ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו, בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים, מיום 16.3.2008, במסגרתו נדחתה עתירת המערערים על החלטת המשיבה 1 לאשר שינויים בהיתר בניה מספר 220781, לבקשת המשיבה 2 (עת"מ 2286/07, כב' השופטת מ' רובינשטיין).

רקע עובדתי ודיוני

2.בהתאם להיתר הבניה המקורי שמספרו 220781 (להלן: ההיתר המקורי), אושר למשיבה 2 לבנות בקומה ה-28 שבבנין שתי יחידות נפרדות עם ממ"ד אחד בכל אחת מהן. עוד אושר למשיבה 2 לבנות שתי דירות דופלקס (דו קומתיות) בקומות 30-29 עם מעלית פנימית בכל אחת מהן. בשלב זה, אושרה המעלית לבניה מעל הממ"ד בקומה ה-28. על פי המערערים, מאחר ורכשו שתי דירות אשר אוחדו לאחת, ניתן היה לוותר על ממ"ד אחד, והוסכם בינם לבין המשיבה 2 כי הממ"ד המערבי יוסב לשירותי אורחים, ואילו הממ"ד המזרחי ישמש כממ"ד התקני היחיד בכל הדירה (תוך התאמה להיתר המקורי). המערערים אף טוענים כי הסכמה זו מצאה את ביטויה גם במפרט שנחתם בין הצדדים ובתשריטים שהוגשו להם קודם לחתימת חוזה המכר. מנגד טוענות המשיבות, כי בתשריט עליו חתמו הצדדים מצוינת בפירוש הנמכה של תקרת הממ"ד המזרחי, כדי לאפשר בניית פיר מעלית לדירת הדופלקס שמעל, ושלא היתה בשום שלב הסכמה כי הממ"ד התקני יהיה דווקא זה המזרחי. על טענה זו משיבים המערערים בכך שחתימתם על התשריט נעשתה במחטף בסמוך לחתימת חוזה המכר ולאחר שבמהלך המו"מ הוצגו להם תשריטים אחרים.

3.כך או אחרת, במהלך חודש אוקטובר 2005 נודע למערערים כי מר אלפרד אקירוב, מנהל המשיבה 2, רכש את דירת הדופלקס הממוקמת מעל הדירה שרכשו. עוד נודע, כי במהלך העבודות להכשרת המעלית בדירתו של אקירוב בוצעה חדירה לתקרת הממ"ד המזרחי שבדירתם של המערערים, על מנת לבנות פיר למעלית הפנימית שבדירת הדופלקס בניגוד להיתר המקורי. לטענת המערערים, שינוי נפחו של הממ"ד המזרחי עקב הנמכת התקרה שלו, סיכלה את יכולתם לעשות בו שימוש כממ"ד תקני.

4.המערערים הגישו התנגדות לעיריית תל אביב ולוועדת הערר מחוז תל אביב לכל שינוי אשר יבוצע בדירתם ודרשו להזמין אותם לכל ישיבה שתיערך בעניין. להתנגדות צירפו המערערים שתי תוכניות המאושרות על ידי המשיבה 2 בהן צוין כי הממ"ד המזרחי אמור להבנות כממ"ד על פי התקן, וכי הממ"ד המערבי מתוכנן להיות חדר שירותים. ביום 15.3.2006, ולאחר הגשת ההתנגדות קיבלו המערערים מכתב מאדר' מיקי אנטוניר, מטעם המשיבה 1, המציין כי "אם [המערערים] רשומים בנסח טאבו בהערת אזהרה..., תשלח להם הודעה עם הגשת כל בקשה להיתר" (להלן: מכתבה של אדר' אנטוניר).

5.ביום 11.7.2006 הגישה המשיבה 2 בקשה שמספרה 06-1062 לשינויים ותוספת בניה בבנין כולו, שכללה בין היתר, שינויים בחלוקת הדירות ובשטחיהן, שינוי מיקום של מרפסות, הפיכת חלק מהקומות לקומות מורחבות, שינויים פנימיים ועוד. ביחס לדירת המערערים התבקשו שינויים בהיתר בהתאם לעבודות שבוצעו בה, כך ששתי הדירות יאוחדו לדירה אחת, וכן ביטול ממ"ד אחד והפיכתו לחדר שירותים בשטח של 2.8 מ"ר ושטח אחסון בשטח של כ-2.65 מ"ר. ביום 7.11.2006 דנה רשות הרישוי בבקשה להיתר והחליטה לאשרה (זאת מבלי שנשלחה למערערים הודעה בעניין, כאמור במכתבה של אדר' אנטוניר). בהתאם, הוציאה הועדה המקומית את היתר הבניה מספר 1159-06 (להלן: היתר השינויים או ההחלטה הראשונה).

6.לאור היתר השינויים שניתן, הגישו המערערים ביום 14.2.2007, עתירה מנהלית לבית המשפט לעניינים מנהליים בתל אביב-יפו (עת"מ 1186/07; להלן: העתירה הראשונה), במסגרתה דרשו המערערים כי יבוטל היתר השינויים ושיופסקו לאלתר פעולות הבניה על פיו. לאחר דיון שהתקיים בפני כב' השופט ע' פוגלמן הסכימו הצדדים למחיקת העתירה, בכפוף להסכמת המשיבה 1 לאפשר למערערים להשמיע את טענותיהם לעניין התנגדותם להיתר.

7.המערערים, לאחר שנוכחו כי הם אינם מוזמנים לדיון בהתנגדותם, ושהעבודות באתר מתקדמות בהתאם להיתר השינויים, הגישו עתירה נוספת לבית המשפט לעניינים מנהליים (עת"מ 1738/07, הוגשה ביום 27.6.2007; להלן: העתירה השנייה). במסגרת העתירה השנייה, דרשו המערערים כי יושהה היתר השינויים ושיופסקו עבודות הבניה על פיו עד למתן החלטה שנייה של המשיבה 1. כן עתרו המערערים כי יוזמנו לאלתר לדיון בפני המשיבה 1. במסגרת העתירה השנייה הגישו המערערים בקשה לצו ביניים להפסקת העבודות (בש"א 31353/07). ביום 10.8.2007 דחה כב' השופט ד"ר ע' מודריק את הבקשה לצו ביניים בנימוק שעתירה דומה כבר הוגשה ונמחקה בעבר. עוד הוסיף השופט מודריק כי צו המניעה המבוקש מתייחס למעשה עשוי, כיוון שהיתר הבניה מוצה ופיר המעלית כבר נבנה.

