השופט א' רובינשטיין:

א.ערעור על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים בתל-אביב (השופט (כתארו אז) ד"ר מודריק) מיום 23.2.09 בתיקים עת"מ 1475/07 ועת"מ 1564/07. במוקד הערעור השאלה כיצד על מוסדות התכנון לנהוג מקום בו בקשה להיתר בניה מוגשת ללא הסכמתם של יתר בעלי הזכויות בנכס.

רקע והליכים

ב.חברת "בני אליעזר" (להלן המשיבה) והגב' לאה פלינקר (להלן המשיבה 3) מחזיקות, כל אחת, במחצית זכויות החכירה במגרש הנמצא בגבעתיים (להלן המגרש). על המגרש נבנו שני בתים, החולקים קיר משותף ורשומים בלשכת רישום המקרקעין כבית משותף. לכל אחת מן הדירות הוצמדה מחצית מן החצר הקרובה אליה; יתר הרכוש המשותף, ובכלל זה הגג, לא הוצמד.

ג.המשיבה הגישה לועדה המקומית לתכנון ובניה בגבעתיים (להלן הועדה המקומית או המערערת) בקשה להקמת בניין מגורים בן 5 קומות על מחצית המגרש. המשיבה 3 התנגדה לבקשה מנימוקים שונים, וביניהם הפגיעה באופי השכונה, המורכבת בעיקר מבתים צמודי קרקע, וניצול מופרז של זכויות בניה שעלול לגרוע מזכויותיה. בהחלטתה מיום 25.9.05 קיבלה הועדה המקומית את התנגדות המשיבה 3 - ודחתה את הבקשה. הועדה נימקה את החלטתה, בין היתר, בכך שלא התקבלה הסכמה של לפחות 75% מבעלי הזכויות בנכס. לעניין הקומה החמישית בבנין המתוכנן נקבע, כי הוראות תב"ע גב/2002, החלה במקום, אינן מתירות ניוד שטחים מהקומות השונות לשם הרחבת חדר היציאה לגג, ובין היתר, ללא שטחים אלה אין בידי המשיבה אחוזי בניה די הצורך להוספת הקומה.

ד.על החלטה זו עררה המשיבה לועדת הערר (המשיבה 2). בטרם ניתנה החלטת הועדה ניהלו הצדדים משא ומתן, אשר לא הבשיל לכדי פשרה, ומשכך ניתנה ביום 7.3.07 החלטת הועדה אשר נסבה, בין היתר, על הסוגיות הבאות: (1) היקף זכויות הבניה - נקבע, כי בניגוד לחישוב שהציגה המשיבה, זכויות הבניה העומדות לרשותה מסתכמות ב-414.2 מ"ר, וזאת כיון שלא ניתן לחשב את תוספת זכויות הבניה בגין הוספת שתי מעליות (5% למעלית) מכלל החלקה, אלא ממחציתה בלבד; (2) תוספת קומה חמישית - נקבע, כי הוראות התב"ע מתירות לועדה לנייד שטחים לצורך הרחבת חדר היציאה לגג רק לצורך דירת גג (פנטהאוז), ואילו הקומה המבוקשת אינה דירת גג כהגדרתה בתב"ע. הודגש, עם זאת, כי ככלל בהינתן אחוזי בניה די הצורך אין מניעה תכנונית להוספת קומה חמישית; (3) התנגדות המשיבה 3 - לשיטת הועדה, במצב דברים זה, בו אין מחלוקת לגבי זכותה הקניינית של המשיבה, אין מגבלות תכנוניות על הבניה, ולא נעשה שימוש בזכויות הבניה של המשיבה 3 - אין מניעה לאשר את הבקשה, לגבי ארבע קומות, ללא הסכמתה.

ה.שני הצדדים עתרו לבית המשפט לעניינים מינהליים: המשיבה הלינה, בין היתר, על החלטת הועדה בנוגע להיקף אחוזי הבניה העומדים לרשותה ואופן חישובם. נטען גם, כי הועדה מוסמכת לאשר הוספת קומה חמישית, משום שמגבלות הניוד אליהן התייחסה נוגעות רק להרחבת חדר היציאה לגג לדירת גג. הועדה המקומית טענה, בעיקר, נגד הקביעה לפיה אין מחלוקת לגבי זכותה הקניינית של המשיבה, ולכן אין מניעה לאשר את הבקשה בהעדר הסכמתה של המשיבה 3. עוד טענה הועדה המקומית נגד אישור התכנית חרף התנגדותה התכנונית. יצוין, כי המשיבה 3 אמנם לא הגישה עתירה מטעמה, אך יוצגה בהליך. במהלך הדיון בבית המשפט קמא שינתה המדינה, המייצגת את ועדת הערר, את טעמה; תחילה סברה כי יש מקום לתכנון מחדש, ואולם לאחר מכן טענה (כפי שעתידה היתה לטעון בפנינו), כי יש לקבל את עמדת הועדה המקומית, בעיקר בשל הצורך לברר זכויות קנייניות בטרם תכנון.

