ערעור על פסק-דין של בית-המשפט לעניינים מינהליים מיום 9.7.07 בעת"מ 4033/07 שניתן על-ידי כבוד השופט ר' שפירא

תאריך הישיבה: כ"ז בכסלו התש"ע (14.12.09)

המשנה לנשיאה א' ריבלין:

1.לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים בחיפה (כבוד השופט ר' שפירא), בו נדחתה עתירתם של המערערים.

המערערים הם 40 בעלי נכסים ברחובות החורש, האגסים, ששת הימים והגפן בבנימינה. המשיבה, המועצה המקומית בנימינה (להלן: המשיבה או המועצה המקומית) פנתה למערערים בנובמבר 1998 בדרישה כי ישלמו לה דמי השתתפות בגין סלילת הרחובות בהם נמצאים בתיהם. אין מחלוקת כי המשיבה אכן ביצעה עבודות סלילה בארבעת הרחובות בהם מתגוררים המערערים, אולם המערערים סבורים כי חיוביהם סותרים את הוראות הדין, וכי החיובים גבוהים יתר על המידה ואינם סבירים. המערערים הגישו תובענה לבית משפט השלום בחיפה, בבקשה למתן סעד הצהרתי לפיו הודעת החיוב שהוציאה המשיבה היא פסולה. לאחר שנשמעו טענות הצדדים, ולאחר שהוגשו סיכומים בתיק - החליט בית המשפט כי הסמכות לדון בתיק מוקנית לבית המשפט לעניינים מנהליים, והחליט להעביר את הדיון לבית המשפט המחוזי בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים. בית המשפט המחוזי דחה את העתירה המנהלית, ופסק כי המשיבה פעלה באופן סביר בכל הנוגע לגביית דמי ההשתתפות מהמערערים, וכי לא נפל בהתנהגותה פגם מהותי המצדיק התערבות. מכאן הערעור.

טענות הצדדים

2.המערערים חוזרים על הטענות שהשמיעו לפני בית המשפט המחוזי ומעלים טענות הן כנגד עצם החיוב, הן כנגד גובהו. המערערים טוענים כי היה על בית המשפט לבחון האם החיוב שהוטל עליהם מקיים את הוראות החוק החל על המועצה - חוק עזר לבנימינה (סלילת רחובות), התשי"א-1950 (להלן: חוק העזר). לשיטתם, הוראות חוק העזר מאפשרות גבייה בגין סלילת מדרכות רק מקום בו ראש המועצה פנה תחילה בהודעה בכתב לבעלי הנכסים הגובלים באותו רחוב, ודרש מהם לבנות או לתקן את המדרכה. רק אם לא מילאו בעלי הנכסים את הדרישה, כך נטען - רשאית המועצה לבצע את הסלילה בעצמה ולגבות דמי השתתפות מהתושבים. עוד טוענים המערערים כי חוק העזר מחייב את המועצה המקומית לקבל החלטת מועצה לפני שהיא גובה מתושביה דמי השתתפות, וכי בנוגע לאחד הרחובות, רחוב הגפן, לא התקבלה החלטה כזו. המערערים טוענים בנוסף כי בביצוע עבודות הסלילה חרגה המשיבה מדיני המכרזים. התוספת הרביעית לצו המועצות המקומיות (א), התשי"א-1950 (להלן: צו המועצות המקומיות) מאפשרת לרשות מקומית לחרוג מהוצאות שהתחייבה להן בחוזה הנכרת בעקבות מכרז, אך זאת בגבולות מסוימים. לטענת המערערים, חרגה המשיבה מעלות הסלילה על פי החוזה - ולא קיימה את הוראת הצו.

3.לבסוף טוענים המערערים לגבי גובה דמי ההשתתפות שנגבו מהם. לטענתם, חויבו בתשלום בגין עבודות שאינן סלילת רחובות, כגון תיקון תשתית הטלוויזיה בכבלים והקמת מערכת תאורה, באופן שאינו עולה בקנה אחד עם הוראות החוק, וכן חויבו להשתתף במימון התקנת מערכת הביוב, עליה שילמו היטלים בעבר. עוד טוענים המערערים כי היה על המשיבה להתחשב בדמי סלילה ששילמו לה בעבר, באופן שיופחתו 40 אחוזים מהתשלום שעליהם לשלם עבור הסלילה האחרונה. כמו כן, נטען כי משקיבלה המשיבה מענקים ממשלתיים לצורך הסלילה, היה עליה להפחית את גובה חיוב התושבים בהתאם. לטענת המערערים השימוש אותו עשתה המשיבה במענקים היה שלא כדין. בפי המערערים טענות נוספות לגבי גובה החיוב, וביניהן טוענים הם כי המשיבה נקבה בתמחור גבוה מדי על העבודות, וכי העלות שנגבתה מהם גבוהה מההערכות הקודמות.

אקדים ואומר כי בנוגע למרבית הסוגיות פסק הדין של בית המשפט המחוזי הינו מבוסס היטב. אולם, שני עניינים מצריכים את התערבותנו.

הוראות חוק העזר לעניין סלילת מדרכה

4.סעיף 2 לחוק העזר קובע כי "המועצה רשאית לסלול רחוב בהתאם להוראות חוק עזר זה". סלילת רחוב היא "סלילת כביש או מדרכה ברחוב מסויים" (סעיף 1 לחוק העזר). לצורך מימון הסלילה נוקט חוק העזר בשיטה של דמי השתתפות, שמבוססים על העלות הנדרשת בפועל למימון עבודת תשתית מסוימת. זאת בהבדל מגביית היטל סלילה, שהוא חיוב חד פעמי ובבסיסו עומד חישוב הוצאותיה העתידיות על סלילת כבישים של הרשות המקומית (לעניין זה ראו עפר שפיר אגרות והיטלי פיתוח ברשויות המקומיות כרך א 111-126 (מהדורה שניה, 2005) (להלן: שפיר); ע"א 620/82 מועצת עיריית הרצליה נ' רשף, פ"ד לז(4) 57 (1983)). המועצה המקומית רשאית לפנות לבעלי הנכסים ברחוב הנסלל, בדרישה כי ישתתפו בהוצאות הדרושות למימון הסלילה. לעניין גביית דמי השתתפות מפריד חוק העזר בין סלילת מדרכה לבין סלילת כביש. כך, כאשר מעוניינת המועצה לסלול כביש, סעיף 5 לחוק העזר קובע כי:

בעלי הנכסים הגובלים רחוב שבו נסלל כביש לפי חוק עזר זה, ישתתפו בהוצאות סלילתו, כדי 75% (ההדגשה הוספה - א' ר').

ואולם, לגבי סלילת מדרכה קובע חוק העזר:

8. ראש המועצה רשאי לדרוש בהודעה בכתב מעת בעלי הנכסים הגובלים רחוב -

(א) לבנות, לרצף, להרחיב, להאריך, לתקן, לשפר מדרכה לאורך הנכסים או לטפל בה;

...

10. לא מילא בעל נכסים אחרי דרישת ראש המועצה לפי סעיף 8, רשאית המועצה לבצע את העבודה ולגבות את הוצאות הביצוע מאותו בעל הנכסים (ההדגשה הוספה - א' ר').

5.המערערים טוענים כי המועצה לא פעלה לפי הוראות החוק בכל הנוגע לחיוב בגין סלילת מדרכה. המערערים אמנם מכירים בסמכות המועצה לסלול את המדרכה, אך הם טוענים כי אם מעוניינת היא לגבות מתושביה דמי השתתפות עליה לפנות אליהם בדרישה שיסללו אותה בעצמם. רק אם סרבו התושבים לדרישתה - יכולה המועצה לסלול את המדרכה בעצמה ולגבות מהם דמי השתתפות. לטענת המשיבה, וכך סבר גם בית המשפט קמא, חוק העזר קובע כי ראש המועצה רשאי לדרוש מהתושבים לבנות את המדרכה, אך אינו מחייב את ראש המועצה לעשות כן. נוסף על כך, טוענת המשיבה כי החוק מסמיך אותה לסלול מדרכה, והסמכה זו כוללת בחובה גם הסמכה לגבות תשלום מהתושבים. לטענת המשיבה, פרשנות המחייבת את המועצה לפנות לבעלי הנכסים לפני ביצוע הסלילה תוביל לסרבול יתר, ולכן יש להעדיף את הפרשנות המאפשרת למועצה לסלול את המדרכה יחד עם סלילת הכביש - וכך להוזיל עלויות ולהקל על המועצה ועל התושבים.