8.עוד בהיות העתירה השנייה תלויה ועומדת, נקבע הדיון בהתנגדויות המערערים בפני המשיבה 1 לתאריך 9.10.2007.

ביום 9.10.2007, לאחר שדנה בהתנגדויות המערערים, קיבלה המשיבה 1 החלטה לפי יש לדחות את התנגדותם ולאשר את היתר השינויים (להלן: ההחלטה השניה או ההחלטה המאוחרת). בהחלטה זו נקבע כי אין מניעה לאשר את השינויים שאושרו בדירת המערערים מבחינה תכנונית. נקבע עוד כי אין ספק כי התשריט שצורף להסכם עליו חתומים המערערים מתאים לבקשה לשינויים, ולכן טענת המערערים כי הוחתמו על התשריט במחטף, פותחת פתח למחלוקת קניינית שאיננה מעניינה של רשות הרישוי. לגופו של עניין צוין, כי אין בשינוי בכדי לשנות את שטח הדירה. אמנם השינויים הנדרשים גורמים לכך שחדר השירותים שיבנה תחת הממ"ד יהיה רחוק יותר מחדר האורחים המתוכנן, אולם אין בכך פגיעה ממשית בדירה שכן קיימים בה חדרי שירותים נוספים, שלפחות אחד מהם נגיש לחדר האורחים, ויכול לשרת את השוהים בו.

עם קבלת החלטתה השניה של המשיבה 1 מיום 9.10.2007, מחקו המערערים את עתירתם השנייה, והגישו עתירה שלישית כנגד החלטה זו לבית המשפט לעניינים מנהליים (להלן: העתירה השלישית).

להשלמת התמונה יצוין כי המשיבה 2 הודיעה למערערים ביום 27.6.2007, כי חוזה המכר ביניהם מבוטל בגין אי תשלום עבור שינויים שונים שהוזמנו בדירתם. עוד יש לציין כי ביום 5.9.2006 הוגש נגד המשיבה 2 כתב אישום בבית המשפט לעניינים מקומיים בגין בניה בסטייה מהיתר הבניה המקורי. כתוצאה מהסדר טיעון, בוטל רק ביום 14.5.2007 כתב האישום בהתייחס לעבודה נשוא העתירה (במסגרת אותו הסדר, הורשעה המשיבה 2 באישומים האחרים שבכתב האישום ונדונה לתשלום של 50,000 ש"ח בגינם). מהאמור עולה, כי ההחלטה הראשונה של המשיבה 1 לאשר את היתר השינויים, ניתנה שעה שכתב אישום היה תלוי ועומד כנגד ביצוע שינויים אלו ממש (ברם, החלטתה המאוחרת של המשיבה 1, שהיא נושא ערעור זה, ניתנה לאחר שכתב האישום בוטל לגבי השינויים בדירת המערערים).

ההליך בפני בית המשפט לעניינים מנהליים (העתירה השלישית)

9.בעתירתם השלישית עתרו המערערים לביטול החלטתה השניה של המשיבה 1; לביטול ההיתר שניתן; וכן להריסת העבודות שנעשו בדירתם עד לאותה עת. לטענתם החלטת המשיבה 1 הייתה נגועה בחוסר סבירות היורדת לשורשו של עניין, ואינה משקפת נכונה את האיזון בין האינטרסים של המשיבה 2 לאינטרס המערערים, איכות חייהם וזכויותיהם הקנייניות. בין היתר נטען, כי המשיבה 1 התעלמה מחוות דעת שהגישו המערערים מטעם אדר' עוזי רונן, ולא ניתן לה כל משקל. על פי המערערים קביעתה של המשיבה 1 כי לא נוצרה פגיעה בשטח הדירה שגויה, שכן נפח הדירה צומצם, ולכך לא ניתנה כל חשיבות בשיקולי הועדה שאצל המשיבה 1. במהלך הדיון בפני בית המשפט העלו המערערים טענה שעל פיה הפיכת חדר הממ"ד המקורי לחדר שירותים מנוגד לתקנה 201(א) לתקנות ההתגוננות האזרחית (מפרטים לבניית מקלטים), תש"ן-1990, (להלן: תקנות הג"א) הקובעות כי כל המרחבים המוגנים הדירתיים שאינם באותה קומה ימוקמו זה מעל זה כך שייווצר לכל גובה הבנין מגדל מוגן (להלן: טענת המגדל המוגן). המערערים ריכזו טענותיהם גם לעניין מעמדם, כגון העובדה שלא נדרשה חתימתם או הסכמתם להיתר, והעובדה שהמערערים לא זומנו לדיון בהתנגדות בעת קבלת ההחלטה הראשונה. לטענתם, שמיעתם בשעה שההחלטה הראשונה לא בוטלה, סיכלה את יכולתם להשפיע על ההחלטה השנייה, וקבעה מראש את תוצאות ההליך. המערערים אף הציגו מסמכים שקדמו לחוזה המכר ולתשריט שצורף לו וטענו כי המשיבה 1 התעלמה מסתירות ביניהם אשר מוליכות לטענתם למסקנה כי אין לאשר את היתר השינויים.

10. מנגד, טענו המשיבות בין היתר, כי יש לדחות את העתירה מהסיבה שעניינה טענות קנייניות בלבד, ולפיכך ממילא לא הייתה המשיבה 1 מוסמכת להתחשב בהן, וזאת על פי תקנה 2ג(ב) לתקנות התכנון והבניה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות), תש"ל-1970 (להלן: תקנות ההיתרים), ולאור ההלכה שנקבעה בבג"ץ 1578/90 אייזן נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה (לא פורסם, 24.10.1990) (להלן: הלכת אייזן). לגופן של הטענות הקנייניות טענו המשיבות, כי הדירה אינה כוללת מלכתחילה את השטח שנוצל לפיר המעלית, וזאת לאור תשריט המכר של הדירה עליו הם חתומים אשר אינו כפוף למסמכים קודמים כגון המפרט הטכני. אשר לשינוי שהתבקש בהיתר השינויים, ציינו המשיבות כי מדובר בשינוי פנימי שכלל אינו מחויב בהיתר, והכללתו בבקשה לשינוי ההיתר הייתה למעלה מן הנדרש ונבעה ממערכת היחסים בין הצדדים והתנהלות המערערים בעניין. שינויים אלו, כך נטען, אינם כוללים הקלה או סטייה מהתוכניות החלות על הבנין, והם תואמים את כל הוראות הדין הרלוונטיות. באשר לטענת המערערים כי הוועדה התעלמה מחוות דעתו של אדר' רונן, טענו המשיבות כי היו אלו דווקא המערערים שנמנעו מלהגישה לוועדה מרצונם החופשי.