ו.בית המשפט לעניינים מינהליים קיבל את עתירת המשיבה, ודחה את עתירת הועדה המקומית. במישור התכנוני, נדחו טענות המערערת, כי הבניה המבוקשת תיצור במגרש שעטנז תכנוני של בניה רוויה ובנית צמודת קרקע, ונומק כי אין מניעה שהבניה תתבצע בשלבים, כך ש"האנדרוגינוס התכנוני" העלול להיוצר יתקיים אך באופן זמני עד לבניה בחלקה של המשיבה 3. לעניין היקף זכויות הבניה נקבע, כי ככל שהוספת שתי מעליות על ידי המשיבה אינה גורעת מזכויותיה העתידיות של המשיבה 3, זכאית המשיבה לבנותן ולקבל את תוספות הבניה שבצידן, ואלה יחושבו משטח המגרש בשלמותו ולא ממחציתו. נוכח חישוב זה נקבע, כי יש בידי המשיבה די אחוזי בניה להוספת קומה חמישית. במישור הקנייני, נקבע, כי יש ליישם לענייננו את פסק הדין בבג"צ 879/89 בניני ט.ל.מ. חברה לבנין נ' הועדה המקומית, פ"ד מד(2) 831 (להלן עניין ט.ל.מ), לפיו מקום בו ישנה בקשה להיתר בניה בבית משותף, יש להחיל את תקנות התכנון והבניה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות), תש"ל-1970 (להלן תקנות התכנון והבניה), קרי, כי יש ליידע את בעלי הזכויות בבית המשותף על הבקשה ובידי אלה להשמיע התנגדותם, אך מוסדות התכנון אינם זקוקים להסכמתם כדי לאשר את הבקשה בהיבט התכנוני. טענת הועדה המקומית, לפיה יש להחיל על המקרה את פסק הדין בבג"צ 1578/90 אייזן נ' הועדה המקומית לתכנון לבניה (לא פורסם)) - שעניינו הפניית הנושא הקנייני לבית המשפט האזרחי - נדחתה, בנימוק שהלכת אייזן חלה במצבים בהם אין מתגלית זכותו הקניינית של המבקש, ואין זה המקרה בענייננו.

הערעור

ז.הערעור שלפנינו הוגש על ידי הועדה המקומית בלבד, והגב' פלינקר לא הגישה סיכומים מטעמה. ערעור הועדה המקומית מתמקד בשלוש טענות עיקריות: (1) נטען, כי הקביעה לפיה רשאית המבקשת לנייד שטחי הבניה מהקומות האחרות לצורך הרחבת חדר היציאה לגג סותרת את הוראות התב"ע; (2) עוד נטען, כי בניגוד לקביעת בית המשפט קמא, המשיבה לא הוכיחה זכות קניינית בנכס, שכן תכניתה כוללת פגיעה ברכוש המשותף ושינויו, ולשם כך נדרשת הסכמת השותפים בנכס. נטען גם, כי זכויות הבניה המיועדות למגרש הן בגדר נכס משותף, והמשיבה אינה רשאית לנצלן ללא הסכמת המשיבה 3; (3) לבסוף נטען, כי החלטת בית המשפט קמא מהוה התערבות בשיקול הדעת התכנוני של הועדה המקומית. בסיכומיה שבה המדינה והצטרפה לעמדת המערערת; לשיטתה, ועדות התכנון אינן נדרשות "לחקור בציציותיו הקנייניות" של המבקש, וככל שישנה ראיה מינהלית מספקת לקיומה של זכות קניינית, על הועדות לדון בבקשה; אך במקרה זה בו מבקשת המשיבה לשנות מן היסוד את אופיו של הבית המשותף, ואת הזכויות ברכוש המשותף - קמה למוסדות התכנון עילה לסרב לדון בבקשה.

ח.בסיכומיה טענה המשיבה, כי הסכמת המשיבה 3 אינה נדרשת לצורך אישור בקשתה. נטען, כי לפי תקנה 2א(4) לתקנות התכנון והבניה, אמנם נדרשת הסכמת יתר בעלי הדירות בבית המשותף לבקשה, אך מהפרשנות שניתנה לתקנות התכנון והבניה בעניין ט.ל.מ - אליו נדרש בית המשפט קמא - עולה, כי ישנה חובה ליידע את בעלי הדירות בבקשה כדי שאלה יוכלו להביע התנגדות, אך הסכמתם אינה מהוה תנאי לקבלת ההיתר. לשיטת המשיבה, הפרשנות שהוצגה על ידי המערערת מעניקה זכות וטו לבעלי דירות בבתים משותפים, ותוצאה זו עלולה לעודד התנגדויות שאינן ענייניות, ולגרום לעיכוב הליכי בניה ופיתוח. במישור התכנוני נטען, כי הבקשה עומדת בהוראות תכניות המתאר הרלבנטיות המייעדות את המגרש לבניה רוויה. בעניין הקומה החמישית טענה המשיבה, כי אין בכוונתה להרחיב את חדר היציאה לגג אלא לבנות קומה נוספת, ומשכך אין להחיל בעניינה את הוראות סעיף 6.1.4.2 לתב"ע החלה (האוסר על ניוד שטחים לצורך הרחבת חדר יציאה לגג אלא לצורך הוספת דירת גג), וכי הסעיפים הרלבנטיים לעניינה (6.1.2 ו-6.1.4.1) מתירים הוספת קומה בתנאים מסוימים, וביניהם אחוזי בניה מספיקים, ותנאי זה מתקיים נוכח קביעתו של בית המשפט קמא.

הדיון בפנינו

ט.באת כוח הועדה המקומית (עו"ד לרנר) חזרה על כך, שהבניה הרוויה המתוכננת על ידי המשיבה תשנה כליל את אופי המגורים בשכונה, וכי התכנית כוללת פגיעה ברכוש משותף ושימוש בזכויות בניה משותפות, ולפיכך רשאים מוסדות התכנון שלא לדון בבקשה עד להכרעה בסוגיה הקניינית. לעניין הקומה החמישית נטען, כי הוראות התב"ע אינן מאפשרות ניוד שטחים לצורך הוספת קומה חמישית באופן המבוקש. באת כוח המשיבה (עו"ד בירן) טענה לפגיעה בזכויות המשיבה, אשר רכשה את המגרש בהתחשב בזכויות בניה המוקנות לו, ואם יתקבל הערעור לא יהא בידה לממשן. לבסוף נטען, כי תכניות המשיבה עומדות בהוראות התב"ע הרלבנטיות. בא כוח המדינה (עו"ד קידר) טען, כי ככלל אין מוסדות התכנון מוסמכים לדון בשאלות קנייניות, אך הם נדרשים להביע עמדה במקרים חריגים בהם מוגשת בקשה ללא זכות קניינית. עו"ד קידר ציין גם, כי העמדה שהובעה על ידי מוסדות התכנון אינה שוללת את פתרון המחלוקת הקניינית באמצעות פניה לערכאות האזרחיות.