6.בעניין זה סבור אני כי הדין עם המערערים, וכי פרשנותם לחוק העזר היא הפרשנות המתבקשת מן האמור בחוק במפורש ובדרך שאינה משתמעת לשני פנים. אף על פי כן, אינני סבור כי יש לקבל את תביעתם, מאחר שהטענה לפיה היה על המועצה לפנות אליהם עובר לביצוע הסלילה - הועלתה בשיהוי רב, והכול כפי שיפורט להלן.

חוק העזר מייחד הסדר אחד לגבייה בגין סלילת כביש והסדר אחר לגבייה בגין סלילת מדרכה. לפי לשון חוק העזר, אם מעוניינת הרשות לגבות מתושביה דמי השתתפות בסלילת מדרכה ברחוב הסמוך לביתם - עליה לפנות אל התושבים בבקשה כי יבנו בעצמם את המדרכה. רק אם סרבו התושבים לעשות כן, רשאית המועצה לבנות את המדרכה ולגבות מהם החזר של מלוא ההוצאות. חוק העזר אינו כולל הסדר אחר לגביית דמי השתתפות מתושבים גובלים כאשר מדובר במדרכה. זו הפרשנות המתבקשת מקריאה של הוראות החוק כלשונן. בית המשפט המחוזי סבר כי ראש המועצה אמנם רשאי לפנות לתושבים לפני ביצוע הסלילה, אך אינו חייב לעשות כן. אולם, הסמכות לסלול לחוד והסמכות לגבות תשלום מהתושבים לחוד. כידוע, המועצה אינה רשאית לעשות אלא את שהחוק מאפשר לה (לעניין גביית תשלומי חובה, ראו סעיף 1(א) לחוק יסוד: משק המדינה). למועצה אין סמכות טבועה לגביית כספים אף אם אלה הוצאו על ידה בפועל לטובת התושבים (יצחק זמיר הסמכות המנהלית 259 (מהדורה שניה, 2010)). המועצה אמנם רשאית לסלול את המדרכה, אך חוק העזר לא מתיר לה לגבות דמי השתתפות מהתושבים במקרה של סלילת מדרכה ללא פנייה קודמת אליהם. המסלול היחיד שמאפשר חוק העזר הוא זה של פנייה אל התושבים כתנאי לגביית דמי ההשתתפות. לאור זאת, אף שראש המועצה אכן רשאי לדרוש מהתושבים לבצע את הסלילה, במקום בו בחר לבצעה בעצמו ולא לילך במסלול הקבוע בחוק העזר - אין הוא רשאי להסתמך על אפשרויות המימון שיוחדו למסלול זה.

7.ויודגש, סעיף 146(א) לצו המועצות המקומיות מסמיך את המועצה "לדאוג לפיתוח תחום המועצה, לשיפורו ולקיום ענייניהם הכלכליים, הסוציאליים, החברתיים והתרבותיים של תושביו או של כל חלק מהם". סמכות זו יכולה להתפרש כך שהיא כוללת גם סמכות לסלילת רחובות ומדרכות (ראו שפיר, בעמ' 45-46, 538-537). סמכות המועצה המקומית כוללת גם סמכות לחוקק חוקי עזר המסדירים את תשלום דמי ההשתתפות או היטל הסלילה, מכוח סעיף 24א לפקודת המועצות המקומיות וסעיף 251 לפקודת העיריות). אולם חוק העזר, אותו חוקקה המועצה מתוקף סמכותה, קובע הסדר ספציפי יותר לגביה וכובל אותה לתנאי הסדר זה שלפיהם על המועצה לפנות לתושבים לפני סלילת המדרכה (אם ברצונה לגבות דמי השתתפות עבור הסלילה). במילים אחרות, את שהתירה החקיקה הראשית - מונע חוק העזר. בסמכותה של המועצה לשנות את חוק העזר, ואם היא חפצה בכך ביכולתה לבחור בהסדר אחר, יעיל יותר. מציאות זו שבה סולל התושב את המדרכה שליד ביתו, הייתה נהוגה עת חוקק חוק העזר. כיום נראה כי האפשרות שתושבי הרחוב יהיו מעוניינים לסלול את המדרכה בעצמם אינה מסתברת, בלשון המעטה, אולם החוק בנוסחו נותר. התאמתו של חוק ארכאי לרוח הזמן ולמציאות המתחדשת - ראויה ורצויה. אולם משבחר המחוקק - במקרה זה מחוקק המשנה - להותיר את החוק בלא שינוי - אין בית המשפט נוטל את תפקידו ואת כוחו של המחוקק. "הסתמכותה" של הרשות על בית המשפט שיעשה במקומה את שבכוחה לעשות בעצמה נגועה בשיבוש מוחלט של יחסי הרשויות השונות.

שיהוי

8.המועצה טוענת כי העתירה המנהלית (או התביעה שהוגשה קודם לה) לוקה בשיהוי רב ועל כן היה על בית המשפט קמא לדחותה. בית המשפט קמא דחה טענה זו וקבע כי יש להאריך את המועד להגשת העתירה עד למועד הגשתה בפועל. זאת משום שהמערערים לא שקטו על שמריהם, ובמשך הזמן שעבר מרגע שקיבלו את הודעת החיוב, בנובמבר 1998, ועד להגשת התביעה פעלו כדי להביא לביטול חלקים מן החיוב וניסו להגיע להסדר עם המועצה. כמו כן נפסק כי המערערים עמלו ודרשו מהמועצה להציג בפניהם מידע ומסמכים הדרושים להם לצורך תביעתם, וכי האיחור בהגשת העתירה נבע, בין היתר, מכך שהמועצה התעכבה בהעברת המסמכים הדרושים. בהכרעות אלה - המבוססות על התשתית העובדתית שעמדה בפני בית המשפט קמא - אין בכוונתי להתערב. אולם, טיעון זה עשוי להיות נכון רק בהתייחס לעילות שנגלו למערערים בעת שקיבלו את דרישת התשלום. שהרי טרם קבלת החיוב, ולפני שידעו ממה הוא מורכב - לא ידעו המערערים את מלוא העובדות המבססות את עילות תביעתם. דברים אלה אינם מדויקים ככל שמדובר על עילת תביעה שהייתה ידועה למערערים במלואה, גם לפני שקיבלו לידיהם את הדרישה לשלם דמי השתתפות - כזו היא העילה של חיוב בגין סלילת המדרכה. כאמור, טענתם של המערערים היא כי החיוב בגין סלילת המדרכה - כולו - מנוגד לחוק משום שהמועצה לא פנתה אל התושבים בדרישה כי יסללו את המדרכה בעצמם. מאחר שטענת המערערים היא כי עצם הגבייה בגין סלילת מדרכה אינה כדין - עלות הסלילה בפועל אינה רלוונטית לצורך התגבשות העילה. עילה זו התגבשה במלואה בעת שהמועצה החלה בסלילת המדרכה, וברגע שהמערערים ידעו על כוונתה להטיל את החיוב עליהם. המערערים עצמם מציגים מכתב מטעם ראש המועצה, בו מודיע הוא על כך שבכוונת המועצה לחייב אותם בתשלום עבור סלילת כביש ומדרכה (מכתב שנשלח לאחד התושבים עוד בינואר 1993).