11.בפסק דינו מיום 16.3.2008 דחה בית המשפט לעניינים מנהליים את עתירתם השלישית של המערערים. בית המשפט קבע כי מאחר ואין חולק שבעת הגשת הבקשה להיתר לא היו המערערים עדיין בעליו הרשומים או חוכריו של הנכס - לא היה להם מעמד כבעל זכות חתימה נדרשת על בקשה להיתר, או כמי שיש לזמנו לדיון בהתנגדויות. לפיכך, זימונם של המערערים ושמיעת התנגדותם בסופו של יום נעשו לפנים משורת הדין. אף לגופו של עניין קבע בית המשפט כי החלטת המשיבה 1 הייתה סבירה וחוקית. בית המשפט הפנה לעקרון "הבטלות היחסית", על פיו גם אם הופרה חובה מנהלית בהליך קבלת החלטה - אין הדבר מחייב מיניה וביה את ביטול החלטת הרשות. בהתאם, נקבע כי מתן זכות הטיעון בדיעבד ריפא את הפגם הנטען בהחלטה המקורית של המשיבה 1. בית המשפט דחה את טענות המערערים כאילו מפסק דינו של השופט פוגלמן מתחייב כי עד מתן ההחלטה השניה, בטלה החלטת המשיבה 1 הראשונה. כמו כן, נדחתה טענת המערערים לפיה שמיעת התנגדותם שעה שההחלטה הראשונה עודנה עומדת בתוקף יצרה מצב בו היו חברי הרשות מבוצרים בעמדתם לאשר את הבקשה. בית המשפט שב והזכיר כי הליך ההחלטה השניה, שנערך בסופו של יום בנוכחות המערערים ותוך שמיעתם, נבע מהסכמתם בפני השופט פוגלמן ולפנים משורת הדין. בית המשפט מתח ביקורת על טענות המערערים כנגד "משוא הפנים" של המשיבה 1 כלפי המשיבה 2, שכן המערערים לא הצביעו על טענות של ממש היכולות לבסס הנחה זו. אדרבא, בית המשפט קבע כי החלטתה של המשיבה 1 הייתה מנומקת ועניינית כנדרש. כך או אחרת, קבע בית המשפט, כי גם אם היו פגמים בהחלטת המשיבה 1 (וספק אם אכן היו כאלו לשיטתו) - הרי שפגמים אלו תוקנו בהחלטתה השנייה של המשיבה 1.

12.בית המשפט לעניינים מנהליים התייחס בפסק דינו גם לטענתם של המערערים כלפי עצם ההחלטה שלא לקבל את התנגדותם ושלא לדון כלל בטענותיהם הקנייניות. על פי פסק הדין, דינן של טענות אלו להדחות - שכן על פי החוק וההלכה הפסוקה הסמכות לדון בעילות קנייניות וחוזיות אינה נתונה לוועדות התכנון, ויש לדון בהן במסגרת תביעה אזרחית. באשר לטענת המגדל המוגן שהעלו המערערים, קבע בית המשפט כי מדובר בהרחבת חזית, שכן זכרה לא הופיע בכתב העתירה או בטענות שהועלו בפני המשיבה 1. בית המשפט דחה טענה זו אף לגופו של עניין בקובעו כי לשינויים שהתבקשו בהיתר השינויים ניתן אישור הג"א, ומשתוקפו של זה לא עורער על ידי המערערים - הובעה למעשה הסכמתם לתקינותו.

לאחר שבחן את ההחלטה לגופה קבע בית המשפט כי אין למצוא בה חוסר סבירות קיצוני, העדר חוקיות או שיקולים זרים, ומשכך בחר שלא להתערב בה בסופו של יום. מכאן הערעור שבפנינו.

טענות הצדדים

13.בערעורם, שבים המערערים וחוזרים על מרבית טענותיהם כפי שנטענו בפני בית המשפט לעניינים מנהליים. בנוסף, טוענים המערערים כי שגה בית המשפט לעניינים מנהליים שעה שקבע כי ההיתר החדש הוצא כדין. לטענתם, ההיתר החדש שהוצא אינו עומד בדרישות הדין שכן הוא חורג מהמידות הקבועות בחוק. המערערים טוענים עוד, כי מוקנית להם זכות להתנגד לאישור השינויים על אף שלא היו בעלי הדירה אותה עת, ובידם היתה רק הערת אזהרה. עמדה זו מבססים המערערים, בין היתר, על תקנה 4(א)2 לתקנות ההיתרים, העוסקת בזכות עמידה המוענקת לבעל דירה בבית משותף. כתוצאה מזכות זו, כך על פי המערערים, היתה מגיעה להם זכות טיעון וחובת שמיעה כבר מלכתחילה ולא "לפנים משורת הדין" - כפי שהגדיר זאת בית המשפט לעניינים מנהליים. זכות זו עולה לטענתם גם ממכתבה של אדר' אנטוניר, אשר ביסס לשיטתם "הבטחה מנהלית" מחייבת. לטענתם, שגה בית המשפט כשלא ייחס חשיבות מרובה להפרת הבטחה זו, וכפועל יוצא מהפרה זו היה נכון לשיטתם לבטל את ההחלטה הראשונה, עד לשמיעת המערערים בנפש חפצה. המערערים טוענים כי הכלל הוא שזכות טיעון תינתן טרם החלטה, דהיינו בהליך של "שימוע מוקדם", שכן שימוע מאוחר מרע את מצבם ויוצר דעה מוקדמת וניגוד עניינים אצל הגורם המשמע. לטענתם חשש זה לניגוד עניינים התעצם נוכח פסק דינו המוסכם של השופט פוגלמן, וההסכמה על הסדר הטיעון בהליך הפלילי כנגד המשיבה 2 (בו הוכשרו למעשה השינויים בדירת המערערים) - שכן המשיבה 1 כבר היתה שבויה בהנחות הבסיס המוקדמות להליכים אלו, ועל כן הדיון אצלה היה נטול ערך ונערך למראית עין בלבד. לסיום טוענים המערערים, כי שגה בית המשפט משלא הביא במכלול שיקוליו את העובדה שחוות דעתו של אדר' רונן לא נלקחה בחשבון אצל המשיבה 1.