דיון והכרעה

י.בטרם נדון בטענות הצדדים ראוי להבהיר, כי קיים פער מסוים בין התנהלות חלק מן הצדדים בהליכים שתוארו לבין טענותיהם בהליך זה. הועדה המקומית, אשר טוענת כי אין לדון בהיבטים תכנוניים של בקשה הנעדרת תימוכין קנייניים, דנה בפועל בהיבטים התכנוניים בבקשת המשיבה (ראו החלטתה מיום 25.9.05). ועדת הערר (המיוצגת על ידי פרקליטות המדינה) הפכה את עורה והצטרפה בהליך זה (בבית מהמשפט קמא) לעמדת הועדה המקומית, אף שבהחלטתה מיום 7.3.07 קבעה, כי אין מניעה לאשר את הבקשה ללא הסכמת המשיבה 3. ולבסוף הועדה המקומית היא זו הטוענת לפגיעה בזכויות המשיבה 3, אף שהאחרונה לא יזמה את ההליכים נגד החלטת ועדת הערר, ולא הגישה סיכומים מטעמה בהליך זה. חרף האמור, נדון בטענות, כפי שהועלו בפנינו למהותן. עוד אציין, כי התלבטתי מאוד בתיק זה, לא רק כיון שערכאות מכובדות שונות הביעו דעות שונות בתכלית זו מזו, אלא בעיקר לגופו של עניין. שאלתי את עצמי האם דינו של בית דו-משפחתי הרשום כבית משותף כדינו של בית משותף דירות לעניין דנא, שהרי במהות לאמיתה מחצית הבית שייכת לצד האחד ומחצית לשני. עוד התלבטתי בשאלה האם יש לתת לשותף זכות וטו רבת שנים על בניה שהיא אפשרית לפי התב"ע החלה. עם זאת אוסיף, כי אין לראות את המערערת כמתעברת על ריב לא לה משלא התייצבה המשיבה 3, שכן בתפקידה הציבורי של המערערת עליה להידרש לסוגיות העלולות להתעורר שוב ושוב בשטחיה.

יא. דומני שמן הראוי תחילה "לעשות סדר" בתמצית בפסיקה שהצדדים אוחזים בה זה בכה וזה בכה, ולעניות דעתי אין בתוכה סתירה. בפרשת ט.ל.מ. לא היתה מחלוקת באשר לזכויות קנייניות, והשאלה היתה בינוי בשטח השייך קניינית לאחת הדירות בבניין, ששכנים התנגדו לו. בעניין זה קבע בית המשפט, כפי שיובא להלן, כי אין מניעה שבמישור התכנוני ידונו מוסדות התכנון חרף התנגדויות. בפרשת אייזן, שנדונה בסמוך לעניין ט.ל.מ. ונדרשה אליו, נדון מקרה שבו - להבדיל מ-ט.ל.מ. - לא היה המדובר ברכוש צמוד לאחת הדירות אלא ברכוש משותף, ולעניין זה נפסק כי משיוכרו הזכויות הקנייניות, יידון הפן התכנוני. לשלמות התמונה אוסיף, אף שאין הדבר קשור ישירות לענייננו שלנו, כי ברע"א 9552/06 סטרולוביץ נ' לזרוביץ (לא פורסם) נדונה בניה שלא כדין, ועל כן נפסק, בהמשך לפסיקה קודמת (לרבות אייזן), כי "אי אפשר שיירשמו במרשם המקרקעין זכויות במבנים שנבנו שלא כדין, שכן בכך תינתן גושפנקה לעקיפת חוקי תכנון והבניה". ועתה נבוא לפרטי הדברים.

סוגי המחלוקות שמוסדות התכנון צריכים לדון בהם

יב.השאלה המרכזית שבפנינו עניינה כאמור האופן בו נדרשים מוסדות התכנון לנהוג מקום בו בקשת היתר מוגשת ללא הסכמת יתר בעלי הזכויות בנכס. אין חולק, כי סמכות מוסדות התכנון מוגבלת לדיון בשאלות תכנוניות, וכי אין הם מוסמכים לדון בשאלות קנייניות: "בשום מקרה לא תכרענה הועדות בשאלות הקנייניות לגופו של הענין, הואיל והפונקציה המוטלת עליהן היא תכנונית בלבד" (עניין אייזן הנזכר; ראו גם פסק דינו של השופט ג'ובראן בעע"ם 3493/08 שחמון נ' רשות הרישוי המקומית לתכנון ובניה תל אביב-יפו (לא פורסם), פסקה 20). לגישה זו טעם מבורר, הועדות אינן מוסמכות בדין וגם אין מומחיותן בשאלות קניין; עליהן לפעול על יסוד תשתית קניינית נתונה ומובהקת. מנגד, מוסדות התכנון רשאים לדון בבקשה גם במצב בו בעלי זכויות בנכס מתנגדים לבקשה מטעמים תכנוניים. הדברים עולים מהפרשנות שניתנה לתקנות התכנון והבניה בעניין ט.ל.מ:

"המחלוקת בין הצדדים היא אם על פי האמור בתקנות הנ"ל, תנאי מחייב הוא, שבכל מקרה יחתמו בעלי הדירות בבית המשותף (או נציגות הבית המשותף) על כל בקשה להיתר בניה בבית המשותף כאמור בתקנה 2א'(4), ומבלי חתימה כזו לא תדון הועדה בבקשה; או שמא האמור בתקנה 2ב' מסייג את האמור בתקנה 2א'(4) במובן זה, שאם לא חתמו כל בעלי הדירות, יש לנקוט בפרוצדורה הקבועה בתקנות 2ב' ו-2ג' ולאחר נקיטת ההליך לפי תקנות אלה תוכל הועדה לדון ולהכריע בבקשה" (עניין ט.ל.מ, 833).

