכם עליו בין הצדדים או שימונה ע"י בית המשפט.

מנגד טוענים הנתבעים שכנגד, כי לא קמה לתובע שכנגד עילה לפינויים בגין צורך עצמי וכי התובע שכנגד לא הודיע להם בכתב על נכונותו להעמיד להם דיור חלוף.

במהלך הדיונים, הצעתי (בלי שדעתי נעולה לכיוון זה או אחר, בלי לקבוע מסמרות, ובלי שההצעה מחייבת) שהצדדים ינהלו משא ומתן לעניין דיור חלוף (ע' 10).

התובע שכנגד הציע דיור חלוף ולפי בקשת ב"כ הצדדים ערכתי ביום 12/04/00 ביקור בדירה המוצעת וזאת כדי לקדם הסדר פשרה.

בתום הביקור הבהרתי לב"כ הצדדים, שלדעתי, לא מדובר בדיור חלוף, אך לא התבקשתי ליתן החלטה פורמלית.

בסיכומיו טען ב"כ התובע שכנגד, כי כוונת בעל הבית להפוך את הבניין כולל המושכר, למלונית שתניב רווחים עבורו, היא בגדר צורך עצמי וכי הוצעו לתובעים שתי דירות חלופיות האחת ברחוב הנביאים והשנייה ברחוב החבצלת, אך הנתבעים שכנגד סרבו. התובע שכנגד גם הציע לשלם לנתבעים שכנגד, דמי פינוי לפי הערכת שמאי בתוספת 20% אך הנתבעים שכנגד סרבו בתואנה שאינם יודעים כיצד יכריע השמאי. מכאן עותר ב"כ התובע שכנגד לקבוע שמתקיימת עילת פינוי בגין צורך עצמי.

מנגד טען ב"כ הדיירים-הנתבעים שכנגד, כי התובע שכנגד לא הודיע לדיירים על כוונתו להעמיד להם סידור חלוף, וכי המושכר לא דרוש לבעל הבית לצורך עצמו אלא כדי להניב הכנסה מהנכס לטובת בנו, ולכן עילת הפינוי של צורך עצמי לא הוכחה.

סעיף 131(7) לחוק הגנת הדייר קובע עילת פינוי כאשר "המושכר דרוש לבעל הבית לצורך עצמו, ובעל הבית הודיע לדייר בכתב על נכונותו להעמיד לרשותו סידור חלוף...".

עילת פינוי נוספת קבועה בסעיף 131(10) לחוק הגנת הדייר, והיא קמה כאשר "בעל הבית רוצה להרוס את המושכר או את הבנין שבו נמצא המושכר כדי להקים במקומו בנין אחר, או לשנות את המושכר שינוי ניכר או לתקנו תיקון יסודי, וקיבל את רשיון הבניה הדרוש לכך, והודיע לדייר בכתב על נכונותו להעמיד לרשותו סידור חלוף".

בתצהיר עדות ראשית של התובע שכנגד הוצהר: "רכשתי את הנכס כדי שתנוהל בו מסעדה ומלונית ואכן בנכס מנוהלת עתה מסעדה הנביאים 54 ותוקם בו מלונית. עד עתה השקעתי בהקמת המסעדה ובתכנון וביצוע שלבים שונים של המלונית ממון רב"(ס' 5-4) ..."על מנת שהנכס יוכל לשמש כמסעדה ומלונית דרושה לי החזקה בכל הנכס כולו כולל שימוש בדירה המוחזקת על ידי התובעים"(ס' 16).

יוצא, שהצורך העצמי הוא בניית מלונית במקום המושכר. כך גם עולה מעדותו של התובע שכנגד, שהעיד, שהוא השקיע ממון רב עבור המלונית וכי הוא קיבל "את כל הרשיונות ואיננו יכולים להשלים את הבניה שלה בגלל הקיום של הדירה של התובעים אנחנו תקועים... יש לי רשיונות למלונית בין 18 ל-20 חדרים באופן מוחלט, עברו את כל התהליכים" (ע' 46 ש' 16-18) ..."...אני יכול להראות את אישור של מרכז ההשקעות" (ע' 47 ש' 16).

דא עקא, שהתובע שכנגד, לא הגיש ולא הציג כל אישור, היתר בנייה או רשיון כלשהו, לא ממרכז ההשקעות ולא מכל גוף מוסמך אחר לרבות ובמיוחד היתר בניה מהוועדה המקומית לתכנון ובניה. לעניין זה חזרו בתי המשפט על ההלכה לפיה השאלה, אם בעל הבית זקוק, באופן מתקבל על הדעת, לדירת הדייר- היא שאלה שבעובדה (ע"א 20/49 רודובסקי נ' דוד ואח' פ"ד ב 767 ,770;ע"א 58/50 ברנר נ' וינריך פ"ד ה 1451,1459).

לשאלת היתר בנייה או רשיון המצוי בידי בעל בית נודעת חשיבות רבה וזאת משום שהדבר מצביע על הצורך של בעל הבית בדירת הדייר וזאת כאשר בכוונתו לעשות שינוי ניכר או שינוי מהותי במושכר.