9.המערערים ידעו כי המועצה מתכוונת לגבות מהם כספים בגין סלילת המדרכה, ולא רק בגין סלילת הכביש, אך טענתם היא כי ידיעה זו אינה מספיקה למילוי דרישות החוק. אולם, משידעו שהתושבים כי המועצה סוללת את המדרכה - וחשוב מכך, מרגע שנודע להם כי בכוונת המועצה לגבות מהם דמי השתתפות בגין הסלילה - היה עליהם להביע את התנגדותם בשלב מוקדם ביותר. סלילת המדרכה התבצעה לנגד עיניהם של המערערים, שצפו בה מן הצד בזמן שהמועצה השקיעה עבודה וכספים רבים בפרויקט הסלילה; אך חרף זאת הם העלו טענותיהם לראשונה רק לאחר סיום הסלילה. התנהגות המערערים לוקה בשיהוי רב. לנוכח שתיקת התושבים היה זה סביר מצד הרשות להניח כי המערערים מחלו על זכותם לסלול בעצמם את המדרכה ולהסתמך על כך בהוצאת הכספים למימון הסלילה. יתרה מכך: אילו פנו המערערים למועצה סמוך לאחר שנודע להם על כוונתה לגבות דמי השתתפות, יכלה הייתה המועצה "לתקן את דרכיה" ולפנות לתושבים בדרישה שיסללו בעצמם את המדרכה. בכך שלא עשו זאת הרעו המערערים את מצבה של המועצה והיטיבו את מצבם שלהם; זאת שכן אילו פנו הם אל המועצה מוקדם יותר ואפשרו לה לתקן את הפגם שנפל בהתנהגותה, יש לשער כי המערערים הם שהיו נושאים בעלויות הסלילה - אם בדרך של סלילת המדרכה בעצמם ואם בדרך של תשלום דמי השתתפות. הידיעה על כך שהמדרכות עתידות להיסלל על חשבונם - די בה כדי להבהיר לתושבים שהגבייה אינה כדין. זאת בניגוד ליתר עילות התביעה, שעובדת קיומן יכולה הייתה להיוודע למערערים רק עם קבלת פירוט דמי ההשתתפות.

על-כן, יש לקבל את קביעת בית המשפט קמא לפיה המועד להגשת העתירה יוארך עד למועד הגשתה בפועל, אולם קביעה זו לא תעמוד להם למערערים לגבי הטענות בדבר גביית דמי השתתפות שלא כדין בעבור סלילת המדרכה - שנטענו בשיהוי ועליהן להידחות. לאור זאת, נדחות טענות המערערים בעניין זה כאמור.

חיוב בדמי השתתפות ללא החלטת מועצה

10.חוק העזר מקנה למועצה סמכות לסלול כבישים, אך זו מותנית ב"החלטת המועצה".

4. (א) המועצה רשאית לסלול כביש באופן שייקבע על ידי המהנדס ויאושר על ידי המועצה. הסלילה תבוצע בבת אחת או בשלבים המפורטים להלן, הכל לפי החלטת המועצה (ההדגשה הוספה - א' ר').

כאשר רשות מקומית נדרשת על פי חוק לקבל החלטה כתנאי לביצוע פעולה כלשהי, עולה השאלה האם היא מחויבת לקבל החלטה במליאת המועצה, או שמא די בהחלטה שמתקבלת על ידי הרשות המקומית בדרך כלשהי - כולל החלטה שהתקבלה על ידי ראש המועצה או על ידי אחד מהאורגנים שלה. לשאלה זו נפקות מבחינת סוג הראיה שיש להביא כדי להוכיח את ההחלטה. הוכחת החלטה מופשטת של הרשות המקומית היא פשוטה - עצם ביצועה של הסלילה מקימה חזקה שנתקבלה החלטה על ידי אחד האורגנים של המועצה. הוכחת קיומה של החלטת מועצת הרשות המקומית, לעומת זאת, דורשת הבאת פרוטוקולים מישיבות המועצה, דרישה המטילה נטל כבד יותר על הרשויות (ראו שפיר, בעמ' 254-253, 263-257). יצוין כי הפסיקה בבתי המשפט המחוזיים נוטה לדעה כי ללא החלטת המועצה - בטלה דרישת התשלום (ראו ת"א (מחוזי ת"א) 1815/94 עיריית רעננה נ' ראדום 1948 בע"מ (לא פורסם, 26.11.2006)). על כך הובעה ביקורת, הגורסת כי איון דרישת התשלום הוא סנקציה חמורה מכפי הנדרש כלפי הרשות (ראו שפיר, בעמ' 260-258). הביקורת מתייחסת בעיקר לחיוב בהיטל סלילה, שאינו מבוסס על ההוצאות שהוציאה הרשות המקומית בפועל, אלא על הערכה כללית של הכספים שידרשו לה למימון סלילות בעתיד - בשונה מענייננו. אמנם, כאשר מדובר על חיוב בדמי השתתפות, כפי שנעשה בעניינם של המערערים, יש טעם רב יותר בהחמרה עם הרשות ובדרישה כי הרשות תוכיח שהסלילה המסוימת אותה אמורים לממן התושבים התבצעה רק לאחר קבלת החלטה במליאת המועצה. זאת מאחר שהלגיטימיות של החיוב נובעת כולה מהסלילה המסוימת האמורה להתבצע. אולם, גם אז נראה כי הסנקציה של מחיקת החיוב כולו מחמירה יתר על המידה.

11.בענייננו, טוענים המערערים כי המועצה לא קיבלה החלטה לגבי ביצוע הסלילה ברחוב הגפן. המשיבה הגישה לבית המשפט את ההחלטה להקצות תקציב בלתי רגיל למימון הסלילה ברחוב (להלן: החלטת התב"ר) - אך לא הציגה את פרוטוקול הישיבה שבה התקבלה ההחלטה הראשונה בדבר הסלילה או את ההחלטה עצמה. בשלב מאוחר יותר של הדיון בבית המשפט קמא ביקשה המשיבה להציג את פרוטוקול ישיבת המועצה כראיה המוכיחה, לטענתה, כי התקבלה החלטה כזו. בית המשפט לא ראה לנכון לדון בבקשה, שכן קבע כי החלטת התב"ר לבדה מספקת את דרישת החוק ומוכיחה כי התקבלה החלטת מועצה. בעניין זה לא השתכנעתי כי יש מקום להתערב בהחלטת בית המשפט קמא לפיה די בראיות אותן הביאה המועצה כדי לשכנע כי המועצה פעלה כדין. החלטת התב"ר מעידה בצורה חד משמעית על כך שהתקבלה החלטה לסלול את הרחוב, והיא אף מהווה בעצמה החלטת מועצה בנוגע לסלילה באותו רחוב. יוער, עם זאת, כי החקיקה הראשית החלה על רשויות מקומיות אינה מטילה על הרשות חובה לקבל החלטת מועצה על ביצוע עבודות הסלילה כתנאי לגביית דמי ההשתתפות בגין עבודות שביצעה. הדרישה נובעת כולה מחוק העזר, ששינויו הוא, כאמור, בסמכות המועצה. לכן גם בעניין זה מוטב יהיה כי המועצה המקומית תשקול את שינויו של חוק העזר כך שדרישותיו יובהרו ויותאמו לצרכי המציאות (ראו עוד שפיר, בעמ' 258-257, 596-593).

גובה החיוב

12.המערערים טוענים כי שגתה המועצה בעת שחישבה את גובה הזיכוי שלו הם זכאים בגין דמי השתתפות ששילמו בעבר. בעניין זה סבור אני כי הכרעת בית המשפט קמא מבוססת היטב, ואין להתערב בה. שיטת דמי ההשתתפות הנהוגה בחוק העזר מבוססת, כאמור, על השתתפות בהוצאות המועצה בפועל. מסיבה זו, משנסלל מחדש הרחוב ניתן לחייב את התושבים בדמי השתתפות פעם נוספת, עבור הוצאות הסלילה החדשה. המערערים אינם חולקים על עצם סמכותה של המועצה לגבות מהם דמי השתתפות בגין הסלילה החדשה. כיוון שדמי ההשתתפות מחושבים, כאמור, לפי העלויות בפועל, ככל שנחסכו עלויות אלה עקב קיומה של תשתית קודמת, הרי שחסכון זה ממילא מקטין את גובה הסכום שבגינו ניתן לחייב את התושבים בדמי השתתפות.

