ע"מ 474/03

ע"מ 474/03

1. נושא החלטה זו הינו זכותו של בן זוג של בן ממשיך במשק חקלאי לאחר הגירושין. המערערת הגישה ערעור על החלטתו של בית המשפט לענייני משפחה בירושלים, שלא לאשר את הזכויות להן היא טוענת, מכוח הסכם הגירושין, בגין הקרקע והדירה שנבנתה עליה, במשק הורי הבעל.

2. המערערת והמשיב נישאו בשנת 1972, והתגוררו בדירה בת 3.5 חדרים בירושלים.

קביעה זו קיבלה את הסכמת המשיבה 5 (אגודת בית זית, להלן: "המושב") ואושרה על ידי המשיב 7 (להלן: "הסוכנות"), ומשיבה 6 (להלן: "מינהל מקרקעי ישראל") שאישרה הקמת יחידת דיור שניה, שתהווה חלק בלתי נפרד מהנחלה, שאיננה ניתנת לפיצול. יצויין כי הזכות שניתנה היא של בר רשות בנחלה. לאור זאת מכרו בני הזוג את ביתם בירושלים, ומכספי התמורה והלוואות נוספות שנטלו בנו בבית זית בית בשטח של 150 מ"ר ברוטו אליה צמודה חצר מגודרת בשטח של 500 מ"ר, בשטח שיוחד לכך על ידי הורי המשיב.

לימים גבא טורא בין בני הזוג. בעקבות כך הצדדים הגיעו להסדר, ובאוקוטובר 1988, חתמו על הסכם גירושין, שקיבל תוקף של פסק דין בבית הדין הרבני האזורי בירושלים. (להלן: "הסכם הגירושין"). המערערת ושני ילדי בני הזוג עברו להתגורר יחדיו בדירה שכורה.

ב 18.7.1992 אישרה הועדה המחוזית לבניה את תכנית בנין עיר שמספרה מי/710, לפיה:

המשיב 1 המשיך להתגורר בדירת הצדדים עד לנישואיו בשנית בשנת 1992, ואז העתיק מגוריו לדירה אחרת.

בתאריך 24.11.1996, ויתר המשיב ללא ידיעתה של המערערת על זכויות "בן ממשיך", ובהסכמת אמו, הועברו זכויות "בר-רשות" במשק ממשיב 1 למשיבים 3 ו-4 (להלן: "האחות ובעלה"). העברת הזכויות אושרה ע"י המינהל בתאריך 15.12.1996.

בתאריך 19.11.97 חתם המינהל על התחייבות לרישום משכנתא על המשק, לבקשת האחות ובעלה, לטובת בנק טפחות בסכום של 250,000 ₪, לצורך הלוואה שניתנה למשיב 1 לשם רכישת דירה חלופית.

לכל אורך התקופה לא העביר המשיב 1 למערערת את סכום עלות הבנייה כמפורט בסעיף 5(א) להסכם הגירושין. על פי טענתו סירבה לקבל, ואילו על פי טענתה הוא הודיע לה כי אין ברשותו את הכסף.

3. לטענת המערערת שונו הנסיבות, בגינן היא ביקשה פיצוי שיכלול את תמורת הדירה, כולל הקרקע. לטענתה, בהעברת זכויותיו לאחות ובעלה, סיכל המשיב 1 כל אפשרות להעברת המשק כולו על שמו, או למימוש המשק, או למימוש ריאלי וכלכלי של הזכויות בדירת בני הזוג, שכן בנסיבות הללו לא ניתן לפצל המשק, על מנת למכור בשוק החופשי את החלק בו מצויה דירת הצדדים והחצר הצמודה לה, בהתאם לסעיף 5(ד) סיפא להסכם הגירושין.

לגירסתה, בנסיבות אלה, לאור הויתור ות..ע. מי/710, לפיה האחות ובעלה אמורים לקבל זכויות קנייניות במקום המערערת ומשיב 1, מדובר על שינוי הנסיבות שעמדו ביסוד הסכם הגירושין, שינוי המצדיק הפעלת סעיף 5(ד) להסכם, באופן שהיא תקבל את מחצית השווי של הדירה והקרקע, אף אם לא נמכרה.