"הפתרון בו בחר מחוקק המשנה הוא, שבלי לפגוע בכל זכות קנינית של בעלי דירות אחרים בבית המשותף ובזכויות העומדות להם ביחסיהם עם העותרים, על הועדה לדון ולהכריע אם על פי שקולים תכנוניים ראוי ליתן היתר בניה לעותרים, ואם כן (ובלבד שנתקיימו הוראות תקנות 2ב' ו-2ג') - עליה ליתן אותו להם גם אם המשיבים לא חתמו על הבקשה והם מתנגדים למתן ההיתר" (שם, 835, ההדגשה הוספה - א"ר).

יג.יודגש, כי פסק הדין בעניין ט.ל.מ התייחס למצבים בהם יש "תימוכין קנייניים" לבקשת ההיתר, והתנגדות השותפים - שזכויותיהם מוגדרות - נבעה מטעמים תכנוניים. במצבים בהם התנגדות הצדדים נובעת מכך שהבקשה נעדרת תמיכה קניינית, רשאית הועדה לסרב לדון בבקשה:

"לפיכך אם יוצא לכאורה מהחומר שהומצא על ידי המבקש או בעלי הקנין האחרים בנכס שאין למבקש זכות קניינית, תוכלנה הועדות להפנות את המבקש לבית המשפט המוסמך; ... בשום מקרה לא תכרענה הועדות בשאלות הקנייניות לגופו של הענין, הואיל והפונקציה המוטלת עליהן היא תכנונית בלבד... לאור האמור לעיל וכשעמדת הועדות היא שלכאורה אין לעותרת זכות קניינית, הואיל ומדובר ברכוש משותף, רשאיות הן להפנות את העותרת לבית המשפט המוסמך" (עניין אייזן, פסקאות 2-1; ההדגשה הוספה - א"ר).

מן האמור עולה, כי מקום בו הועדה סבורה, שאין בידי מבקש ההיתר "תימוכין קנייניים" לבקשה התכנונית (למשל, בקשה לבניה ברכוש המשותף), תעכב את הבקשה עד להכרעת הערכאה המוסמכת בסוגיה הקניינית. גישה זו נובעת הן מן הרצון למנוע דיוני סרק בהיבטים תכנוניים של הבקשה, שאפשר שכלל לא יהיו נתונים למימושו (ראו גם רע"א 4138/10 קלצוק נ' אורון (לא פורסם) פסקה ח'), והן מן השאיפה להימנע ממצבים בהם מוסדות התכנון יהיו מעורבים בשאלות קנייניות, שבהן - כאמור - אינם מוסמכים לדון. ההבחנה היא איפוא בין מקום שבו אין שאלה באשר לזכויות קנייניות, למקום שבו זכויות אלה לא הובהרו כנחוץ.

יד.בספרות הוצע נימוק נוסף לגישה שננקטה בעניין אייזן, לפיו דיון על ידי מוסדות התכנון בהיבטים תכנוניים של בקשה הנעדרת "תימוכין קנייניים", עשוי להוביל להכשרתה בפועל של בנייה לא חוקית. כך למשל, מתן היתר בניה לבניה ברכוש המשותף, בהיעדר "תימוכין קנייניים" לעשות כן, עשוי להכשיר בניה המנוגדת לחוק המקרקעין ולהביא לפגיעה בזכויותיו של שותף בנכס. נטען, כי כדי למנוע מצב זה על מוסדות התכנון, לדון בהיבטים התכנוניים רק לאחר שהוכח היסוד הקנייני לבקשה (ראו מ' בניאן דיני מקרקעין עקרונות והלכות (2002), 755-754; ראו והשוו עע"ם 9057/09 איגנר נ' בן נון (לא פורסם), פסקה 30) נימוק זה יש בו - בכל הכבוד - טעם, וראו פרשת סטרולוביץ הנזכרת.

טו.כדי להשיב לשאלה אם במקרה דנא מוסדות התכנון רשאים לעכב את הדיון בשאלות התכנוניות, עלינו איפוא לבחון אם למשיבה "תימוכין קנייניים" לבקשתה. נזכיר, כי לטענת המשיבה אין מחלוקת בנוגע לזכויותיה הקנייניות, ואילו לטענת הועדה המקומית והמדינה, בקשת המשיבה נעדרת "תימוכין קנייניים", ולכן יש לעכב את הדיון בבקשתה עד להכרעה בסוגיה הקניינית. אציין כבר עתה, לאחר התלבטות כנזכר, כי מקובלת עליי בסופו של יום עמדת הועדה המקומית, וזאת משום שהתכנית כוללת בניה ברכוש משותף וניצול זכויות בניה, באופן העלול לפגוע בזכויות המשיבה 3. אטעים כאן: יתכן שהשאלה הקניינית עשויה להיפתר במהירות סבירה בהליך שיפוטי באין הסכמה (כגון על-ידי פירוק השיתוף) - אך בהיעדר הסכמה לעת הזאת, קשה להלום "קיצור דרך", אשר יתכן כי יפגע בזכויות המשיבה, וכידוע מקום שבקניין ענייננו, זכות חוקתית היא (סעיף 3 לחוק יסוד: כבוד האדם וחרותו).

על הזכויות הקנייניות בבעלות משותפת

טז.סעיף 27 לחוק המקרקעין קובע:

"27. בעלות משותפת במקרקעין

מקרקעין שהם של כמה בעלים, בעלותו של כל אחד מהם לפי חלקו מתפשטת בכל אתר ואתר שבמקרקעין ואין לשום שותף חלק מסוים בהם".