המערערים טוענים בנוסף כי היה על המשיבה להפחית מדמי ההשתתפות גם את ערכם של חומרים ישנים שפורקו מן הכביש הקודם. לטענתם, ניתן היה לעשות בחומרים אלה שימוש חוזר ועל-ידי כך להפחית את העלות שהוטלה עליהם. גם בעניין זה הכרעת בית המשפט קמא - כי לא ניתן היה להשתמש בחומרים הישנים לצורך הבניה החדשה - מקובלת עלי.

טענה נוספת בפי המערערים היא כי חויבו בגין עבודות שאינן בגדר "סלילת רחוב", כגון התקנת תאורת רחוב, אחזקת מערכת הביוב וחידוש תשתיות הכבלים. ואולם - חוק העזר עצמו קובע כי "סלילת רחוב" פירושה, בין היתר, התקנת ביבים ו"כל עבודה או פעולה אחרת הדרושה לסלילת רחוב או הכרוכה בה" (סעיף 1(ב) ו-1(ז) לחוק העזר). התקנת תאורת רחוב כלולה בהגדרה זו, וכך גם תיקונה של תשתית הכבלים שנפגעה במהלך העבודות - אף אם תשתית הכבלים אינה משרתת את כלל התושבים. באשר להיטל הביוב, נפסק כי אין מדובר באותו שלב של התקנת מערכת הביוב שעליה שילמו העותרים בעבר אלא על שלב חדש, ועל-כן הגבייה מותרת.

לטענת המערערים עבודות שהוגדרו כ"עבודות נוספות" תומחרו ביתר, ונגבו מהתושבים פעמיים - פעם אחת במסגרת פרטי החוזה הכלליים, ופעם נוספת בגין אותו פריט - בכותרת של "עבודה נוספת". גם בנושא זה לא השתכנעתי כי יש מקום לסטות מהכרעותיו של בית המשפט המחוזי, בהיותן מבוססות היטב בחומר הראיות. אין להתערב גם בקביעה כי העבודות לגביהן נטען כי הן עבודות פרטיות - נבעו מכורח המציאות והתחייבו באופן ישיר מעבודות הסלילה וכי כל העבודות בגינן חויבו המערערים אכן בוצעו בפועל.

13.אשר למענקים הממשלתיים שקיבלה המועצה, טוענים המערערים כי המועצה השתמשה בתקציבים אלו כדי לממן הן את חלקה כמשפצת חלק קיים של הכביש, הן את חלקה כבעלת נכסים גובלים בסביבת הכבישים החדשים. לטענת המערערים, חוק העזר מחייב כי התקציבים החיצוניים המתקבלים בעבור הפרויקט יופחתו מסכום ההוצאות בו נושאים בעלי הנכסים. לא השתכנעתי כי כך הדבר. המענקים נועדו לתמיכה בפרויקט הסלילה ברחובות שבהם מתגוררים המערערים. אין הצדקה לקבל את פרשנותם של המערערים, לפיה המענקים נועדו דווקא למימון חלקם בהוצאות הסלילה ולא למימון חלקה של המשיבה. המערערים לא הביאו הוכחה מספקת לטענה כי המשיבה סיפקה למשרד הפנים נתונים לא נכונים. המענקים הוצאו למטרה שלשמה נועדו - סלילת הכבישים. לאור זאת, אין להתערב בהכרעת בית המשפט קמא.

לדעת המערערים קיימות אי-התאמות בין החשבון הסופי שהוגש לקבלן לבין החשבון שערך מהנדס המועצה, ואשר על פיו חויבו לבסוף. המועצה טענה כי ההפרשים נובעים מכך שלחיוב בפועל נוספו גם רכיבים של ניהול, תכנון ופיקוח אותם מבצעת המועצה, ועלותם נופלת על כתפי התושבים. לגישת המערערים ההסברים אותם סיפקה המועצה אינם מניחים את הדעת, שכן הנתונים שהציגו והשוו הינם של מחירי הבסיס, לפני הוספת עלות הפיקוח והתכנון ולפני תוספות בגין התייקרות. בית המשפט קמא לא התייחס לטענה זו בפסק דינו, ולא נתן כל סיבה או נימוק לכך. המועצה טוענת כי השגת המערערים בנוגע לאי-ההתאמות הועלתה לראשונה בחוות דעת המומחה מטעמם, שהוגשה לבית המשפט המחוזי, ולא נטענה בכתב התביעה. המערערים אף לא ביקשו לתקן את כתב התביעה ולהוסיף את העילה הנוגעת לאי ההתאמות. מאחר שכך, טוענת המועצה כי הטענה מהווה הרחבת חזית אסורה, לה התנגדה בסיכומיה בבית המשפט המחוזי, ולשיטתה - זו הסיבה לכך שבית המשפט נמנע מלדון בה. גם לגופו של עניין טוענת המועצה כי חוסר ההתאמה נובע מכך שבחשבון על פיו חויבו המערערים חושבו הוצאות נוספות, על תמרור, ניקוז וכדומה. בעניין זה נראה לי כי הדין עם המועצה. אמנם, מוטב היה אילו היה בית המשפט המחוזי מבהיר כי אינו מתייחס לטענה בשל כך שהועלתה באיחור, אם זאת אכן הסיבה להיעדרו של הדיון בטענה, ולא משאיר את הטענה ללא מענה וללא הסבר. אולם אין בכך כדי להכשיר היום את הוספת הטענה שלא בא זכרה בכתב התביעה. המערערים לא הביאו כל נימוק להעלאת הטענה באיחור, ולכך שלא ביקשו לתקן את כתב התביעה ולא הביאו תשובות מספקות בתגובה להתנגדותה של המועצה לשינוי החזית. בשל כך אין מקום לקיים דיון בטענות המערערים גם בבית משפט זה.

חריגה מדיני המכרזים

14.סעיף 3 לתוספת הרביעית לצו המועצות המקומיות מפרט את סוגי החוזים שלגביהם פטורה מועצה מקומית מקיום מכרז. סעיף 3(7) קובע כי:

3.מועצה מקומית רשאית להתקשר בחוזה ללא מכרז אם החוזה הוא מסוג חוזים אלה:

...

(7)(א) חוזה הבא להגדיל את הוצאות המועצה המקומית, בפרט מפרטי חוזה קיים, ובלבד ששיעור הגדלת ההוצאות לא יעלה על 50% מההוצאות לגבי אותו פרט על פי החוזה הקיים;

(ב) חוזה הבא להגדיל את הוצאות המועצה המקומית על ידי הוספת פרטים לחוזה קיים, ובלבד ששיעור הגדלת ההוצאות בשל הוספה זו לא יעלה על 25% מכלל הוצאות המועצה המקומית על פי החוזה הקיים או על 50% אם המועצה קבעה שעריכת המכרז לא תביא תועלת;