המשיב 1 טוען כי מדובר בניסיון לשנות את הסכם הגירושין שניתן לו תוקף פסק דין. המערערת סירבה לכל אורך התקופה לקבל חלקה, מחצית משווי הבנייה, מתוך מטרה לקבל יותר מזכותה. למערערת לא הייתה זכות בקרקע, השקעתה הייתה בבניה בלבד, ואם ניתנה קרקע במתנה הרי שניתנה לו. רק הוא נקבע כבן ממשיך,ואין מדובר על זכות במקרקעין אלא על זכויות עתידיות לקבלת רשות שימוש לאחר פטירת ההורים. זכויות אלו הועברו על ידי האם לאחות ובעלה ללא תמורה, באישור הגורמים המיישבים.

4. כבוד השופטת נ' מימון, פסקה כי אין לקבל את טענות המערערת, שכן פסק הדין שאישר את הסכם הגירושין תקף ואין לשנותו, ולכן תהיה המערערת זכאית למחצית עלות הבניה. להלן התייחסותה בהקשר לסוגיות הבאות:

א. המערערת לא רכשה מעולם זכויות במשק או בדירה, היא הייתה ברת רשות לגור בדירה, שהופסקה עם עזיבתה את הדירה, בהתאם לעמדת משיבים פורמליים 5-7, בעלי זכויות הבעלות וכן ברי הרשות במשק. כל שיש לה הוא התחייבות כספית של משיב 1 ליתן דמי שכירות, תשלומים או פיצוי כמצוין בהסכם הגירושין. לא חל שינוי נסיבות מאז פסק הדין אשר אישר את הסכם הגירושין, לאורו יש לשנות את ההסכם.

ב. אשר לנסיבות כתוצאה מהויתור על זכויות "בן ממשיך". לפי קביעת בית המשפט קמא אין תנאי בהסכם האוסר על המשיב 1 באופן מוחלט להעביר זכויותיו לאחר. גם אם היה המשיב נותר עם זכויות "בן ממשיך" והיה מקבל את זכויות הוריו, היו אלה זכויותיו שלו ולא זכויות המשותפות גם לה, ובכל מקרה היא ויתרה על כל זכות במשק מכוח הסכם הגירושין שחתמה. ההסכם מדבר על פיצוי במסגרת יחסי הצדדים בינם לבין עצמם. הויתור על זכויותיו כבן ממשיך נבע מכך שהמשיב עבר להתגורר עם רעייתו החדשה מחוץ למשק, וממילא לא מילא את התחייבויותיו לטפל בהוריו, כנדרש מ"בן ממשיך" וכי בעד הויתור לא ניתנה כל תמורה למשיב 1.

5. לדברי המערערת קביעת בית המשפט קמא מנוגדת לפרשנות התכליתית של הסכם הגירושין, ומנוגדת להלכות הפסוקות של בית המשפט העליון בכל הנוגע לזכויות בר רשות לצמיתות שאינן ניתנות לביטול, ולמשמעות הקניית זכויות בן ממשיך.

לטענת המערערת בהסכם, שנעשה בחופזה וכלאחר יד, קיימת התייחסות מפורשת לדירת המגורים, במדרג של חלופות: החל מתשלום פיצוי על סך מחצית מערך הבנייה וכלה באפשרות של העברה קניינית. הזכויות שרכשו הן של בני רשות שאינן ניתנות להעברה. ברם מאז חתימת ההסכם חל שינוי בנסיבות לאור קיום האפשרות להפרדת המגרש מהנחלה. שינוי זה מקנה לה זכות לקבל את הסכום הנובע מביצוע סעיף 5(ד) להסכם.

6. לטענת המשיב 1, בהסכם הצהירה המערערת במפורש כי ידוע לה שהקרקע אינה שלה, ההורים הם ברי רשות, הקרקע לא שייכת להם ובודאי שלא לבני הזוג, אלא למוסדות המיישבים.