למשיבה ולמשיבה 3 בעלות משותפת במגרש, ולפי הוראות סעיף 27 זכויותיו של כל אחד מן הבעלים משתרעות על כל חלקי הנכס, ובכלל זה גם על המבנים המחוברים למקרקעין (ראו סעיף 1 ו-12 לחוק המקרקעין; ודברי ההסבר להצעת חוק המקרקעין, תשכ"ד-1964, הצעות חוק 612, 203). זכותו היחסית של כל אחד מן השותפים בנכס המשותף היא מתמטית - ואינה מוגדרת פיסית (ע"א 2950/07 סולימאן נ' מדינת ישראל (לא פורסם) פסקאות 42-41; מ' דויטש קניין (כרך א', תשנ"ז) 487). מצבי שיתוף אלה עלולים להוליד חילוקי דעות בנוגע לאופן השימוש בנכס המשותף וניהולו, ולכן קבע המחוקק בפרק ה' לחוק המקרקעין הוראות להסדרת היחסים בין השותפים בכל הנוגע לשימוש בנכס, וכן איפשר לשותפים להסדיר סוגיות אלה בעצמם באמצעות הסכם שיתוף. לבחינת הסדרים אלה נפנה כעת, ונזכור כי מה שלעיני אדם מן היישוב נראה, כשהמדובר בבית דו-משפחתי, כשני נכסים נפרדים - הריהו משפטית נכס בעל מאפיינים קנייניים משותפים (ובנידון דידן - כבית משותף), שלהימלט מהם (מה שלעתים רצוי וראוי) יש צורך בהליך מתאים.

יז.נזכיר, כי פרק ה' לחוק המקרקעין אמנם מבטא את גישתו הפוזיטיבית של המחוקק, לפיה לכל שותף חופש פעולה לשימוש בנכס - אך בד בבד קבע המחוקק גם סייגים לחופש הפעולה מחשש להתנגשויות בין השימושים השונים (י' ויסמן דיני קניין - בעלות ושיתוף (תשנ"ז), 527-526). דוגמה לסייג שהוטל על חופש השימוש נמצא בסעיף 30(ג) בו נקבע, כי שותף המבקש לבצע פעולות החורגות מהניהול והשימוש הרגיל בנכס המשותף זקוק להסכמת שותפיו. בחוק אמנם אין הגדרה לדיבור "ניהול או שימוש רגילים", אך סבורני, כי הפסיקה והוראות אחרות בחוק מובילות אותנו למסקנה, כי בניה על המקרקעין המשותפים אינה באה בגדר "שימוש רגיל". כך למשל נקבע, כי שותף המבקש להרחיב את דירתו על חלק מן המקרקעין המשותפים, אינו רשאי לעשות כן ללא הסכמת יתר השותפים:

"אפילו נקבל את טענת המשיבים, שהמקום שמעליו הם רוצים לבנות נועד למטרה זו ואיננו שייך בלעדית למערערים, הרי שלפחות הוא משותף לכל בעלי הדירות שבבית, ולפי סעיף 30 (ג) לחוק המקרקעין : 'דבר החורג מניהול או משימוש רגילים טעון הסכמת כל השותפים'; משמע, שבלי הסכמת המערערים אין המשיבים רשאים לייחד את השטח הנדון לבניה שלהם, שללא ספק היא חורגת מן המושג של ניהול או שימוש רגיל במקרקעין" (ע"א 403/73 בצלאל נ' סימנטוב, פ"ד כט(1) 41, 49 - השופט ברנזון).

דברים אלה הם גם צו השכל הישר.

יח.אינדיקציה נוספת לכך שבניה על מקרקעין בבעלות משותפת חורגת מניהול או שימוש רגיל עולה מסעיף 46 לחוק המקרקעין, לפיו הקמת מחוברים במקרקעין על ידי אחד השותפים, לצרכיו הפרטיים ולא לצרכי הכלל (למשל לטובת תחזוקת המקרקעין) מבלי שהיה זכאי לכך על פי דין או הסכם, תהוה עילה לבקשת פירוק השיתוף (ראו ויסמן, שם, 225-224; דויטש, שם, 629). דומני, כי בחירת המחוקק לראות בבניה לא מוסכמת על מקרקעין משותפים עילה לפירוק השיתוף, מעידה על עמדתו, כי אין בניה זו באה ככלל בגדר שימוש או ניהול רגיל.

יט.כך גם במשפט העברי נקבע, כי בשימוש לא מקובל לכאורה במקרקעין, אשר נעשה ל"צורך גדול" (בדומה לתחזוקתו התקינה של הנכס) ניתן לסטות מן הכלל של "אחרי רבים להטות" (שמות, כג, ב'); קרי, המיעוט רשאי לכפות את עמדתו על הרוב (ראו שולחן ערוך חושן משפט, הלכות שותפים בקרקע קסא, א). בחיבור שיתוף נכסים (בסדרה חוק לישראל בעריכת נ' רקובר (תשס"ט) 50-49) מופנים אנו להבחנה שערך ר' דוד פרדו בין שלושה סוגי פעולות הנעשות בנכס המשותף ולהסכמה הנדרשת בעטיין: דבר העולה כדי צורך גדול, ניתן לעשותו ללא הסכמת הרוב; דבר שיש בו צורך קצת, ניתן לכפותו על השותפים רק אם הדבר עולה בקנה אחד עם מנהגי המדינה; ואילו דבר שאין בו צורך כלל - לא ניתן לכפותו אף אם היה בגדר מנהג מדינה.

זכויות המשיבה ובניה ברכוש המשותף

כ.כאמור, הוראות פרק ה' לחוק המקרקעין יחולו מקום בו אין בין הצדדים הסכם שיתוף, ואילו בענייננו רשום הבית בלשכת המקרקעין כבית משותף, לגביו מוסדר השימוש ברכוש המשותף בהוראות פרק ו' לחוק המקרקעין, ובתקנון הבית המשותף המהוה מעין הסכם שיתוף (בענייננו חל התקנון המצוי). עלינו לבחון איפוא את זכויותיה של המשיבה ברכוש המשותף בהתאם להוראות פרק ה' ולתקנון.