במקרה דנן, מבקש בעל הבית לבנות מלונית במקום המושכר, ולכן המדובר בשינוי ניכר הן בטיבו של המושכר והן בטבעו.

"...גם בעת מתן פסק-הדין צריך בית המשפט להיות משוכנע שבידי התובע רשיון בניה בר-תוקף, לשם ביצוע שינויי המבנה. אם במהלך המשפט מתבטל הרשיון ואין מחדשים אותו- יכול הדבר לשמש עילה לביטול התביעה, עד כמה שיש בזה משום סימן להעדר רצונו של התובע לשנות את הבנין..." (כב' השופט ר' אולשן ע"א 20/50 גלטקה נ' יוריזדיצקי ואח' פ"ד ד 881 ,884;ראו גם סעיף 133(ד) לחוק הגנת הדייר).

משלא הציג בעל הבית(התובע שכנגד) כל אישור המאפשר לו לשנות את הבנין והמושכר למלונית, הרי שלא הוכח רצונו לשנות את המושכר.

מכאן מתבקשת המסקנה, וכך קובע אני, שלתובע שכנגד, לא קמה עילת פינוי בעילה של צורך עצמי. יתירה מזו, בעל הבית (התובע שכנגד) לא הציע סידור חלוף המתאים לדיירים בנסיבות המקרה דנן וגם מטעם זה דין תביעתו בעילת הפינוי להידחות (ע"א 147165 אלוש נ' לייקנד ואח' פ"ד י"ט (3) 97).

15. עילת פינוי בשל אי תשלום שכר דירה

עילת פינוי נוספת שנטענה בכתב התביעה שכנגד היא אי תשלום דמי שכירות.

למקרא סיכומי ב"כ התובע שכנגד דומה שהטענה הנ"ל נזנחה בסיכומים. ואולם, למען הסר ספק, הרי שמלכתחילה דין טענה זו להידחות, שכן מהעדויות שנשמעו בתיק זה עלה, שבעל הבית (הוא התובע שכנגד) סרב לקבל את דמי השכירות (עדות התובע שכנגד ע' 6-2) ועמד על כך שהנתבעים שכנגד יפנו את המושכר (ראו גם מכתבו של התובע שכנגד מיום 03/06/97 שצורף לתצהירו).

ההלכה בנדון, ידועה וברורה. כאשר בעל בית מסרב לקבל דמי שכירות, אין הוא יכול לבוא לדייר בטענה על שאיננו משלם את שכר הדירה ולא תקום לבעל הבית עילת פינוי בגין כך(ד' בר אופיר שם, 13;ע"א 216/64 רחמים נ' זדה פ"ד יח(4)125,128).

המורם מכל האמור עד כאן, שלתובע שכנגד לא קמה עילת פינוי בגין אי תשלום דמי שכירות.

16. שכר ראוי

האם הנתבע זכאי לשכר ראוי בגין שימוש בחדר שבנו התובעים ?

בתביעה שכנגד המתוקנת נטען, כי בגין החדר שנבנה בחצר יש לחייב הנתבעים שכנגד בסך של 12,600$( לפי חישוב של 150$ לחודש).

בסיכומיו טען ב"כ התובע שכנגד, שמרשו יכול לתבוע שכר ראוי משום שהשטח עליו בנוייה תוספת הבנייה שייך לבעל הבית ולא לדייר והוסיף: "אני מסכים שלא הוכחנו מה גובה השכר הראוי, אבל זה שמגיע לנו שכר ראוי על כך אין ויכוח" (ע' 58 ש' 5-1).

דין תביעת התובע שכנגד לשכר ראוי, להידחות.

משקבעתי, שהתובעים סגרו את החדר (את המרפסת), מקדמת דנא, אם מכח הסכמה מפורשת ואם מכח הסכמה מכללא של בעל הבית הקודם, הרי שהחדר הוא חלק אינטגרלי מהמושכר. בנסיבות אלה, נכלל החדר הנ"ל בשכר הדירה שמשלמים הדיירים ואין לחייבם, כלל ועיקר, בתשלום שכר ראוי בגין כך.

זאת ועוד, משלא הביא התובע שכנגד כל ראיה לענין גובה השכר הראוי, דין תביעתו לשכר ראוי להידחות, כבלתי מוכחת.

17. תביעת התובעים למתן צו מניעה קבוע

בכתב ההגנה המתוקן נטען, כי לנתבע ניתן רשיון לבצע שיפוצים והרחבת הבנין באופן שישמר את המבנה המקורי ויחזיר לו את יופיו מהעבר, ובמקביל לסלק את כל התוספות המכוערות שנוספו למבנה באופן בלתי חוקי המהווים מקור לזבל, אשפה ומחלות, וכי הנתבע רשאי, כבעל הבנין, לבצע כל שיפוץ הנדרש בהתאם לרשיון ובהתאם להוראות האדריכל והמהנדס של הבית, מתוקף היות הבנין "בנין לשימור", מה גם שלתובעים אין כל זכויות בקיר או בכל קיר אחר בחצר, כיוון שאין להם כל זכויות בחצר.