בהקשר לאפשרות החלוקה לה טוענת המערערת, בית המשפט קמא קבע כי רישום זכויות החכירה לא הוכחו, לא הגיעו לכלל מימוש ואין לשינויים רלבנטיות על ההסכם, שכן מדובר בזכויות קנייניות ואלו לתובעת זכות כספית בלבד.

7. גדר המחלוקת בערעור שבפני הוא האם לקיים את סעיף 5(א) להסכם הגירושין, או את סעיף 5(ד).

א. פרשנותו של הסכם הגירושין.

ב. המעמד הסטטוטורי של בן ממשיך וזכויות המערערת.

יש לבחון איפוא, אם שונו הנסיבות מאז נחתם ההסכם בהתאם לטענת המערערת.

9. בהסכם נקבעו תניות לא ברורות, ולא הוגדרו מועדי תשלום. את החסרים הללו יש להשלים בדרך של פרשנות, על פי אומד דעת הצדדים, הנסיבות החיצוניות, ותכלית החוזה. ראו דברי המשנה לנשיא (כתוארו אז) א' ברק, בע"א 4628/93 - מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון ויזום (1991) . פ"ד מט(2), 265 :

סעיף 5(ד) עצמו מחולק לשני חלקים, כאשר על פי לשון החוזה קיימת בו אי בהירות. הרישא אוסרת על העברת הזכויות בדירה כל עוד לא התקיים החיוב שבסעיף 5(א), תשלום ערך הבנייה, ואילו בסיפא מדובר על העברה על ידי מכירה בפועל, כתנאי לתשלום הערך הריאלי של הדירה. נשאלת, איפוא, השאלה האם התנאי לתשלום הערך הריאלי של הדירה מותנה בשאלה האם נעשתה העברה או מכירה. העברה יכולה להתבצע בין אם על ידי העברה ללא תמורה, ובין אם על ידי העברה בתמורה. תכלית סעיף 5(ד) להסכם היא כי המערערת תקבל תמורה של עלות הקרקע במידה וסעיף 5(א) לא יבוצע, שכן מבחינתה אין זה משנה אם הבעל החליט לתת את הנכס במתנה או בתמורה. מטרת הסעיף היא מתן פיצוי למערערת באופן שאם סעיף 5(א) לא יבוצע אזי המערערת תפוצה אם תבוצע העברה, בהתאם למלוא ערך הדירה, כולל הקרקע. לב הסעיף הוא בפיצוי המערערת, ולא בדרכים שבהם יועבר הנכס. לפיכך עולה מפרשנות ההסכם כי היה ואם תבוצע ההעברה, בין אם בתמורה ובין אם בלא תמורה, אזי ישלם הבעל לאישה את מחצית מערך הדירה בהתאם למחירה בשוק החופשי, אילו הייתה נמכרת בפועל.

זכותה העקרונית לתשלום ריאלי נובעת מקיומה של אפשרות העברה. די בהעברה, על מנת לקיים את זכותה הקניינית הפוטנציאלית, שהיא לב לבו של סעיף 5(ד), בניגוד לזכותה הראשונית שבאה לביטוי בסעיף 5(א). לפיכך טעה בית המשפט קמא בהניחו כי עם גירושיה ויתרה האשה על זכויותיה. לא כך נאמר בהסכם הגירושין.

יש ליישב את סעיפי ההסכם באופן שההסכם ישתקלל ולא יסוכל. דהיינו אילו המערערת הייתה מקבלת את המגיע לה על פי סעיף 5(א) בעת חתימת ההסכם שקיבל תוקף של פסק דין ב-1988 ייתכן שהייתה יכולה לרכוש נכס חלופי, אולם אם המשיב 1 העדיף לא לשלם לה באותה עת, ולהמתין לימים טובים יותר, הרי הם יהיו במצב של זה נהנה וזה לא חסר. אם לא תאמר כן, הרי לשם מה הוסף סעיף 5(ד)?