כא.סעיף 52 לחוק המקרקעין קובע הגדרה שיורית לרכוש משותף - "כל חלקי הבית המשותף חוץ מן החלקים הרשומים כדירות". בסעיף צוין גם, כי הגג הוא חלק מן הרכוש המשותף אלא אם ייקבע אחרת על ידי הצדדים. כפי שיוסבר, להבחנה זו בין דירות (ובכלל זה, חלקים מוצמדים) לבין הרכוש המשותף נודעת חשיבות, נוכח השלכותיה על זכות השימוש בחלקים אלה (ראו יהושע ויסמן "יחד ולחוד בבית משותף" משפטים ט"ז (תשמ"ו) 197, 198-197). בסעיף 55(א) לחוק המקרקעין נקבע, כי לכל דירה בבית המשותף יוצמד חלק בלתי מסוים מן הרכוש המשותף. משמעות הדבר היא, כי כל עוד לא הוצמד הרכוש המשותף לדירה מסוימת, אין בידי בעלי אותה דירה זכויות קנייניות בלעדיות בחלק מסוים מהרכוש המשותף (ראו ע"א 11965/05 עזבון המנוח קליין נ' שרון (לא פורסם), פסקה 33 לפסק דינה של השופטת נאור). נזכיר, כי בנידוננו פרט לחצר לא הוצמד רכוש משותף נוסף (ראו מוצג 3 בתיק המוצגים מטעם המערערת), כלומר החלק המסוים של הגג הנמצא מעל דירת המשיבה נותר בגדר רכוש משותף, ולכן לאמירה שהמשיבה בונה ב"חלק שלה" אין איפוא אחיזה משפטית, להבדיל ממראית עין עובדתית מובנת.

כב.כאמור, בעלי הדירות בבית המשותף רשאים להגיע להסכמות ביניהם לגבי אופן השימוש ברכוש המשותף ולשינוי הזכויות בו, אך שינויים אלה מחייבים הסכמת השותפים (יצוין, כי להחלטות מסוגים שונים נקבע רוב שונה - ראו לדוגמה סעיפים 59ו' ו-71ב' לחוק המקרקעין), וזאת כדי למנוע מצבים בהם שותפים יקבלו החלטות, החורגות מדל"ת אמותיהם, והפוגעות בזכויות שותפיהם. כך למשל, בסעיף 62 לחוק נקבע, כי אין לשנות בתקנון את זכויותיהם של בעלי הדירות אלא בהסכמתם; הוראה דומה נמצאת בסעיף 2 לתקנון המצוי, לפיו בעל דירה אינו רשאי לערוך בה שינויים, אשר יפגעו ברכוש המשותף ללא הסכמת האסיפה הכללית של בעלי הדירות. נזכיר, כי בענייננו מבקשת המשיבה להרוס את הבית - החלק האחד משני חלקי הבית הדו-משפחתי - מן היסוד, ולבנות תחתיו מבנה חדש, פעולה העולה מטבעה כדי פגיעה ברכוש המשותף (ראו לעניין זה גם סעיף 60 לחוק המקרקעין). חוששני, כי ללא הצמדת הגג לדירת המשיבה אין בידיה זכות קניינית משפטית "שלה" בחלק זה של הבית, ואין נפקא מינא אם הפגיעה מצטמצמת לחלק המסוים הנמצא מעל לדירתה, ומכאן שאין להלום את טענות המשיבה, לפיהן ישנם "תימוכין קנייניים" לבקשתה. בהיעדר אלה, נראה כי מצויים אנו בגדרי פסק הדין בעניין אייזן, לפיו מוסדות התכנון רשאים לעכב את בקשת המשיבה ולהפנותה לערכאה אזרחית להכרעה בסוגיה הקניינית. אינני מקל ראש באי הנוחות שבכך, אך דומה כי אין מנוס, נוכח הפוטנציאל לפגיעה בזכויות המשיבה 3.

זכויות בנייה

כג.לדידי, טעם מרכזי שבגינו נוטה הכף לכיוון הסדרתו של הנושא הקנייני תחילה נעוץ בבקשת המשיבה לנצל מחצית מזכויות הבניה, קרי, מחצית מפוטנציאל הבניה הקיים והעתידי המיוחס לחלקה על-פי תכנית המתאר הרלבנטית (רע"א 2821/95 לוסטיג נ' מייזלס, פ"ד נ(1) 517, 527). בידוע, זכויות הבניה נובעות מן המקרקעין אליהם הן מיוחסות, והן קשורות אליהם קשר בל יינתק (ראו למשל ע"א 10322/03 ישעיהו נ' שטרייכר, פ"ד נט(6) 449, 467; ע"א 151/87 רחמני נ' הדר, פ"ד מג(3) 489, 503) והן מהות נדבך מרכזי בקביעת שווים של אותם מקרקעין (ראו א' איזנשטיין יסודות והלכות בדיני מקרקעין (חלק ג', תשס"א) 99). הפסיקה טרם הכריעה בשאלת טבען המשפטי של זכויות הבניה, וכדברי הנשיא ברק "השאלה האם 'זכויות בניה' הן אובייקט לזכויות קניין והשאלה האם הן בגדר רכוש משותף שניתן להצמידו לדירות בבית משותף, הן שאלות מורכבות שהדעות עליהן חלוקות" (עניין ישעיהו, 465). חרף המחלוקת בדבר טיבן של זכויות הבניה, נדמה כי ניתן לראות בהן מאפיינים של נכס משותף:

"זכויות הבנייה הינן נכס בבעלות משותפת, אף-על-פי שאינו חלק מן הרכוש המשותף. הזכויות הללו נובעות מהבעלות בקרקע, וכיוון שהקרקע עליה ניצב בית משותף שייכת במשותף לדיירים, אף זכויות הבנייה עליה שייכות להם במשותף" (ע"א 432/83 מזרחי נ' חביב, פ"ד מ(4) 673, 680 - הנשיא (כתארו אז) שמגר).