המערערים טוענים כי המשיבה חרגה מהוראות הצו, וביצעה עבודות החורגות מהיקף המכרז שפורסם. ראשית, טוענים המערערים כי קביעת בית המשפט המחוזי, לפיה המשיבה חרגה בכ- 40% מהיקף התקציב בלבד - שגויה. זאת מאחר שלשיטתם יש לבחון את החריגה בכל רחוב בנפרד, ולא כפי שבחן בית המשפט המחוזי - ביחס לכלל הפרויקט. לפי חישוב זה, ברחובות מסוימים התקיימה חריגה של למעלה מ-50% מהחוזה הקיים - חריגה האסורה על פי הצו. כמו כן, לטענת המערערים חרגה המשיבה ביחס לפרטים מסוימים מתוך החוזה, בשיעור גבוה מ-50%, בניגוד להוראות סעיף 7(א) לצו. שנית, אף אם שיעור החריגה מהחוזה הוא 40%, ההחלטה לחרוג מהתקציב בשיעור זה אפשרית רק אם "המועצה קבעה שעריכת המכרז לא תביא תועלת". המערערים גורסים כי דרישה זו מתקיימת רק כאשר מקבלת המועצה החלטה לאחר דיון במליאה בזמן אמת, וכי החלטה כזו לא התקבלה. לאור זאת טוענים המערערים כי החיוב שנגבה מהם מבוסס על אדנים לא חוקיים ועליו להתבטל. המשיבה גורסת כי החוזה שנכרת בעקבות המכרז כולל תניה שלפיה רשאי מהנדס המועצה ליתן הוראות בכתב לביצוע שינויים שיגדילו את היקף העבודה ב-50% מן הסכום המקורי על פי החוזה. החוזה אושר במועצה כדין, ועל כן הסכמת המהנדס כמוה כהחלטת מליאת המועצה כי עריכת מכרז חדש לא תביא תועלת. כמו כן טוענת המשיבה כי אין הגיון כלכלי בעריכת מכרז חדש בנסיבות בהן הקבלן נדרש לבצע עבודות נוספות, שנחיצותן מתגלה תוך כדי ביצוע העבודות הראשוניות על פי המכרז.

15.לא מצאתי מקום לשנות את קביעת בית המשפט המחוזי כי החריגות מכלל הוצאות המועצה על פי החוזה עומדות על 40 אחוזים בלבד, ולא את ההכרעה כי המועצה מילאה את דרישות החוק וקבעה שעריכת מכרז לא תביא תועלת. הכרעות אלו מבוססות היטב בחומר הראיות. אולם, סעיף 7(א) כולל בתוכו תנאי נוסף לפטור מחובת המכרזים, והוא כי אם מעוניינת המועצה להגדיל את הוצאותיה בפרט מפרטי החוזה, היא פטורה מעריכת מכרז רק אם שיעור הגדלת ההוצאות לגבי אותו פרט לא עולה על 50%. המועצה ביצעה חריגות בפרטים רבים מפרטי החוזה, גם לדבריה, ונותר לבחון לגבי חלקן, אם לא עלו על 50 האחוזים המותרים על פי חוק. לצורך פטור לפי סעיף 7(א) אין די בכך שהחריגה מסך כל החוזה אינה עולה על 50%. ויודגש, הדרך הראויה לבחון את גובה החריגה בהקשר זה אינה ביחס לכל רחוב כפי שסברו המערערים, אלא ביחס לכל פרט מפרטי החוזה, לפי לשון הצו. כלומר, הבחינה תיעשה בצמוד לחוזה הספציפי שנכרת עם הקבלן, וביחס לכל פרט מפרטיו. לכן אף אם החריגות מכלל הוצאות החוזה עומדות, כאמור, על 40%, אין די בכך כדי לעמוד במכלול התנאים שקובע סעיף 7(א), ובכלל זה התנאי שלפיו לא יעלה שיעור הגדלת ההוצאות לגבי אותו פרט על 50%.

16.אמנם, כאשר מתברר למועצה כי יש צורך בעבודות נוספות כדי לסיים את הפרויקט בו החלה, ובכלל בכל מקום שבו נדרשת המועצה לבצע עבודות נוספות לאחר סיום חוזה קיים - יש תכופות יתרון בהעסקת ספק קיים או בהרחבת החוזה. בדרך זו עשויה הרשות הציבורית להוזיל את עלויות העסקה, שכן היא חוסכת את העלויות הכרוכות בעריכת מכרז חדש, וכן נחסך מהמועצה הסיכון שבהעסקת ספק חדש ולא מוכר. כמו כן, הרחבת ההתקשרות עם ספק קיים עשויה לתמרץ את הספק להצטיין בעבודתו, בתקווה כי הרשות תעדיף להיעזר בו שוב בעתיד. מאידך גיסא, בהתקשרות המשך מעין זו טמונה סכנה כי הפיקוח שמפעילה המועצה על הספק יהיה מועט, וכי ספק היודע כי ההתקשרות עמו תוארך בכל מקרה - עשוי דווקא להוריד את רמת ביצועיו. התקשרות אוטומטית עם ספק קיים מקטינה גם את הסיכוי של ספקים חדשים להציע את שירותיהם לרשות, וכך פוגעת בשוויון ובתחרות החופשית ומונעת מהרשות לבחון האם הספק הנוכחי הוא אכן הטוב ביותר או היעיל ביותר לביצוע העבודות.

נראה כי בחירת מחוקק המשנה למנוע את האפשרות להרחיב את תנאי החוזה ללא צורך במכרז נובעת אף מן החשש להענקת טובות הנאה מצד הספק לרשות, על מנת שתרצה להרחיב את העסקתו, וכן מן החשש מפני פגיעה בטוהר המידות ביחסים שבין הרשות לבין ספק - חששות שאם יתממשו, עשויים הם לשמוט את הקרקע מתחת לרעיון המכרז בכללותו, ולחתור תחת מטרותיו (ראו עומר דקל מכרזים כרך ראשון 233-232 (2004); עומר דקל מכרזים כרך שני 245-240 (2006); עומר דקל חובת המכרז של גופים מינהליים 249-246 (2001)). אך גם במקרה בו הצורך בשינויים כה רחבים נבע ממחדל של הרשות מלהעריך נכונה את היקף העבודות, וללא חשש מפני פגיעה בטוהר המידות, יש פגם בכך ששינויים מאוחרים בתנאי החוזה נעשים הרחק מעין הציבור ומעינם של המתחרים האחרים במכרז, דבר המקטין את מידת הפיקוח הציבורי עליהם (ראו מכרזים, כרך שני, בעמ' 242). אילו היה המכרז מנוסח מלכתחילה בהתאם לצורכי העבודה בשטח - יתכן כי ההצעות בו היו שונות וכי מציע אחר היה מעלה הצעה זולה ויעילה יותר עבור המועצה (וראו גם מכרזים כרך ראשון בעמ' 233-232). יתכן אף כי מגבלות פורמליות כאלה או אחרות ימנעו מהרשות לפרט במכרז את מלוא הוצאותיה המתוכננות, ואת מלוא היקף העבודות, אך בדרך של הרחבת החוזה תוכל היא לחמוק מאותן מגבלות.

17. שיקולים אלה הינם כבדי משקל, וברי כי יש בהם כדי להשפיע על שאלת הפטור ממכרז. אולם, מחוקק המשנה שקל ובחן את היתרונות והחסרונות הגלומים בהרחבת ההתקשרות עם ספק קיים, והאיזון שערך ביניהן משתקף בסעיף 3(7) לתוספת הרביעית, הקובע מתי התקשרות כזו תהיה לגיטימית. סעיף 3(7) לתוספת הרביעית משקף איזון ראוי בין חובת המכרזים מחד גיסא, לבין הצורך המעשי של מזמין המכרז לאפשר את התאמתו לצרכים חדשים העולים בעקבות העבודות בשטח, מאידך גיסא, וקובע את הגבול שממנו חריגות מהחוזה אינן לגיטימיות. ויודגש - פטורים ממכרז נועדו להיות החריג לכלל בדבר חובת המכרזים, ונפסק בעבר כי יש לפרשם על דרך הצמצום (ראו למשל בג"ץ 4672/90 אריאל הנדסת חשמל רמזורים ובקרה בע"מ נ' עיריית חיפה, פ"ד מו(3) 267 (1992); מכרזים כרך ראשון בעמ' 219).

18.המועצה סברה כי החוק מאפשר לה לחרוג מעבר לחמישים אחוזים בפרט מפרטי החוזה, ובלבד שהחריגה בכל הפרויקט אינה עולה על סך זה. בפרשנות זו העדיפה המועצה את השיקול של נוחות העבודה מול הקבלן, ושל חיסכון אפשרי בעלויות מכרז חדש, אולם הפחיתה בערכן של עיקר מטרות דיני המכרזים. המועצה נמנעה בבחירתה זו מלתור אחר ההצעה הטובה או הזולה ביותר עבור העבודות הנוספות (אשר הייתה כאמור עשויה להשפיע גם על בחירת הזוכה במכרז מלכתחילה), ולא שקלה מספיק את הפגיעה האפשרית בשלטון החוק במקום בו חורגת רשות מנהלית מהסמכות שהוקנתה לה.