14.מנגד, נסמכות המשיבות על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים על נימוקיו, ודוחות את כלל טענות המערערים. בין היתר, נטען כי גם אם יתקבלו טענות המערערים לגבי זכות העמידה שלהם, הרי שכזו ניתנה להם בסופו של דבר, ועל כן לא יהיה בכך בכדי לשנות את תוצאות פסק הדין. על כל פנים, המשיבות מתנגדות לטענת המערערים כי מוקנית להם זכות טיעון שבדין בכלל, ומכח התקנות העוסקות בבתים משותפים בפרט. המשיבות מתנגדות לטיעון "ההבטחה המנהלית" שהועלה על ידי המערערים, ושוב טוענים כי כזו, גם אם ניתנה, קוימה בדיעבד. אדרבא, זכות הטיעון שניתנה לאחר הסכמת הצדדים אשר באה לידי ביטוי בהחלטת השופט פוגלמן, משתיקה את המערערים מלטעון כעת על כך שלא ניתנה להם זכות שכזו מלכתחילה.

דיון והכרעה

15.כעולה מהאמור לעיל, מבססים המערערים את טענותיהם על שני אדנים מרכזיים שעניינם זכות הטיעון אשר לכאורה הגיעה להם בדין והשלכותיה מחד, ותוכן ההליך, תקינותו וסבירותו מאידך. לטעמי, אין בטענות אלו ממש ועל כן דין הערעור להדחות כמפורט להלן.

זכות טיעון

16.סעיף 2א(1) לתקנות ההיתרים קובע בפירוש מיהו בעל הזכות בנכס שאינו בית משותף שחתימתו דרושה על בקשה להיתר:

2א.בעל הזכות בנכס שחתימתו על הבקשה להיתר דרושה לענין תקנה 2 הוא:

(1) בנכס הרשום במרשם המקרקעין ושאינו בית משותף כמשמעותו בחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 (להלן - בית משותף) - הבעל הרשום או חוכרו;...

מהאמור בתקנה זו עולה כי המערערים, שאין חולק כי ביום הגשת הבקשה (ועד היום) לא היו עדיין בעלי הנכס הרשומים או חוכריו, אלא בעלי הערת אזהרה בלבד - אינם זוכים למעמד של בעלי חתימה נדרשת. בית משפט זה כבר העמיק חקור ודרוש בכוחה ובתוקפה הקנייני של הערת האזהרה, אולם במקרה דנן, בו תקנות ההיתרים אינן משאירות לָקוּנַה ברשימת בעלי הזכאות, אלא מפרטות במדויק מיהו בעל הזכות הנדרש בסיטואציה ספציפית, אין מקום להרחבת היריעה ולכלול בה גם את בעלי הערות האזהרה. המחוקק קבע בתקנה 2א לתקנות ההיתרים רשימה סגורה של בעלי נכס שהסכמתם נדרשת על מנת ליצור הליך התנגדות ברור ומוגדר שיאפשר בסופו של דבר מתן היתרים בצורה מהירה ויעילה ככל האפשר. המערערים ניסו לטעון לחילופין כי יש לראות בבנין כבית משותף, בהפנותם להוראות חוק רלוונטיות המחילות הוראות הנוגעות לבתים משותפים, גם על בתים שלא נרשמו ככאלו. בהתאם, דורשים המערערים להחיל בעניינם את תקנה 2א(4) לתקנות ההיתרים המעניקה זכות חתימה נדרשת ל"כל בעלי הדירות בבית המשותף או חוכריהן או נציגות הבית המשותף". המערערים טוענים כי יש לראות במעמדם כבעלי דירה בבית משותף מאחר וזכותם האובליגטורית אשר באה לידי ביטוי בהערת האזהרה מחייבת את החלת הוראות תקנות ההיתרים לגביהם. טענות אלו של המערערים לא נטענו על ידיהם בפני הערכאה הדיונית ועל כן דינן להדחות, אולם לטעמי בכל מקרה יש לדחותן אף לגופן. הבנין בתקופה הרלוונטית היה בשלבי בניה שהם למעשה נושא ערעור זה. על כן אין מקום לטענה כי יש לראות בו כבית משותף. בנוסף, אין מקום לטענה כי יש להחיל את ההוראות הנוגעות לבתים משותפים על בנין בבניה, כמו שנעשה עם בתים שאינם רשומים כמשותפים (ראו: סעיפים 77ב, 77ג לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969). המחוקק החיל את סעיפי החוק העוסקים בניהול בתים משותפים על בתים שאינם רשומים כבתים משותפים על מנת ליצור מערכת חוקית מחייבת לניהול חיים בצוותא של דיירים אשר נמנע מהם להסדיר זאת או שלא היו מעוניינים בכך (ראו: י' ויסמן דיני קניין - בעלות ושיתוף, נבו, 523 (1977)). מכאן ועד הטענה כי מעמדם של בעלי הערת אזהרה בבנין בשלבי בנייתו זהה למעמד בעלי דירה בבית משותף - רחוקה הדרך. מאחר והבנין לא נרשם כמשותף, ומעמדם של המערערים לא היה כבעלים או כחוכרים, לא נדרשה חתימתם על הבקשה ולא היה מקום לשמוע את התנגדותם לכתחילה. לפיכך, קביעתו של בית המשפט לעניינים מנהליים כי שמיעת התנגדותם של המערערים היתה לפנים משורת הדין - נכונה היא.