דרך נוספת לפרש את הסכם הגירושין הינה באופן שאם לא ישלם המשיב 1 את המגיע ממנו על פי סעיף 5(א) הרי שהסכום שהוא אמור לשלם מאוחר יותר "צמוד" לערך הדירה לרבות הקרקע עליה היא בנויה והחצר, בעת מכירתה. כך למשל ניתן להצמיד תשלום חוב למטבע זר כלשהו או למדד מניות הנסד"ק, וזאת מכח חופש ההתקשרות החוזית.

פרשנות זו עולה גם מהתנהגות הצדדים לאחר כריתת ההסכם, מייפוי הכוח שנתנה האם לאחות ובעלה, בעת קביעתם כבנים ממשיכים במקום המשיב 1 בו צויינה אפשרות :

כך גם הצהירו האחות ובעלה בתצהירם לקבלת זכויות בר רשות בנחלה ובתגובתם לערעור זה, כי "לא יתנגדו להפרדה, אם תתאפשר".

11. אין חולק על כך שסעיף 5(א) לא קוים במשך כחמש עשרה שנה. מאחר ובהסכם לא נקבע מועד לביצועו, היה לבצעו תוך זמן סביר, בהתאם לסעיף 41 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 הקובע:

בע"א 6846/98 - שלמה בן משה נ' רחל קפליוק . פ"ד נו(4), 494 , נדונה הסוגיה בהקשר לחיוב לבצוע שיפוצים, ובית המשפט קבע כי חמש שנים הן הרבה מעבר לזמן הסביר:

כך בנושא מחוייבות לבנייה. במחלוקת בענייננו, הזמן הסביר לביצוע סעיף 5(א) אמור להמדד בחודשים, זאת על מנת לאפשר לה לקנות נכס חלופי לאחר עזיבתה את דירת המריבה, על מנת שלא תישאר היא וילדיה, תלויים על בלימה, נוכח מחוייבות לתשלום שכר דירה, גם אם קיבלה מהמשיב 1 חלק מדמי השכירות שאותם קיבל מהשכרת הנכס.

התנהגות זו של המשיב , דהיינו אי בצוע סעיף 5(א) להסכם במשך 15 שנה, יכולה לנבוע מתוך חוסר אפשרות כלכלית לפרוע את חובו, או מתוך חוסר רצון, או מחשבה שכדאי לחכות עד שניתן יהיה לבצע הפרדה ולמכור את הנכס בערכו הריאלי, כפי שציינתי לעיל.

גם אם נקבל את טענת המשיב 1 כי המערערת סירבה לקבל את התשלום, (בשונה מגירסתה כי הוא סירב לשלם), הרי שאילו היה חפץ, בתום לב, לקיים את ההסכם, היה דואג להעברת התשלום לחשבונה, או לשלוח לה או לבא כוחה, שיק בדואר, כפי ששילם את הסכום החודשי. אין המשיב 1 יכול להנות משני העולמות: אי ביצוע סעיף 5(א) ובד בבד לטעון שגם סעיף 5(ד) אינו בר ביצוע, עקב העברת הזכויות ללא תמורה.

12. כאמור, המעבר מסעיף 5(א) להסכם לסעיף 5(ד) הדן בהעברת המקרקעין לצד שלישי, מותנה באפשרות הפוטנציאלית של מעבר ממעמד של בר רשות למעמד של חוכר. לאחר חתימת החוזה אירעו שני אירועים משמעותיים, לפי הסדר הכרונולוג הבא:

א. אישור תוכנית בניין עיר מי/710 בשנת 1996, שנתנה אפשרות בכוח לבעלי הדין לשנות מעמדם מברי רשות לבעלי זכות לחכירה, וכן הוראות "אגף 62", המאפשרות חלוקה.

ב. ויתור המשיב 1 על זכויותיו כבן ממשיך, בשנת 1996.