19.החששות המתוארים מפני מתן פתח להרחבת חוזה קיים מקבלים משנה חשיבות במקרה שלפנינו, שבו, באופן חריג, מממנים תושבי המועצה באופן ישיר את הוצאות הסלילה, כמעט במלואן. התושבים במקרה זה אינם חלק מהליכי קבלת ההחלטות ואין להם שליטה - ועתים אף אין להם ידיעה בזמן אמת - על החריגות אותן מבצעת המועצה. מנגנון זה יוצר בעיית נציג, כאשר דומה כי ככל שהמועצה נושאת בעצמה בשיעור נמוך יותר מהוצאות הסלילה - כך עשוי לקטון התמריץ הכלכלי שלה לעבוד ביעילות. חוק העזר, עליו התבססה המועצה בהודעות הגבייה, אמנם מסמיך אותה לגבות מבעלי הנכסים ברחוב הנסלל את השתתפותם בהוצאות הסלילה, אולם אין ביכולתו להסמיך את המועצה לחרוג מהוראות דין אחר, ואין הוא יכול לשמש מסלול לעקיפת עקרונות דיני המכרזים. חוק העזר מקנה לרשות סמכות לחייב את בעלי הנכסים להשתתף בהוצאות הסלילה שהוצאו כחוק, ולא מעבר לכך. הוא אינו אלא "אבן אחת בפסיפס" של הוראות החוק (ראו יצחק זמיר הסמכות המנהלית כרך א 80 (מהדורה שניה, 2010)). ולכן, כדי שהפעולה המינהלית (בענייננו, פעולת הגבייה) לא תחרוג מעיקרון חוקיות המינהל, על הרשות לקיים גם את הוראות החקיקה המגבילות את סמכותה. כאשר דרשה המועצה מהתושבים לשלם דמי ההשתתפות המבוססים באופן ישיר על כספים שהוציאה בדרך האמורה חרגה לדעתי המועצה מסמכותה.

הנה כי כן, חריגה בהיקף של למעלה מחמישים אחוזים בפרט מפרטי החוזה כמוה ככריתת חוזה חדש. צו המועצות המקומיות קובע כי חוזה זה צריך היה להיעשות בדרך של מכרז. משבחרה המועצה להגיע עם הקבלן להסכמים לפיהם תורחב מסגרת העבודות במידה ניכרת זו, אך עשתה זאת ללא קיום מכרז - בכל מקום בו כלל החוזה הנוסף עם הקבלן חריגה של למעלה מחמישים אחוזים בפרט מפרטי החוזה - אין המועצה מוסמכת על פי חוק העזר או על-פי דין אחר לגבות מתושביה סכומים חורגים אלה, עד שאותו חלק בהודעות הגבייה הנוגע לאותם סכומים - בטל.

20.לאחר שקראתי את דבריו של חברי, השופט י' עמית, ראיתי להוסיף דברים אלה. חברי מבקש ללמוד מהגיונה של עוולת הפרת חובה חקוקה על התוצאה הנכונה במקרה שלפנינו, אף על פי שטענות המשיבים במקרה זה נמצאות כולן בגדרי המשפט המנהלי. ואולם אף נסיט מבטנו לעבר הגיונם של דיני הנזיקין לעניין זה, איני סבור כי המסקנה המתבקשת מכך היא זו שמציע חברי. אכן, באשר לעוולת הפרת החובה החקוקה - אין די בקביעה כי המועצה הפרה את חובתה החקוקה כלפי התושבים בכך שלא עמדה בדרישות דיני המכרזים, כדי לתת להם את הסעד המבוקש. כדי שהפרת החוק תוליד עוולה של הפרת חובה חקוקה ידרשו התושבים, בין היתר, להראות כי ההוראה החוקית שהופרה נועדה לטובתם וכי העלות העודפת שהוטלה עליהם קשורה בקשר סיבתי להפרת ההוראה. אף שלעמדתי אין מקום להכריע בשאלות אלה במסגרת ההליך שלפנינו, הרי שלא ניתן לשלול את האפשרות שהגבלת החריגה המותרת מן המחיר שנקבע במכרז נועדה גם להגנת התושבים שיישאו באופן ישיר בעלויות החריגה. מכאן גם הקשר הסיבתי בין הפרת כללי המכרזים לבין דמי ההשתתפות - גובה דמי ההשתתפות נגזר ישירות מגובה העלויות העודפות להן התחייבה המועצה. מכל מקום, הקשר שבין ההוצאות שהוציאה המועצה בניגוד להוראות הדין לבין גביית הכספים מן התושבים אינו דורש שימוש בדיני הפרת חובה חקוקה, ולא נטען כך לפנינו.

21.עוד איני מסכים כי "פועלה של אי חוקיות זו במישור הציבורי-מינהלי וביחסים בין המועצה לקבלן" בלבד. אי החוקיות משפיעה באופן ישיר על גובה דמי ההשתתפות והיא פוגמת בבסיס החוקי לגביית דמי ההשתתפות העודפים. המועצה חרגה מהמסגרת החוקית המסדירה את פעולותיה וגבתה מן התושבים למעלה מכפי שהחוק מתיר לה. אמנם, חוק העזר מקנה למועצה סמכות לגבות מן התושבים את הוצאות הסלילה, אולם לא יתכן שסמכות זו תכשיר כל חריגה שחרגה המועצה מהוראות החוק (ואף מצב בו המועצה לא ערכה מכרז כלל). ויודגש, קביעה זו אין פירושה כי בכל מקרה בו חורגת מועצה מקומית מסמכותה - יוכלו תושביה לדרוש השבה של כספים ששילמו לה, בדרך זו או אחרת. הקשר הישיר שיוצר ההסדר החוקי בין גובה עלות הבנייה לבין דמי ההשתתפות שמוטלים על התושבים - הוא תנאי לקיום הקשר ההדוק שבין ההפרה לבין שאלת חוקיות דרישת התשלום, ובמצב בו קשר ישיר זה לא מתקיים - לא יוכלו התושבים לטעון כי יש לבטל חיובים חוקיים אחרים ששילמו ושבהם המועצה השתמשה באקראי למימון הוצאה בלתי-חוקית. על-כן אין גם חשש כללי מפני ניצול לרעה של התושבים את הפגמים המתקיימים בהחלטות המועצה. בנסיבות דנן, אם יתברר כי המועצה חרגה חריגות משמעותיות מהוראות החוק ומהעלות שהתחייבה לה במכרז, תוך אדישות לעלויות שיפלו על תושביה והתנהלות לא זהירה עם כספם - ולנוכח הקישור הישיר בין העלויות לבין דמי ההשתתפות כאמור - לא הייתה המועצה רשאית לגבות מן התושבים תשלומים המבוססים על חריגה כזו מסמכות.