(ראו לעניין זה גם ע"א 19/81 ביבי נ' הורברט, פ"ד לז(2) 497, 501; ע"א 5043/96 גלמן נ' רפול, פ"ד נד(3) 389, 393; ע"א 3451/07 קאופמן נ' כהן (לא פורסם), פסקה 9 לפסק דינה של השופטת חיות). כנכס משותף ניתן להחיל על זכויות הבנייה את דיני השיתוף (גם לעניין פירוק השיתוף), אם מכוח חוק המקרקעין, ואם מכוח דיני השיתוף בחוק המיטלטלין, תשל"א-1971 אותם ניתן להחיל, בשינויים המחויבים, גם על זכויות (ראו סעיפים 9 ו-13 לחוק המיטלטלין; דויטש, שם, 666-665; פסק דינה של השופטת חיות בעניין ישעיהו, 468-467).

כד.החלת דיני השיתוף על זכויות בניה משמעותה, כי בדומה למצבים שתוארו מעלה, בהם בעל זכויות בנכס המבקש לעשות ברכוש המשותף שימוש שאינו סביר או העלול לגרוע מזכויות שותפיו, זקוק להסכמתם. הצורך בהסכמה נובע גם מן האמור ביחס לשוויין הכלכלי של זכויות הבניה. כאמור, שווי המקרקעין מושפע עמוקות מזכויות הבניה המיוחסות לו, וניצול זכויות הבניה על ידי אחד מן השותפים משמעה האפשרי במקרים מסוימים הוא פגיעה בערך המקרקעין (ובבית משותף - בערך הדירות), ולכן על ניצול זכויות הבניה להיעשות בהסכמה בין השותפים, או בעקבות הכרעה שיפוטית.

כה.מעבר לפגיעה הכלכלית האפשרית בערך המקרקעין או הדירות על-ידי ניצול לא מוסכם, שהוא משמעותי במישור המעשי - ישנו גם סיכון, כי שימוש בלתי מבוקר בזכויות הבניה יגרע בפועל מזכויות הבניה של יתר השותפים, שהרי אין הכרח שזכויות הבניה יתחלקו, פיסית, באופן שוה לכל המקרקעין:

"אין בהכרח תאימות בין החלוקה הפיזית של היחידות בבית המשותף ובין האפשרות לממש - כדי אותו חלק עצמו - את זכויות הבנייה בהן. במלים אחרות, העובדה שמי מן הצדדים מחזיק ב-50% מזכויות הבנייה הבלתי מנוצלות, אין משמעותה בהכרח כי יוכל לנצל זכויות אלה בחלק שאותו הוא מחזיק פיזית בבית המשותף" (עניין ישעיהו, 467 - השופטת חיות).

כו.כמובן שאין באמור כדי למנוע מן השותפים לנצל את אחוזי הבניה העומדים לרשותם, אך כיון שעסקינן בנכס משותף שלניצולו השפעה על שווי המקרקעין - נדרשת הסכמה (ברורה או למצער משתמעת) מצדם של יתר השותפים (ראו עניין עזבון קליין, פסקה 42 לפסק דינה של השופטת נאור; ע"א 7156/96 שואעי נ' בכרך, פ"ד נג(1) 469, 476; בניאן, שם, 781). המשיבה לא הצביעה על הסכם בינה לבין המשיבה 3, ופרט לטענותיה בפנינו ובסיכומיה, לא הביאה אסמכתא לתמיכה בטענתה, שבנייתה אינה גורעת מזכויות הבניה של המשיבה 3. אכן, משיבה 3 לא התייצבה בפנינו, ואולם אין במחדלה זה, שאיננו יודעים ממה הוא נובע, כדי לפגוע בזכויותיה. נציין כאן, כי צר לנו על אי התייצבותה של המשיבה 3, עם כל ההבנה לגילה ולעייפותה מן ההליכים; ולוא מן הטעם שטרם הגיע עדיין "סוף פסוק", ויש חשיבות להשמעת קולה שלה ככל שענייניה נדונים.

כז.נוכח האמור, אין בידי להלום את עמדת המשיבה, שובת לב ככל שתהא, לפיה אין מחלוקת בנוגע לזכותה הקניינית. המשיבה מבקשת לבנות ברכוש המשותף ולעשות שימוש בזכויות בניה משותפות ללא שיש בידה "תימוכין קנייניים" מתאימים. כפי שהוסבר, דיון בהיבטים תכנוניים של בקשה בלא תימוכין כאלה עלול להביא לדיוני סרק, ואולי אף - לאו דווקא במקרה דנא - לעידוד בניה בלתי-חוקית, ומשכך צודקות בסופו של יום המערערת והמדינה בעמדתן, כי מוסדות התכנון רשאים היו לעכב את הדיון בבקשת המשיבה עד להכרעה בסוגיות אלה. סבורני, כי עמדה זו מובילה גם לתוצאה רצויה של מעין "תמיכה הדדית" בין דיני הקניין לדיני התכנון והבנייה, אשר כשלעצמי אני רואה בה חשיבות, וכך נזדמן לי לומר בעבר "אך פשיטא שהמצב הנכון והרצוי הוא כי שני המסלולים, הקנייני והתכנוני - ילכו יחדיו, כי במהות לכך נועדו" (ראו רע"א 10165/06 כאסתירו נ' אטל (לא פורסם) פסקה ז'; פרשת סטרולוביץ הנזכרת).

כח.ועם זאת, אין לדעתי להלום את טענות המערערת, כי אין לאשר את הבקשה מנימוקים תכנוניים של שינוי אופי המגורים בשכונה. כעולה מסיכומי המשיבה, אשר לא נסתרו על ידי המערערת, תכנית המתאר הרלבנטית למגרש מתירה בניה רוויה לגובה בשכונה. גם אם יחלוק החולק על התאמתה האסתטית של התכנית לשכונה, וגם אם רוב תושבי השכונה אינם מנצלים את תוספות הבניה שמאפשרת התכנית, כטענת המערערת, אין באלה כדי לפגוע בזכותה של המשיבה לבנות בהתאם להוראות תכנית המתאר, שבקביעתה מן הסתם הובא בחשבון גם אופיה - לרבות והעתידי - של השכונה. אינני סבור, כי יש הגינות במצב בו רוכשי דירות המסתמכים על תכנית מתאר שרירה וקיימת, עומדים בפני שוקת שבורה בבואם לאשר תכנית בניה, בשל שיקולים תכנוניים של הועדה המקומית אשר אינם עולים בקנה אחד עם תכנית המתאר. מקובלים עלי דבריו של בית המשפט קמא בהקשר זה:

"יתר על כן, תוכניות המתאר התקפות מתירות בנייה רוויה באותה שכונה. כיצד אפשר שימינן של מוסדות התכנון תהא מתירה ושמאלן אוסרת? ויתר על יתר, אף הוועדה המקומית אמרה שאילו הסכימה פלינקר (המשיבה 3 - א"ר) לבנייה היה ניתן לה היתר. עד כדי כך גדולה השפעת פלינקר על הוועדה המקומית שהסכמתה די בה כדי להתיר 'פגיעה באופי השכונה'? לא מצאתי בדברי הוועדה המקומית תשובות למכשלות הגיון אלה" (עמ' 12 לפסק הדין).