13. לטענת המערערת הזכויות שרכשו בני הזוג הן זכויות של בני רשות, שאינן ניתנות לביטול חד צדדי על ידי האם והבן. המשיב 1 טוען כי גם אם היה לו מעמד כבן ממשיך, מעמד זה ניתן לו בלבד ולא למערערת, וניתן אךורק לצורך קבלת היתר בנייה. גם אם הוקנה לה מעמד כלשהו מכוח היותה בת זוגו, הרי משפקעו נישואיה פקע גם מעמדה זה, והועבר לאשתו הנוכחית. הוא ויתר בתום לב על זכותו על מנת לכבד את רצון אמו, מה גם שהעתיק את מגוריו בעקבות נישואיו השניים. הוא אינו מחזיק בדירה אלא קיבל הלוואה לרכישת דירה מחוץ למשק, ולכן אינו עומד בתנאים של בן ממשיך.

כמו כן לטענתו כבר בשנת 1980, בזמן שהיו נשואים ובנו את ביתם בנחלה, נתנו ההורים ייפוי כוח נוטריוני לצורך רישום הנחלה והעברת הזכות של בן ממשיך לאחותו ובעלה. בהתאם למוצגים מש/6, מש/5 כפי שציין. מבדיקת המסמכים הללו עולה כי מוצג מש /5 הוא ייפוי כוח נוטריוני של ההורים להעברת זכויותיהם לבת ובעלה, שבו אין כל תאריך. מסמך מש/6 הוא תצהיר של המשיב 1 . בסעיף 4ב לתצהיר מצויין כי ההורים פנו בשנת 1980 למושב בדרישה למנות את האחות ובעלה כבן ממשיך במקום המשיב 1. מעיון בממצאים נוספים בתיק נמצא סיכום דיון בהקשר לאותה פנייה, מתאריך 30.1.1985 שנערך במושב עם נציגי הסוכנות. במסמך זה נאמר כי לאור סכסוך משפחתי שנוצר בין ההורים לבן, האב בקש לשנות את הבן הממשיך. ברם הדיון הסתיים בכך שעל פי פסקי דין קודמים נקבע שההורים יכולים להוציא את הבן מהנחלה בתנאי שהבן יפוצה ויגיש מכתב ויתור, וכי אין מוצא לבצוע בקשתם במסגרת הישיבה. ויתור זה נעשה כאמור רק ב- 1996, דהיינו 11 שנה לאחר הסכם הגירושין, כך על פי התיעוד שבתיק.

14. נשאלת השאלה האם רשאי היה משיב 1 לוותר על זכויות ששייכות אף למערערת. בע"א 2836/90 - אריה בצר נ' צילביץ נחמה ו-4 אח', פ"ד מו (5), 184, נדונו נסיבות דומות של גירושין לאחר קבלת מעמד של בר רשות. בית המשפט קיבל את הערעור של הבעל הגרוש, ולא איפשר ביטול זכויותיו בבניין ובשטח שעליו ניצב, לאור הביטול החד צדדי שנעשה על ידי האם. זאת בניגוד לטענת המשיב 1 כי הפסיקה הכירה בביטול זכויות בן ממשיך במקרה זה . כבוד השופט א' גולדברג פסק:

15. ויתורו החד צדדי של המשיב 1 על זכותו כבן ממשיך נבע משינוי הנסיבות בעקבות נישואיו והעתקת מקום מגוריו, דבר שמנע ממנו לקיים את התנאים לבן ממשיך.

א. מתן הסכמתו לויתור בשנת 1996, חמש שנים לאחר שאושרה ת..ע. מי/710. התוכנית נתנה למשיב 1 אפשרות פוטנציאלית לחכירת חלקו בנחלה, משמע: מעבר מזכות אישית לזכות קניינית. אם הזכות לבן ממשיך היא "לרבות בן זוגו", בהתאם לתקנה 3(א) לתקנות האגודות השיתופיות (חברות), הרי שהזכות בכוח שייכת גם לה. העברת הזכות ללא ידיעתה נעשתה בניגוד לסעיף 5(ד) רישא להסכם, האוסר כל העברה עד לביצוע סעיף 5(א). ייתכן ופעולה זו נעשתה על מנת שלא להכנס לסעיף 5(ד) להסכם.