22.חברי השופט עמית מפנה לדיון במערכת היחסים שבין העירייה לקבלן שנערך בע"א 6705/04 בית הרכב בע"מ נ' עיריית ירושלים (טרם פורסם, 22.01.2009). אכן, אי החוקיות עשויה להיות בעלת השפעה גם על תוקף החוזה בין המועצה לקבלן, אולם הקבלן אינו צד לסכסוך שלפנינו וטענות מעין אלה לא עלו במסגרת ההליך. אך אף אם נבקש ללמוד מן היחסים שבין המועצה לקבלן, נראה לי כי השיקולים אותם יש לשקול במישור מערכת היחסים שבין המועצה לבין התושבים הם שונים. עניין בית הרכב עוסק במקרה בו חוזה שערכה עירייה עם גוף פרטי לא עמד בדרישת סעיף 203 לפקודת העיריות [נוסח חדש]. סעיף זה קובע כי חוזה שעורכת העירייה לא יחייב אותה אלא אם הוא חתום על ידי ראש העירייה והגזבר. בית המשפט פסק כי אין מקום לביטול ולהשבה מלאה של התמורות שניתנו על-פי החוזה. עם זאת, בית המשפט לא פסל את ההשבה כליל אלא פסק כי יש לסייגה ולהימנע מהשבה מלאה. לתוצאה זו הגיע בית המשפט הן דרך דיני הביטול וההשבה שבדיני החוזים, הן באמצעות דוקטרינת הבטלות היחסית. בענייננו התושבים אינם מעוניינים בהשבת דבר מה שהתקבל על-פי החוזה אלא בהכרזה כי גביית היתר שגבתה המועצה - בטלה. לנוכח זאת, ממילא, אין מקום לדון בשאלת ביטול החוזה והשבת התמורות החוזיות, והשאלה שלפנינו תוכרע על בסיס עקרונות המשפט המנהלי.

23.אך יותר מכך - הכרעת בית המשפט בעניין בית הרכב התבססה על שיקולים שיסודם בנסיבות אותו מקרה, ואשר אינם בהכרח נכונים גם לענייננו ולמערכת היחסים שבין העירייה לתושבים. בעניין בית הרכב הרשות הייתה מעוניינת בהשבה של הכספים ששילמה מכוחו של חוזה שאינו עומד בדרישות החוק. שונה המצב כאשר התושבים, שאינם חלק מן החוזה ושלא הייתה להם יכולת למנוע את הפגם המנהלי, הם אלה שמבקשים סעד בעקבות גבייה שלא כדין. שיקול מרכזי שהוביל את בית המשפט לקבוע כי אי החוקיות לא תוביל לבטלות והשבה מלאה בעניין בית הרכב הוא שיקול הצדק וההגינות. בית המשפט התחשב בחוסר תום הלב שהפגינו שני הצדדים לחוזה, ופסק כי מאחר שהמשיכה העירייה לקיים את החוזה במשך ארבע שנים וחצי, הפגם שנפל בחוזה לא יספיק כדי לזכותה בהשבה מלאה. במקרה דנן, בו הרשות מעוניינת לגבות דמי השתתפות בהסתמך על הפעולה הבלתי חוקית, ואילו התושבים הם שמעוניינים בהכרזה על בטלות הודעות הגבייה - שיקולי הצדק וההגינות מובילים למסקנה כי הסכומים נגבו מהתושבים שלא כדין. יתרה מכך, בעניין בית הרכב סבר בית המשפט כי חובת ההשבה, ממנה לא הייתה פטורה העירייה, חשובה כדי להרתיעה מלפעול בניגוד לחוק וכדי לתמרץ אותה לנהוג בהגינות כלפי האזרח.

לבסוף, הפעולה המנהלית הפסולה של כריתת החוזה בניגוד לדיני המכרזים אינה מתבטלת, והחוזה נישאר מחייב בין הצדדים לו. אולם פעולת הגבייה, שלגישתי, כאמור, חורגת כשלעצמה מסמכות המועצה - בטלה. גם בכך שונה המצב מעניין בית הרכב, שכן השאלות המשפטיות הנוגעות לביטול חיובים הדדיים הנובעים מחוזה שונות הן מהשאלות הנוגעות לבטלות הודעת חיוב חד-צדדית.

24.סופו של דבר, הערעור מתקבל בחלקו. מוצהר בזאת כי גביית התשלום בגין חריגות של למעלה מ-50% מהמוסכם על פי חוזה הבנייה אינה כדין והיא בטלה. סבור אני כי יש להחזיר את התיק לבית המשפט המחוזי, כדי שיבחן את טענות המערערים באשר לשיעור החריגות של למעלה מ-50% באופן פרטני, לגבי כל אחד מפרטי החוזה. יתר טענות המערערים - נדחות.

המשיבה תישא בהוצאות המערערים וכן בשכר טרחת עורך דינם בסכום של 20,000 ש"ח.

המשנה-לנשיאה

השופטת א' פרוקצ'יה:

אני מסכימה לדעתו של חברי, המישנה לנשיאה ריבלין, כי יש לדחות את הערעור, למעט לענין הטענה בדבר חריגות בפרטים שונים שבחוזה הסלילה, שבעניינה ראוי להחזיר את הענין לערכאה הדיונית כדי שתבדוק את משמעותה המעשית, ותכריע בטענות המערערים באשר לשיעור החריגות של למעלה מ-50% ביחס לכל אחד מפרטי החוזה.

חברי, השופט עמית, אינו שותף לגישה לפיה, לחריגות האמורות בהסכם הסלילה, הנוגדות את הוראות סעיף 3(7)(א) לתוספת הרביעית לצו המועצות המקומיות, ישנה השלכה על היחסים המשפטיים שבין הרשות המקומית לתושבים באשר לגובה דמי ההשתתפות שמותר לרשות לגבות מהם. לגישת השופט עמית, המגבלה המוטלת על פי אותה הוראה על סמכות ההתקשרות של הרשות המקומית ללא מכרז אינה מכוונת להגנתם של התושבים, ועניינה נועד לתכליות אחרות במישורים אחרים.

במחלוקת זו, דעתי היא כדעת המישנה לנשיאה. אכן, לא כל פסול חוקי, ולא כל חריגה מסמכות הרשות המקומית הכרוכה בקשר בינה לבין קבלן המבצע עבודות על פי הזמנתה, משליכים בהכרח על יחסי הרשות הציבורית עם תושביה. אולם מקרה זה שונה במובן זה שהחריגות הנטענות מהוראות הצו הביאו, לכאורה, לכך שהרשות המקומית בצעה שלא כדין, ותוך חריגה מסמכות, עבודות החורגות מהיקף החוזה המותר בלא מכרז בפרטים שונים. מחריגות אלה נגזר במישרין חיובם של התושבים בדמי השתתפות בעלות הסלילה. בנסיבות אלה, ברי כי קמה בידי התושבים עילת השבה כלפי הרשות המקומית, ככל שיוכיחו שארעו חריגות שלא כדין בפרטים שונים של החוזה, אשר כתוצאה מהן הם חוייבו בכיסוי הוצאות גבוהות מאלה שלרשות הותר להתחייב בהן ללא מכרז בנסיבות אותו ענין.

עם זאת, אבקש לסייג עמדה זו בדרך הבאה:

מהעמדה המוצגת בידי חברי, המישנה לנשיאה ריבלין, אפשר ועשוי להשתמע כי, ככל שיוכח כי בפרטים מסוימים בחוזה ארעה חריגה בשיעורי עלויות הסלילה מעבר למותר ללא מכרז, כי אז זכותם של התושבים לקבל השבה של אותם סכומים שנגבו מהם ביתר הינה זכות אוטומטית שאינה כפופה לסייגים כלשהם.

בענין זה אבקש להבהיר, כי אף שבנסיבות האמורות עשויה לקום בידי התושבים זכות להשבה כמשמעותה בסעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט-1979 (להלן - חוק עשיית עושר) עדיין כפופה זכות זו לסייגים על פי הדין וההלכה הפסוקה, ובתוך כך גם להוראות סעיף 2 לחוק עשיית עושר הקובע כי בית המשפט רשאי לפטור את הזוכה מחובת ההשבה לפי סעיף 1, כולה או מקצתה, אם ראה שהזכייה לא היתה כרוכה בחסרון המזכה, או "שראה נסיבות אחרות העושות את ההשבה בלתי צודקת".