סוף דבר לעניין היתר הבניה

כט.סיכומם של דברים, המשיבה בענייננו לא הוכיחה כי יש בידה "תימוכין קנייניים" לבניה המבוקשת, ולפיכך חלה הלכת אייזן, המרשה את מוסדות התכנון שלא להכריע בהיבטים התכנוניים של הבקשה, ולהפנות את הצדדים לבית המשפט המוסמך. סבורני, כי זהו הפתרון הרצוי בענייננו כעת, אף כי ער אני לכך שמשמעו הימשכות נוספת על ציר הזמן. משנדחתה התנגדותה התכנונית של המערערת לבקשה, המשוכה שבפני המשיבה נמצאת במישור הקנייני והמשיבה לא תזדקק להסכמת המשיבה 3 אם יפורק השיתוף ביניהן. באמצעות הליך פירוק מסודר ניתן יהיה להבטיח, כי זכויותיה של המשיבה 3 בנכס לא ייפגעו (ובכלל זה גם זכויות הבניה העומדות לרשותה); ויובטחו זכויות המשיבה עצמה, המבקשת לממש את פוטנציאל הבניה במקרקעין, בהתאם לזכויות הבניה שיוקנו לה ותכניות המתאר הרלבנטיות.

הקומה החמישית

ל.הועדה המקומית וועדת הערר דחו את בקשת המשיבה להוספת קומה חמישית בנימוק שאין בידה די שטחי בניה. החלטות אלה של הועדות נבעו מפרשנותן לסעיף 6.1.4 לתב"ע, לפיה ניתן לאשר ניוד שטחי בניה עיקריים בין קומות הבניין (סעיף 6.1.4.1) במגבלות המצוינות בסעיף 6.1.4.2 - המתירות ניוד שטחי בניה לשם הרחבת חדר יציאה לגג רק לצורך הקמת דירת גג (6.1.4.7), וכאמור, הקומה המבוקשת אינה עומדת בהגדרת התב"ע לדירת גג (בין היתר הוגדרה דירת גג כדירה הממוקמת מעל שתי דירות, ואילו הקומה הרביעית המתוכננת כוללת דירה אחת). מנגד טוענת המשיבה, כי אין היא מבקשת להרחיב את דירת הגג (סעיף 45 לסיכומי המשיבה), אלא להוסיף קומה שלמה לפי סעיף 6.1.2, ולשם כך לנצל זכויות בנייה לפי סעיף 6.1.41 (המתיר ניוד שטחי בנייה עיקריים) שלא במגבלות סעיף 6.1.4.2. למותר לציין, כי הועדות לא דנו בבקשה לפי סעיף 6.1.2 וממילא לא קבעו אם מתקיימים יתר תנאי הסעיף.

לא.בית המשפט קמא פסק, כי יש בידי המבקשת די זכויות בניה ולכן ניתן לאשר את הוספת הקומה החמישית. קביעה זו - עם כל הכבוד - קשה להלום. גם אם נלך בדרכו של בית המשפט קמא לעניין חישוב אחוזי הבניה, ונלך בדרכה של המשיבה לעניין החלת סעיף 6.1.2 לתב"ע - עדיין נותר לבחון אם תכניות המבקשת עומדות ביתר תנאי הסעיף (שיפור עיצוב המבנה וסביבתו) בטרם תאושר הבקשה. כן יש להכריע בשאלה אם סעיף חל 6.1.4.1 במנותק מסעיף 6.1.4.2 אם לאו. רק לאחר הדיון בשאלות אלה ניתן יהיה להכריע בבקשת המשיבה להוספת קומה חמישית. אציע לחבריי, לקבל את קביעת בית המשפט קמא בנוגע לשטחי הבניה העומדים לרשות המשיבה, ולהורות לועדה המקומית לדון בשנית בבקשה להוספת קומה תוך התייחסות להתקיימות תנאי סעיף 6.1.2 ולתחולתו של סעיף 6.1.4.1, אך לעשות כן לאחר הבהרת הזכויות הקנייניות כאמור מעלה, כדי שהתמונה תהא שלמה.

כללם של דברים

לב.אציע איפוא לחבריי לקבל את הערעור ולקבוע, כי לא ניתן לאשר את הבקשה כפי שהוגשה, והדיון בה יוחזר לועדה המקומית; נוכח היעדרם של "תימוכין קנייניים", תדון הועדה בבקשה (בהיבטיה התכנוניים) לאחר שיוסדרו הסוגיות הקנייניות, לרבות חלוקת זכויות הבניה. גם בקשת המשיבה לקומה חמישית תידון מחדש על ידי הועדה המקומית לפי האמור, קרי לאחר הבהרת הזכויות הקנייניות, ותוך התייחסות להתקיימות התנאים המנויים בסעיף 6.1.2 ולתחולת סעיף 6.1.4.1 לתב"ע. בנסיבות אציע שלא לעשות צו להוצאות.

השופטת מ' נאור:

אני מסכימה.

השופט ס' ג'ובראן:

אני מסכים.

הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' רובינשטיין.

ניתן היום, ד' בשבט תשע"א (9.1.11).