17.אינה מקובלת עלי טענת המערערים כי שמיעת התנגדותם לאחר שכבר נתקבלה החלטה קודמת בעניינם ומבלי שבוטלה החלטה זו, יוצרת מצב בו היו חברי הועדה מבוצרים בעמדתם הקודמת. ראשית, שמיעת התנגדות המערערים בהליך המאוחר התקיימה בהסכמת המערערים שניתנה בפני השופט פוגלמן. אדרבא, בא כח המשיבה 1, התנה את שמיעת המערערים בכפוף למחיקת העתירה ולכך נתן בא כח המערערים את הסכמתו (עמ' 2 לפרוטוקול הדיון בעתירה השניה, מיום 7.3.2007). אם מלכתחילה חשבו המערערים כי אין טעם בשמיעתם על ידי המשיבה 1, היה מצופה מהם כי ימצו את עתירתם בדרך של פסק דין, ולא בדרך של מחיקה בהסכמה. ודוק - בניגוד לטענת המערערים, בהחלטת השופט פוגלמן לא היתה הוראה פוזיטיבית בדבר ביטול ההחלטה המקורית לאישור ההיתר עד למתן ההחלטה המאוחרת, ולדידי נראה כי הוראה כזו, לו ניתנה - היתה באה לידי ביטוי בפסק הדין. שנית, לא ניתן לקבוע באופן גורף כי שימוע המאוחר למתן החלטה מוביל מיד לביטולה. במקרה דנן, אף אם נפלו פגמים בהליך הבקשה ושימוע ההתנגדות - אין בכך בכדי לאיין את החלטת הרשות הראשונה. על פי עקרון הבטלות היחסית, בו עשה שימוש גם בית המשפט לעניינים מנהליים, הפרת חובה על ידי רשות ציבורית אינה מבטלת את החלטתה הקודמת מעיקרה באופן אוטומטי, גם אם היא פוגעת במראית פני הצדק, ואף אם מתקפחת זכותו של אדם. נפקות ההפרה צריכה להיות מותאמת למגוון קריטריונים ואמות מידה לאורם תִבָּחן ההפרה הנטענת ונסיבות קבלת ההחלטה. תוצאת משוואה זו הנה גמישה ויכול שתתקבל על פני ספקטרום רחב מאוד הנמתח בין ביטול ההחלטה, דרך תיקון הפגם, ולעיתים אף השארת המצב בעינו (ראו: בג"ץ 118/80 גרינשטיין נ' הפצ"ר, פ"ד לה(1) 239, 246 (1980)). מתודה זו, אשר זכתה לשם "תיאורית הבטלות היחסית" או "התוצאה היחסית", כבר קנתה לה אחיזה במגוון תחומים במשפטנו (ראו: י' דותן "במקום בטלות יחסית", משפטים כב 587 (תשנ"ד), 632, 639-637; ד' ברק-ארז "בטלות יחסית ושיקול דעת שיפוטי", משפטים כד 519 (תשנ"ה); א' ברק פרשנות במשפט (כרך ג: פרשנות חוקתית), 726-724 (תשנ"ה); עע"ם 2273/03 אי התכלת שותפות כללית נ' החברה להגנת הטבע (לא פורסם, 7.12.2006), בפסקה 107 וההפניות המובאות שם), ואף בתחום התכנון הבניה (ראו: עע"ם 7296/06 אדרי-אל ישראל בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה גליל עליון (לא פורסם, 24.6.2009); והשוו: ע"פ 586/94 מרכז הספורט אזור בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(2) 112 (2001)). ככל שהדברים נוגעים למקרה של שימוע מאוחר, יפים לעניין זה הדברים שנאמרו על ידי השופט י' זמיר בבג"ץ 2911/94 באקי נ' קלעג'י-מנכ"ל משרד הפנים, פ"ד מח (5) 291, 306 (1994):

"לפי התיאוריה של הבטלות היחסית, יש מקום להתאים את נפקות ההפרה (לרבות הסעד הניתן על ידי בית המשפט) לנסיבות המקרה. והענין מסור לשיקול הדעת של בית המשפט בכל מקרה. בין היתר עשוי בית המשפט לשקול את חומרת ההפרה; אם מדובר בתקיפה ישירה או בתקיפה עקיפה של ההחלטה; האם ההחלטה מותקפת על ידי אדם שנפגע במישרין מן ההחלטה או על ידי אדם אחר; מתי מותקפת ההחלטה; מה הנזק שנגרם לאדם משום שנמנע ממנו שימוע מוקדם ומה הנזק שעלול להיגרם לציבור אם תבוטל ההחלטה; ומה הסיכוי לתקן את המעוות בדרך של שימוע מאוחר. במקרים הרגילים, בהם החלטה מינהלית מובאת לביקורת שיפוטית בתקיפה ישירה על ידי אדם שנפגע במישרין מן ההחלטה, כמו במקרה שלפנינו, אפשר להצביע על שלוש תוצאות אפשריות להפרה. בקצה אחד, יש נסיבות מיוחדות, בהן העובדה שלא ניתן שימוע מוקדם פוסלת את ההחלטה, ולא ניתן להחיות את ההחלטה באמצעות שימוע מאוחר. בנסיבות כאלה ההנחה היא כי שימוע מאוחר לא יוכל לתקן את המעוות שנגרם. כך, לדוגמא, פסק בית המשפט בבג"צ 549/75 חברת סרטי נח נ' המועצה לבקורת סרטי קולנוע, פ"ד ל(1) 757. שם החליטה המועצה לבקורת סרטי קולנוע פעם אחר פעם לפסול סרט מסויים, ורק אחר כך הציעה לקיים שימוע בשאלה אם ראוי לפסול אותו סרט. על כך אמר השופט ויתקון (בעמ' 761): "נסיבות המקרה שלפנינו הן כאלה ששמיעת האזרח לאחר ההחלטה, כמעט שאפשר לומר עליה שהיא חסרת משמעות... עלינו לקבוע איפוא שקרתה פה תקלה שאין לה תקנה". בקצה השני יש נסיבות בהן, אף שחובת השימוע המוקדם הופרה, לא יראה בית המשפט לבטל את ההחלטה. כך אם מניעת השימוע המוקדם לא גרמה עוול. ראו, לדוגמא, ע"א 530/78 מיפרומאל ירושלים נ' מנהל אגף המכס והבלו, פ"ד לה(2) 169. וכך גם אם היתה סיבה שהצדיקה את מניעת השימוע לפני מעשה, או הצדיקה את דחיית השימוע עד לאחר מעשה, כגון סכנה ממשית לבטחון המדינה או לשלום הציבור, וניתן להניח כי הפגם שנפל במעשה יוכל לתקון בשימוע מאוחר. ראו, לדוגמא, בג"צ 320/80 קוואסמה נ' שר הבטחון, פ"ד לה(3) 113. ראו גם בג"צ 329/87 סורקו-רם נ' שר הבטחון, פ"ד מג(4) 873. בנסיבות כאלה אפשר שההחלטה, אף כי נפגמה, תעמוד בעינה, והרשות לא תידרש לקיים שימוע מאוחר; ואפשר גם שההחלטה תעמוד בעינה, אך הרשות תידרש לקיים שימוע מאוחר, בו תשקול שוב ותחליט אם להשאיר את ההחלטה כפי שהיא. בתווך מצויים המקרים הרגילים. במקרים אלה, בהיעדר שיקולים המוליכים לקצה האחד או לקצה האחר, ההפרה של חובת השימוע המוקדם גורמת לביטול ההחלטה שהתקבלה, אך אינה מונעת קבלת החלטה חדשה לאחר שימוע". (וראו עוד: ד' ברק-ארז משפט מנהלי, כרך ב' 814 (2010).