הסוגיה הנוגעת לפטור מהשבה על פי סעיף 2 האמור הינה מורכבת ורבת פנים. היא מהווה כיום נושא לדיון נוסף בבית משפט זה בעקבות פסק הדין בע"א 546/04 עירית ירושלים נ' שירותי בריאות כללית (מיום 20.8.09), עליו מתקיים דיון נוסף בדנ"א 7398/09 עירית ירושלים נ' שירותי בריאות כללית (החלטה מיום 10.1.10) (ראו לענין זה גם את פסקי הדין בענין ע"א 1761/02 רשות העתיקות נ' מפעלי תחנות (מיום 20.2.06) וכן את ע"א 6705/04 בית הרכב בע"מ נ' עירית ירושלים (מיום 22.1.09) ו-ע"א 9631/05 דוד ארד נ' מדינת ישראל (מיום 16.12.10) העוסקים באותה סוגיה. הווי אומר, כי גם אם יוכח בערכאה הדיונית כי הרשות המקומית חרגה בפרטים שונים בחוזה מרמת העלויות המותרת בלא מכרז, גם אז ההשבה של כספים שנגבו ביתר כפופה לכללים ולסייגים שבדין, ובהם סעיף 2 לחוק עשיית עושר כפי שפורש ויושם בהלכה הפסוקה. בין היתר, ראוי יהיה לשקול באיזו מידה החריגה של הרשות בפרט זה או אחר, הביאה לגביית-יתר אשר סטתה גם ממחיר השוק המקובל ביחס לאותו פריט; שכן בין מכלול השיקולים הנדרשים במסגרת שיקולי הצדק בהשבה, יש לבחון האם אין מקום להגבילה, בכל מקרה, לדמי השתתפות שנגבו מהתושבים שאינם רק חורגים מהרמה המותרת על פי הצו אלא גם סוטים מהמחירים המקובלים במשק לאותם פריטים. נתונים בדבר רמת המחירים המקובלים בשוק לפריטים השונים ניתן לברר, בין היתר, באמצעות מומחה שיציג נתונים בהקשר לכך בערכאה הדיונית.

אני מצטרפת להערות חברי, המישנה לנשיאה ריבלין, לפיהן ראוי כי הרשות המקומית בענייננו תתן דעתה לצורך לתקן את חוק העזר בנושא סלילת כבישים ומדרכות, על מנת להתאים את הוראותיו למציאות החיים המודרנית, כדי להגשים במשולב את תכלית ייעולה של פעילות הרשות המקומית בתחום זה, בצד הבטחת עניינם של התושבים בקיום מנגנון גבייה הוגן וצודק של דמי השתתפות בפעולות הסלילה, כל אימת שאלה נדרשים.

השופט י' עמית:

1.חברי, המשנה לנשיאה השופט ריבלין, היה נכון לקבל במישור העקרוני את פרשנות המערערים לגבי סלילת המדרכה, אך רווח והצלה עמדו למועצה בשל השיהוי בפנייתם של המערערים. כשלעצמי, הייתי מותיר בצריך עיון את פרשנות חוק העזר, באשר פרשנותם של המערערים מביאה לתוצאה בלתי מעשית בעליל, לפיה רשאי כל תושב לסלול את קטע המדרכה בחזית ביתו. סלילת מדרכה היא עניין "למקצוענים" ולא למספר אנשים פרטיים הפועלים כל אחד בנפרד. יש לתאם את סלילת המדרכה עם סלילת הכביש, לרבות גובה הכביש ותשתיות הניקוז, הביוב והכבלים לצד הכביש; על המדרכה להיות אחידה לכל אורכה, על פי מפרט אחיד; לעיתים סלילת המדרכה משולבת עם נטיעת עצים, הצבת ספסלים ומתקנים שונים על כל הכרוך בכך, וכיו"ב עבודות הקשורות בסלילת המדרכה. מכאן, שאין זה מעשי להטיל על מספר אנשים פרטיים לסלול מדרכה.

2.משקבע חברי כי המועצה קיבלה החלטה על סלילת הכביש, אותיר בצריך עיון גם את השאלה מה נפקות אי קבלת החלטת מועצה - האם יש בכך כדי לפטור את התושבים לחלוטין מדמי ההשתתפות בסלילת הכביש? האם רשאית המועצה לקבל החלטה המאשררת בדיעבד את סלילת הכביש? וכיו"ב שאלות.

3.איני שותף למסקנתו הסופית של חברי המבוססת על הפרת הוראת סעיף3(7)(א) לתוספת הרביעית לצו המועצות המקומיות.

נוהג מקובל בחוזי קבלנות הוא לאפשר למזמין להגדיל את היקף העבודות וכך נקבע גם בהצעת הקודקס האזרחי הידועה כחוק דיני ממונות פרק שלישי שעניינו חוזה קבלנות. סעיף 199 לקודקס קובע כי המזמין זכאי להורות לקבלן לבצע מלאכה נוספת או שינויים במלאכה המוסכמת, בכפוף לתנאים מסויימים הקבועים בסעיף. הוראה דומה להוראת סעיף 3(7)(א) לתוספת הרביעית אנו מוצאים בפרק ח' ל"חוזה המדף" האחיד של המדינה שכותרתו "שינויים, תוספות והפחתות" המאפשר למדינה כמזמין להורות על שינוי בהיקף העבודות ובלבד שערך כל השינויים לא יגדל או יקטן בלמעלה מ-25% מסכום החוזה או שהכמות בסעיף כלשהו בכתב הכמויות לא תגדל בלמעלה מ-50%.

עם זאת, איני רואה מה להפרת כללי המכרזים ולמתן פטור לתושבים מדמי השתתפות. המדובר בשני מישורים שונים ואין לראות את התוספת הרביעית לצו המועצות המקומיות כחיקוק שנועד לטובתם או להגנתם של התושבים, כביכול עסקינן בהפרת חובה חקוקה לפי סעיף 63 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]. נניח, לדוגמה, שבכריתת החוזה עם הקבלן שביצע את עבודות הסלילה נפלה אי חוקיות בשל הפרת הוראת סעיף 203 לפקודת העיריות או סעיף 193 לצו המועצות המקומיות, עקב אי חתימת ראש המועצה והגזבר. פועלה של אי חוקיות זו במישור הציבורי-מינהלי וביחסים בין המועצה לקבלן, אך איני רואה מדוע ביחסים שבין העיריה או המועצה יש לאפשר לתושב להתגדר באי חוקיות זו כעילה לפטור מדמי השתתפות או היטל בגין עבודות הסלילה שביצע הקבלן (אפילו ביחסים בין המועצה לקבלן אי החוקיות אינה מחייבת בהכרח בטלות והשבה מלאה והשוו ע"א 6705/04 בית הרכב בע"מ נ' עיריית ירושלים (לא פורסם, 22.1.2009). בדומה, איני סבור כי הפרה של אחת מהוראות התוספת הרביעית מצדיקה "סנקציה" בדמות מחיקת החיוב בדמי השתתפות ביחסים שבין המועצה לתושבים.

מכל מקום, במחלוקת שנפלה בין חברי להרכב, אני מצטרף לעמדתה של חברתי השופטת פרוקצ'יה, כך שהמערערים לא יהיו זכאים לקבל הפחתה "אוטומטית" בגובה הפריטים שחרגו למעלה מ-50% מהמוסכם, אלא אם וככל שהסכומים ששולמו לקבלן באותם פריטים, אכן חרגו ממחיר השוק ובמסגרת דיני ההשבה.

על-כן הוחלט כי הדיון בתיק יוחזר לבית-המשפט המחוזי, על-מנת שיבחן אם לא הייתה סטייה בכל אחד מפרטי החוזה בשיעור העולה על 50%, ועל-מנת שיבחן, כדעת השופטת א' פרוקצ'יה והשופט י' עמית, גם את השאלה, אם במקרה שנתקיימה חריגה כאמור, בוצעו העבודות החורגות במחירי השוק המקובלים ובכלל - את השאלה האם ראוי לפסוק למערערים השבה של הסכומים שנגבו ביתר ובאילו שיעורים - וזאת בהתאם לדין ולהלכה הפסוקה. לצורך כך יהא בית המשפט רשאי להידרש להשלמות טיעונים מטעם הצדדים.

ניתן היום, י"ט בטבת התשע"א (26.12.2010).