ב. הצמידות שבין הויתור על זכויותיו כבן ממשיך, למישכון המשק לצורך הלוואה שקיבל לשם רכישת דירה חלופית. ספק אם היה כאן ויתור ללא תמורה, כפי שמציין המשיב. ההליך תמוה גם מבחינה כלכלית. לכאורה יכול היה המשיב 1 לבצע מכירה, לאחר שינוי מעמדו לחוכר, ולקבל מחצית מעלות הדירה והקרקע. ויתור על סכום זה, במצבו הכלכלי של המשיב 1, בנוסף למחוייבותו ללקיחת המשכנתא נראה מנוגד לכל הגיון כלכלי שהיה נלקח בחשבון על ידי אדם סביר.

בכל מקרה, הויתור איננו רלבנטי מבחינת המערערת. ההסכם מחייב אותו בתשלום אותו יכולה הייתה המערערת לקבל אילו לא היה מוותר על מעמדו בנכס. מטרת ההסכם היא לפצות אותה במקרה של העברת זכויות במקרקעין. אם המשיב ויתר על זכויותיו ללא תמורה, אין זה מעניינה של המערערת. היא זכאית לתמורה בהתאם למיתווה שבהסכם. התוצאה היא כי זכויותיה שלה אינן ניתנות לויתור חד צדדי בהתאם לויתור שנעשה על ידי המשיב 1, ואת ההסכם יש לכבד! Pacta sunt servanda)).

16. הויתור כאמור בוצע בפועל ארבע שנים לאחר אישור תוכנית מי/710, שאיפשרה מעבר למעמד של חוכר. לפיכך נבחן מה המשמעות של החלטה זו, כמו גם הוראות אגף 62, על זכויותיה של המערערת.

בשנת תש"מ הוספו להגדרת הבן הממשיך בתקנות האגודות השיתופיות (חברות) (תיקון), התש"מ 1979, שתי אפשרויות נוספות, העוסקות בהתקשרות הבן הממשיך עם המוסד המיישב או האגודה: קבלת זכות קניינית בהסכם חכירת מישנה של המשק יחד עם האב, או קבלת זכות אישית בהסכם בר רשות, במושבים בהם טרם נרשמה זכות חכירה על שם האגודה, לא כל שכן על שם החברים. הסכם כזה מבטיח את זכותו של החבר לאחר מות הוריו, ברם זוהי זכות אישית בלבד, כפי שהייתה בידי הוריו. זכות זו של בר רשות הייתה בידי המשיב 1.

17. לאור הנסיבות, נבחן האם למערערת יש זכות כלשהי במקרקעין, ובאם התשובה לכך חיובית, האם זוהי זכות אישית או זכות שקיים בה פוטנציאל לקנייניות, בעצם היכולת למכרה לצד שלישי. בית המשפט קמא קבע כי הזכויות ניתנו למשיב 1 בלבד, שכן רק הוא חתום על ההסכם עם הוריו.

ברם, על פי תקנה 3א' לתקנות האגודות השיתופיות (חברות), תשל"ג-1973 [כפי שתוקנו ב 30/12/99] בן ממשיך הוא "לרבות בן זוגו של בן ממשיך".

אמנם אשתו הנוכחית של המשיב 1 אינה צד להליכים, אך בנסיבות שנוצרו, כאשר גם המשיב 1 אינו מחזיק בנכס, הרי שראשית עליו לקיים את התחייבותו כלפי אשתו הראשונה, על פי ההסכם.