במקרה דנן נראה כי מניעת השימוע המוקדם לא גרמה כל עוול ומכלל הנסיבות ניתן להניח שגם אם אכן נפלו פגמים בהתנהלות הרשות (וראו הערותיי לעניין זה בסיום), אין הדבר מחייב את ביטולה של ההחלטה הראשונה מעיקרא. לא השתכנעתי כי המשיבה 1 היתה מבוצרת בעמדתה שעה שדנה בהתנגדות המערערים, ומלבד טענות בעלמא על משוא פנים של המשיבה 1, לא הצביעו המערערים על טענות של ממש שיש בהן כדי לבסס האשמות חמורות אלו. המערערים אמנם טענו כי המשיבה 1 "התעלמה" מחוות הדעת של אדר' עוזי רונן מטעמם, אולם כעולה מקביעתו העובדתית של בית המשפט לעניינים מנהליים, המערערים כלל לא טרחו להגיש חוות דעת זו לעיון הועדה. ברור שלאור עקרונות סדרי הדין הכלליים אין לקבל את טענת המערערים כי הוועדה כבר "הכירה" את חוות הדעת מהליך שונה או שהיה עליה לבצע "איסוף נתונים של החומר הרלוונטי כרשות מקצועית אשר אמורה לחקור ולדרוש בנושא המובא בפניה", ועל כן היה עליה להתייחס אליה (סעיף 81 לכתב הערעור) - שכן "אין לו לדיין אלא מה שעיניו רואות" (תלמוד בבלי, סנהדרין, דף ו' עמוד ב').

תקינות החלטת המשיבה 1

18.בית המשפט לעניינים מנהליים ציין כי המערערים לא העלו כל טענה המתייחסת לאי חוקיותו של ההיתר מבחינה תכנונית - הן מבחינת התאמת ההיתר להוראות התכנוניות החלות על הבנין, והן מבחינת התאמת ההיתר לתקנות השונות הנוגעות למבוקש בו. בית המשפט קבע כי השינויים המבוקשים בשירותים ובחדר הממ"ד בדירה, שעליהם יצא קצפם של המערערים, תואמים את הוראות התקנות, ושטחם של חדר השירותים ושל הממ"ד מתאים לשטחים המצוינים בהוראות השונות. בנוסף נקבע, כי החילוף בין הממ"ד לבין השירותים והנמכת התקרה תואמים את התכניות החלות על הבנין. בסיכומיהם, מודים למעשה המערערים כי טענות מעין אלו לא נטענו על ידיהם בעבר, בציינם כי טענות אלו באו לידי ביטוי בכתבי טענותיהם בעתירה השנייה. לפיכך, אין מקום בשלב זה בשבתנו כערכאת ערעור, להידרש לטענות חדשות אלו.

19.יחד עם זאת, גם בגופן של הטענות לא מצאתי ממש. הנמכת התקרה בוצעה רק בחלק מסוים מתוך שטחו של חדר השירותים, ובשאר החדר נותרה התקרה בגובה מלא. הנמכה זו אינה מונעת שימוש בחדר כשירותים או כחדר אחר, וניתן על פי תקנות ההיתרים לבצע הנמכה כזו אם היא מבוצעת בחלק העודף על שטח המינימום שנקבע בתקנות (ראו: תקנות 2.03(א)(4), 2.03(ב), 2.04(א)(6) לתקנות ההיתרים). באשר לטענת המגדל המוגן בגדרה טענו המערערים כי בשל חילוף חדר הממ"ד בשירותים יקטע הרצף המוגן לגובה הבנין כנדרש בתקנות הג"א, דעתי כדעת בית המשפט קמא. טענה זו לא נטענה על ידי המערערים בעתירתם או בהתנגדותם בפני המשיבה 1, ועל כן מדובר בהרחבת חזית. בנוסף, לשינויים אלו ניתן אישור הג"א, אשר לו לא התנגדו המערערים. מסיבות אלו בלבד דין טענה זו להדחות. משכך הם פני הדברים, איני נדרש להכריע בדבר טענת המשיבות בסיכומיהן, כי משמעותו של "ביטול הממ"ד" והפיכתו לחדר שירותים, אינה הריסתו ופגיעה בקירותיו החיצוניים וברצף המוגן, אלא שינוי ייעודו בלבד מממ"ד לשירותים.

20.הלכה למעשה, הנקודות הנתונות במחלוקת בין הצדדים לעניין זה, הנן קנייניות וחוזיות. המערערים אף טענו לזכויות אלו בסיכומיהם, תוך טענה כי אל לה לרשות תכנונית לפטור עצמה מהסוגיות הקנייניות המוטלות לפתחה. בעניין זה, אין לי אלא לחזק את החלטת המשיבה 1, ופסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים שעה שקבעו כי אין המשיבה 1 מוסמכת לדון בטענות כגון אלו. תקנה 2ג(ב) לתקנות ההיתרים קובעת כך:

"(ב) הוגשה התנגדות למתן היתר מצד מי שהיתה חובה להודיע לו לפי תקנה 2ב על הגשת הבקשה להיתר, לא תיתן הועדה המקומית את ההיתר על אף האמור בתקנת משנה (א) אלא לאחר שנתנה למתנגד הזדמנות לנמק את התנגדותו, הודיעה לו בכתב על החלטתה, ולאחר שחלפו 30 ימים מיום ששלחה הועדה המקומית הודעה למתנגד על דחיית התנגדותו, אם החליטה לדחותה; החלטת הועדה המקומית תונחה על פי שיקולים תכנוניים הנובעים מהוראות החוק והתקנות לפיו ועל פי אלה בלבד". (ההדגשה שלי - ס'.ג').

כאמור בסיפא לתקנה, מוסמכת המשיבה 1 לדון אך ורק בהתאמתו של ההיתר המבוקש להוראות תכנוניות שונות המופיעות בחוק ובתקנות. בהינתן מצב בו מתעוררות שאלות קנייניות או חוזיות, על הועדה להפנות את הצדדים לבית המשפט המוסמך על מנת שיכריע בהן. מחוקק המשנה קבע למעשה כי ועדות התכנון ידונו אך ורק בנושאים תכנוניים, ובאין מניעה תכנונית - ינתן ההיתר למבקש. בפני מתנגד להיתר זה עומדות ככלל שתי דרכים לתקיפת ההחלטה: על ידי הגשת התנגדות באם הוא בעל זכות לכך, או על ידי פניה לערכאות המתאימות על מנת לעמוד על זכויותיו (ראו: ש' רויטל דיני התכנון והבניה, חלק ראשון - המשך, 400-399 (2008); להלן: רויטל). על כך עמד בית המשפט בהלכת אייזן:

"אם השאלות הקנייניות שנויות במחלוקת או אם יוצא שלכאורה יש למבקש זכויות בניה מבחינת דיני הקנין או שבאין התנגדות לאחר שנשלחו הודעות כדין לזכאים, אין זכויות הקנין שנויות במחלוקת, תדונה הועדות בשאלות התכנוניות המתעוררות. בשום מקרה לא תכרענה הועדות בשאלות הקנייניות לגופו של הענין, הואיל והפונקציה המוטלת עליהן היא תכנונית בלבד".