משקבעתי לעיל, שהחצר היא חלק מהמושכר, הרי שלתובעים זכויות בחצר.

בנסיבות אלה פתיחת הקשת ויצירת פתח למעבר לחצר של המושכר יפגום בהנאה של התובעים ובפרטיותם.

סעיף 75 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984 קובע לאמור: "כל בית משפט הדן בענין אזרחי מוסמך לתת פסק דין הצהרתי, צו עשה, צו לא-תעשה, צו ביצוע בעין וכל סעד אחר, ככל שיראה לנכון בנסיבות שלפניו".

"החלטת בית - המשפט למתן צו מניעה או להימנעות מנתינתו, היא פרי של שיקול דעת שיפוטי. כל הסעדים שביושר הם, במובן מסוים, סעדים שבשיקול-דעת, ושיקול הדעת יתחשב בכל העניינים הרלבנטיים המצביעים על צדק או עוול שייעשה בהענקת הסעד, כגון; הכבדה, שיהוי, נקיון כפיים וכיו'ב. כל אלה צריכים להישקל במאזני שיקול-הדעת, כדי להחליט אם הסעד המיוחד המבוקש צריך בכלל להינתן, אם בשלמותו או בחלקו, מותנה או ללא תנאי, לשעה או לתמיד" (א' וינוגרד, צווי מניעה, כרך א', הלכות, תשנ"ג, 95-94).

הלכה פסוקה היא ששיקול הדעת הנתון לבית המשפט, בתביעה למתן צו שמטרתו היא להגן על זכות קניינית, הינו מצומצם וכי "כאשר בא הסעד מן היושר להגן על זכות שבדין, אז היושר הולך בעקבות הדין" (ע"א 416/62 לוי נ' לוי, פ"ד יז 861; ע"א 538/80 דרחי נ' כורש ואח' פ"ד ל"ו (3)498)".

עמד על כך כב' השופט א' מצא ברע"א 5240/92 חלמיש חברה ממשלתית נ' אשרז עיבוד נתונים פ"ד מ"ז(1) 45, בעמ' 50-51: "משמעות הדבר היא, כי בכפוף לחריגים, ואם אין המדובר בפגיעה של מה בכך, הרי בתביעה המיוסדת על זכות קניינית אין, בדרך-כלל, לייחס משקל רב לשיקולים שמקורם ההיסטורי הוא בדיני היושר האנגליים, כשיהוי למשל. אך במה דברים אמורים? במתן צו קבוע, על יסוד זכות קניינית מוכחת ושבעליה נמצא - לאחר שמיעת ראיות וטענות - זכאי להגנתה" (ראו גם: רע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון פ"ד נ"ה(1)199, 227).

הנתבע לא הציג כל רשיון המחייבו או מסמיכו להחזיר את המצב לקדמותו כטענתו. הנתבע גם לא העיד מאן דהוא ולא הניח תשתית ראייתית לטענתו בדבר מצבו הקודם של המושכר.

בנסיבות אלה ובשים לב לזכויות התובעים, כדיירים מוגנים במושכר, המסקנה היא שיש להיעתר לתביעתם לצו מניעה קבוע.

ואולם האיזון בין זכויות הצדדים ובין טענותיהם יהיה על דרך של צו מניעה קבוע הזהה להסדר אליו הגיעו הצדדים ביום 03/12/97 בהמ' 10122/99.

18. סוף דבר

התביעה מתקבלת והתביעה שכנגד נדחית.

בהתאם לכך ניתן בזה צו מניעה קבוע האוסר על הנתבע ועל מי שבא מכוחו או בשמו, לרבות חליפיו, לבצע כל פעולות הריסה, בניה, שיפוץ, תיקון בסתירה לאמור להלן:

הנתבע רשאי להרוס את הקיר המערבי בתוך הקשת ולבנות אותו מחדש, מיד בסמוך להריסה. הקיר יבנה עד לגובה הקשת בהתאם לתוכנית מ/1, עד לנקודה המסומנת ב - X. מעל לקיר שיבנה, יאטום הנתבע את קטע הקשת לפי תכנון האדריכל בבניה קשיחה או בחלון אטום, כפי שימצא לנכון.

בשים לב להוראות תקנה 512 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד - 1984, ובשים לב לכל הנסיבות, מחייב הנתבע (תובע שכנגד) לשלם לתובעים הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד (כולל) בסך -. 15,000 ₪ בצירוף מע"מ ובצירוף הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד התשלום המלא בפועל ממש.

19. ניתן היום, ט"ז באדר תשס"ד (09 במרץ 2004) בשעה 12:47 במעמד ב"כ התובעים עוה"ד ד"ר מ' עליאש וב"כ הנתבע עוה"ד ג' ברגר בשם עוה"ד ד"ר מ' כהן.

יצחק מילנוב, שופט