18. נשאלת איפוא השאלה האם שונו הנסיבות עקב אישור תוכנות מי/710 והוראות אגף 62, והאם בעקבות ההחלטות הללו קיימת אפשרות להפרדת המגרש מהנחלה. בית המשפט קמא קבע:

קביעה זו של בית המשפט קמא אינה יכולה לעמוד בעינה. סעיף 5(ד) להסכם הגירושין מהווה תניה תקפה. חוזה על תנאי הוא חוזה שהצדדים התנו את נפקותו בתנאי חיצוני, ולא בהתנהגות או בפעולות של צד אחד לחוזה. (ראו גבריאלה שלו, דיני חוזים, מהדורה שניה, הוצאת לאור בע"מ, ירושלים תשנ"ה, עמוד 331-333) . בהתקיים תוכנית בניין עיר מי/710 והוראות אגף 62, כפי שאישרו המשיבים 6,7, בפני, כי הם מוכנים לאשר ביצוע הפרדה על פי הוראות אגף 62. בכך התקיים תנאי חיצוני לתוקפה של הפעולה להכרה בזכות הקניינית הפוטנציאלית. ההחלטות הללו הן חיצוניות לחוזה. בנושא החלטות חיצוניות לחוזה, קיימת מחלוקת בין הנשיא א' ברק וי' אנגלרד, הרואים בכך תנאי מתלה, לבין המלומדים פרידמן טדסקי ושלו, הרואים בכך יסוד הנדרש על פי דין. (שלו, 333)

ההחלטות הללו, בין אם נראה בהן תנאי מתלה, ובין אם נראה בהן יסוד המאפשר חלוקה, הנדרש על פי דין, הן המאפשרות ביצוע סעיף 5(ד) להסכם.

19. גם המשיבים 2-4 מסכימים להפרדת המגרש מהנחלה, בציינם:

כן טוענת המערערת כי היה הסדר עקרוני בין הצדדים להפרדת המגרש ומכירת הנכס בשוק החופשי בסכום של 150,000$ ,שסוכל עקב התנגדות המשיב 1.

יוצא איפוא, שקיימת אפשרות מעשית להפרדה, כפי שנאמר על ידי המשיבים הפורמליים, משמע: לשינוי המעמד של המחזיקים בחלקת המריבה ממעמד של בר רשות למעמד של חוכרים. שינוי כזה מעביר את בני הזוג לסעיף 5(ד) להסכם הגירושין, שכן ההפרדה מאפשרת למכור את הנכס לצד שלישי בשוק החופשי.

ת..ע. מי/710 מהווה דין, גם אם מימושו נראה היה רחוק, והיא הקנתה זכויות קנייניות בכוח לבעלי הדין. המשמעות של ההפרדה היא כי ניתן להפריד את המגרש מהנחלה החקלאית, כאשר במגרש ניתן לקבל חוזה חכירה ואלו המחזיקים בנחלה יישארו במעמד של ברי רשות.

20. סעיף 9 לחוק בתי המשפט לענייני משפחה תשנ"ה-1995 קובע:

21. מסקנת בית המשפט קמא כי למערערת אין כל זכויות במקרקעין או בדירה, וכי זכותה כברת רשות הופסקה עם גירושיה ועזיבתה את הדירה, כאשר התוצאה היא שהיא זכאית למחצית עלות הבנייה בלבד מבוטלת בזאת. כאמור הסכם הגירושין הקנה לה זכויות אישיות וקנייניות. סעיף 5(ד) להסכם הקנה לה זכות קניינית לקבלת מחצית מערך המקרקעין הריאלי, שכן ההפרדה מאפשרת למכור את הנכס לצד שלישי בשוק החופשי. זכות זו קבלה מישנה תוקף בעקבות ת..ע. מי/710, שאיפשרה מעבר ממעמד בר רשות למעמד חוכר, וכן מהצהרתם של הגורמים המיישבים לנכונותם לחלוקה בהתאם להוראות אגף 62, וכן הסכמת האחות ובעלה כי ניתן יהיה לבצע חלוקה בנכס.

22. האחות ובעלה (משיבים 3,4) היו צד להליך, התביעה ייחסה להם עילה של גרם הפרת חוזה ועשיית עושר ולא במשפט על חשבון המערערת. לפיכך ניתן להם יומם בבית המשפט, ויינתן סעד המתייחס אף אליהם. העובדה שהמשיב 1 נישא בשנית אינה גורעת מזכותה של המערערת, שכן יש לקבוע את זכויות הצדדים בטרם שויתר על זכותו כאמור.