בהלכת אייזן אמנם נקבע עוד כי הועדות לתכנון ובניה רשאיות לדחות דיון בבקשה להיתר של מי שאינו בעל זכויות קנייניות בקרקע או שזכותו שנויה במחלוקת, אולם במקרה דנן אין חולק כי למשיבה 2 היו זכויות שכאלו בעת הגשת הבקשה להיתר - ועל כן היתה מוסמכת המשיבה 1 לקיים דיון ולהכריע בנושאי התכנון שעל הפרק (ראו: רויטל, בעמ' 400).

21.בענייננו הויכוח בין המערערים למשיבות נסוב בסופו של יום סביב אי שביעות רצונם של המערערים ממערך השינויים הפנימיים בדירה. הצדדים מציגים גישות פרשניות שונות לחוזה המכר ולמסמכים שקדמו לו במהלך המשא ומתן לרכישת הדירה. כאמור לעיל, אין זה מתפקידה של המשיבה 1 להכריע בסוגיות אלו, ואכן, בדיון בפנינו הובהר לנו כי בימים אלו נדונה בין הצדדים תביעה אזרחית בנושאים אלו ממש, ואשר בגדרה כך יש לקוות, ילובנו המחלוקות לבר-תכנוניות.

22.נוכח האמור לעיל, באתי לכדי מסקנה כי החלטתה של המשיבה 1 לא היתה נגועה בחוסר סבירות ואי-חוקיות. שיקולי המשיבה 1 היו תכנוניים גרידא, ואין מקום להאשמותיהם החמורות של המערערים בדבר משוא פנים לכאורה, של המשיבה 1 כלפי המשיבה 2. משכך הם פני הדברים לא מצאתי מקום להתערבות בפסק דינו של בית משפט קמא.

הערות בטרם סיום

23.בהליך זה אמנם מצאנו לנכון לדחות את הערעור כנגד המשיבות, אך בטרם נעילת שער, ברצוני להעיר שתי הערות באשר להתנהלות הרשות במקרה דנן.

24.ראשית, כאמור לעיל, ביום 15.3.2006, ולאחר שהגישו את התנגדותם, קיבלו המערערים מכתב מאדר' מיקי אנטוניר. מכתבה של אדר' אנטוניר נשלח לאחר שבא כוחם של המערערים פנה למחלקת רישוי ובניה שבמנהל ההנדסה בעניין המחלוקות שבין המערערים למשיבה 2, ונענה כי לא הוגשה בקשה לשינויים להיתר המקורי, וכי אם מרשיו רשומים בנסח טאבו בהערת אזהרה - תשלח להם הודעה עם הגשת כל בקשה להיתר. כפי שפורט לעיל, הודעה מעין זו לא נשלחה מעולם. המשיבה 1 טענה כי במשך תקופה מסוימת היה קיים נוהג במנהל ההנדסה של עיריית תל אביב-יפו לשלוח הודעות על הגשת בקשה להיתר גם למי שרשומה לזכותו הערת אזהרה. לטענתם, נוהג זה בוטל שכן מלכתחילה הוא נעשה לפנים משורת הדין, ולא ניתן היה לחייב את מבקשי ההיתר לשלוח הודעות לבעלי הערות אזהרה שעה שהתקנות לא חייבו אותם לעשות כן, וכאשר על פי רוב ההתנגדויות שהתקבלו היו קנייניות ולא תכנוניות. ביטול נוהג זה גובה בחוות דעתה של היועצת המשפטית של הועדה המקומית ורשות הרישוי, עו"ד שרי אורן, שקבעה כי לאור הוראות תקנות 2א(1) ו-2ב(1) לתקנות ההיתרים, "אין לשלוח הודעות לבעלי זכויות שאינם 'בעל רשום' או 'חוכר' וכן אין לשלוח הודעות לדיירים מוגנים, לרוכשי דירות שלזכותם נרשמו הערות אזהרה וכו'" (נספח א' לסיכומי המשיבה 1, בעמ' 3). המשיבה 1 אף הציגה בפנינו שני מכתבים המאוחרים למכתבה של אדר' אנטוניר (שניהם מחודש מאי 2006), שנכתבו על ידי עו"ד אורן, ובהם האחרונה מבהירה למערערים כי מאחר והבקשה להיתר המתוקן עוסקת בשינויים תכנוניים גרידא אין מניעה לאשר אותם, ומאחר שטענותיהם של המערערים הנן קנייניות בלבד, אין בכוונת הרשות להתערב בסכסוך.

25.לדעתי, גם אם ניתן היה ללמוד מן המכתבים המאוחרים כי לא היה טעם ביידוע המערערים בהליך האישור שיזמה המשיבה 2 אצל המשיבה 1 - אין בכך די. במכתבה של אדר' אנטוניר אמנם לא הובטחה למערערים זכות טיעון בהליך, אך משנציגת המשיבה 1 גרמה לאזרחים מודאגים להסתמך על דברתה כי ישותפו בצורה זו או אחרת בהליך הנוגע לדירה אותה רכשו - מתגבשת חובה המעוגנת ביסודות תקינות המנהל שכך אכן יהיה. הבטחות בין אדם לחברו יש לקיים, ובין שלטון לאזרחיו קל וחומר. כך ראוי לשלטון שינהג דרך קבע, אחרת עלולה להיפגע אמינותו בעיני אזרחיו, ובעקבות כך עלולה להתערער הלגיטימיות של מערכת החיים הציבורית במדינה (ראו: בג"ץ 4383/91 שפקמן נ' עיריית הרצליה, פ"ד מו(1) 447 (1992); והשוו: בג"ץ 218/85 ארביב נ' פרקליטות מחוז תל אביב, פ"ד מ(2) 393, 401 (1986)). המערערים טוענים כי למדו ממכתבה של אדר' אנטוניר שתוקנה להם גם זכות טיעון והתנגדות, אולם לאחר שבחנתי את תוכן המכתב, לא מצאתי בו ראיה לכך. כל שהובטח למבקשים היה יידועם בדבר בקשות שיוגשו להיתר. מאחר ובסופו של יום ניתנה למערערים בכל זאת זכות טיעון בפני המשיבה 1, אני פטור מלבחון באם התגבשה בעניינו "הבטחה מנהלית מחייבת", אך אדגיש כי ראוי לה למשיבה 1 כי תנהג בשיקול דעת שעה שהיא מבטיחה דבר מה לאזרח, ותפעל ביתר כובד ראש על מנת לקיימו (ראו והשוו: בג"ץ 135/75 סאי-טקס בע"מ נ' שר המסחר והתעשיה, פ"ד ל(1) 673, 676 (1975); לגבי האפשרות הניתנת לרשות לחזור בה מהבטחתה ראו: בג"ץ 250/78 אביוב נ' שר החקלאות, פ"ד לב(3) 742, 748 (1978); א' שטיין, הבטחה מנהלית, משפטים יד 255 (תשמ"ה)).

26.שנית, כפי שתואר לעיל, אישור היתר השינויים שניתן בהחלטתה הראשונה של המשיבה 1 מיום 7.11.2006, ניתן למעשה שעה שנגד המשיבה 2 עדיין היה תלוי ועומד כתב אישום בשל עבירות בניה לכאורה שביצעה בבנין בכלל ובדירת המערערים בפרט. בהמשך, ביום 14.5.2007 הגיעו הצדדים להליך הפלילי להסדר טיעון במהלכו בוטלו האישומים כנגד המשיבה 2 בכל האמור לדירת המערערים, והיא הורשעה בשאר האישומים שהופיעו בכתב האישום המתוקן. לטענת המערערים, כפי שבאו לידי ביטוי בדיון בפנינו, אי אפשר להסכים עם מצב של הכשרת אישום בעבירה פלילית על ידי מתן היתר בדיעבד. בנוסף, לא הובהר בהכרעת הדין הנוגעת לביטול האישום, מדוע בחרה המדינה לבטל דווקא את האישומים שעסקו בדירת המערערים כנגד המשיבה 2, ולהרשיעה באחרים.

27. בתגובה, טענה באת כח המשיבה 1, כי מדובר בהליך סטנדרטי ושכיח, הנפוץ בעיקר בפרויקטים בסדר גודל מעין אלו, בו נדרש מקצה עדכונים ושיפורים לתכנית המקורית שהוגשה שנים קודם לכן. הבקשה להיתר השינויים כללה בתוכה את כלל התיקונים, ובין היתר הכילה גם את השינויים הנדרשים בדירת המערערים, ולא נכתבה ספציפית בגין דירה זו. המשיבה 1 הוסיפה כי ברגיל, רוב הבקשות להיתרים המוגשות לרשות כוללות בתוכן עבירות בניה, והוועדות לא מוסמכות לדחות בקשות להיתר רק מהסיבה שהוגש כתב אישום באחד מהנושאים הנדונים. אי סדרים מעין אלו יתכנו, כך לטענת המשיבה 1, מאחר ואין זהות בין הגוף האמון על מתן ההיתרים והאישורים, לבין הגוף האמון על הפיקוח והגשת האישומים. לגופו של עניין, בא כח המשיבה 2, אשר ייצג אותה אף בהליך הפלילי, טען כי כתב האישום בוטל ככל שהוא נוגע לדירת המערערים, שכן שם דובר בשינויים פנימיים גרידא שאינם מצריכים היתר, ובשאר האישומים דובר בשינויים חיצוניים בגינם אף הורשעה המשיבה 2 ונקנסה. לטענתו, הבקשה להיתר השינויים הוגשה, ככל שהיא נוגעת לדירת המערערים, למעלה מן הצורך, וזאת על רקע אי ההסכמות בין הצדדים עוד לפני הגשת כתב האישום.

28.גם אם מקובלים עלי הסברי בא כח המשיבה 2 למקרה הספציפי שבפנינו, לדידי נראה כי דרך התנהלות זו אינה ראויה להיות דרך המלך. לתחום התכנון והבניה רגישות מיוחדת, ולהחלטות ועדות התכנון קיימות השלכות כספיות כבדות (השוו: בג"ץ 3132/92 מושלב נ' הועדה המחוזית לתכנון ובניה, פסקה 18 לפסק הדין (לא פורסם, 26.7.1993)). ככלל, לא נראה לי שיש לכבול את ידי הועדות מלדון קטגורית בכל נושא לגביו מתנהל הליך תלוי ועומד, שכן מטבע הדברים, נושאי תכנון ובניה הנם דינאמיים, ולועדות התכנון סמכויות תכנוניות נרחבות על מנת להתגבר על קשיים שונים הנערמים בדרך להגשמת פרויקט בניה מורכב, על כלל היבטיו. ברם, על רשויות התכנון לנהוג בזהירות יתרה שעה שהן בוחנות מקרים מעין אלו, ולהיזהר מלומר על טמא כשר, ועל כשר טמא. מקרה זה שבפנינו מוכיח, כי גם מקרה בו פעלו הרשויות כדין, גורר אחריו חשש למראית עין שיכול ותתעורר אצל המתנגדים להליך ובקרב כלל הציבור, שאין מקומו ברשות ציבורית בכלל וברשויות התכנון בפרט. עוד אין לקבל מצב בו "יד ימין אינה יודעת מה עושה יד שמאל", כך שרשויות האכיפה והתביעה פועלות במנותק זו מזו. כך או אחרת, נראה כי במקרה דנן, פעלה ועדת התכנון במקביל להליך הפלילי, ולא בסתירה לו, ובכל מקרה, אם היה נוכח שופט הערכאה הפלילית כי יש להרשיע את המשיבה 2, ולהענישה אף על העבירות שביצעה לכאורה בדירת המערערים - לא היתה מניעה בידו מעשות כן.

29.נוכח האמור, לו תשמע דעתי, אציע לחברי לדחות את הערעור. המערערים ישאו בשכר טרחת עו"ד והוצאות המשיבה 2 בסך של 15,000 ש"ח. לאור הפגמים בהתנהלות המשיבה 1 בעניין זה כפי שפורטו לעיל, לא נעשה צו להוצאות לטובתם.

המשנה לנשיאה א' ריבלין:

אני מסכים.

השופטת ע' ארבל:

אני מסכימה.

לפיכך הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ס' ג'ובראן.

ניתן היום, ו' בטבת התשע"א (13.12.2010).