האם חיוב בְּהיטל פיתוח אינו תקף מהטעם שהוא הוצא בחלוף זמן סביר מתום עבודות פיתוח התשתיות שבגינן הוטל ההיטל, כפי שקבע בית המשפט קמא בהסתמך על ההלכה שנקבעה בע"א 889/01 עיריית ירושלים נ' אל עמי ייזום השקעות ובנייה בע"מ, פ"ד נז(1) 889 (2002) (להלן: הלכת אל עמי)? או שמא בנייה נוספת שבוצעה בחלוף מספר שנים מתום עבודות הפיתוח מקימה עילה לחיוב, כפי עמדת המערערת (להלן: העירייה) והיועץ המשפטי לממשלה? זו השאלה העומדת להכרעה בערעור שלפנינו.

הואיל והערעור עוסק, בין היתר, בשאלה אם יש מקום לשנות מהלכת אל עמי, החליט ההרכב ששמע אותו – מכוח סמכותו לפי סעיף 26(2) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984 – להרחיב את המותב. שמענו השלמת טיעון מטעם הצדדים וזו עת ההכרעה.

1. בשנת 1992 זכתה המשיבה (להלן: אשבד) במכרז שפרסם מינהל מקרקעי ישראל (להלן: המינהל) להחכרת מגרש בשטח של 6,567 מ"ר בפארק התעשיה "אפק" שבראש העין (להלן בהתאמה: המגרש והפארק). המגרש יועד להקמת מבנה לתעשייה (להלן: המבנה). התשתיות שנועדו לשרת את המבנה – תיעול, ביוב, מערכת להספקת מים וסלילת רחובות – הוקמו מכוח הסדר פיתוח (להלן: הסדר הפיתוח) שנערך בין ארבעה צדדים: אשבד, המינהל, העירייה וחברת מבני תעשיה בע"מ (להלן: מבני תעשיה). לפי ההסדר, המינהל התקשר עם מבני תעשיה בהסכם שלפיו האחרונה תקים את תשתיות הפיתוח בפארק כולו, במימונם של יזמים שיזכו במכרזים לחכירת המגרשים שבתחום הפארק (אשבד היא אחת מאותם יזמים). בהתאם דרש המינהל מאשבד, כחלק מתנאי המכרז, לחתום על הסכם עם מבני תעשיה שלפיו עבודות הפיתוח במגרש יבוצעו על ידיה בתמורה לסך של כ-1.12 מיליון ש"ח. העירייה התחייבה כלפי מבני תעשייה כי "לא תדרוש תשלום נוסף עבור אגרות פיתוח והיטלים באזור התעשייה החדש [איזור התעשייה אפק]" (להלן: ההתחייבות). המצב התכנוני שחל על המגרש באותה עת איפשר בנייה בו בהיקף של 120% (7,880 מ"ר). אשבד מימשה את מלוא זכויות הבנייה הללו בסמוך לאחר זכייתה במכרז.

2. בשלהי שנות ה-90 – שנים מספר לאחר שהושלם פיתוח התשתיות בפארק – ביצעה אשבד בנייה נוספת בנכס עד כדי הכפלת השטח הבנוי ויותר (17,133 מ"ר). חלקה הגדול של בנייה זו בוצע ללא היתר. העירייה הגיבה לכך בשני מישורים: האחד, היא הגישה כתב אישום נגד אשבד בגין עבירות הבנייה – כתב אישום שהסתיים בהסדר טיעון שבית המשפט אישר אותו, ושלפיו האישומים הומרו בצו הריסה ללא הרשעה שכוון לחלק מהבנייה הנוספת. השני, העירייה פעלה לאישור תוכנית חדשה שמכוחה הוצא היתר בניה שהכשיר בדיעבד חלק אחר של הבנייה הנוספת (אולם לא את כולה). ביחס לחלק הנותר של הבנייה הנוספת (כ-3,358 מ"ר), טרם הוצאו היתרי בניה.

3. ביום 10.4.2007 שלחה העירייה לאשבד דרישה לתשלום היטלי פיתוח בסך כולל של 1,522,119 ש"ח בגין הבנייה הנוספת כולה (בשטח של 8,557 מ"ר) (להלן: היטלי הפיתוח). הדרישה נשלחה בהתאם לחוקי העזר העירוניים האלה: חוק עזר לראש העין (אספקת מים), התשכ"ט-1969; חוק עזר לראש העין (ביוב), התשס"ז-2007; וחוק עזר לראש העין (סלילת רחובות), התשס"ז-2006. אשבד, שסברה שדרישת התשלום אינה כדין, הגישה לבית המשפט קמא עתירה מינהלית שכוונה לחיובהּ בהיטלי סלילת רחובות וצנרת מים. ביחס לחיוב בהיטל ביוב, הגישה אשבד ערר לפי סעיף 30 לחוק הרשויות המקומיות (ביוב), התשכ"ב-1962. במסגרת ערר הביוב הגיעו הצדדים להסכמה שהתוצאה בעתירה המינהלית תחול גם בעניינו של היטל הביוב.

4. בגדרי העתירה המינהלית העלתה אשבד שלוש טענות עיקריות: הראשונה, כי העירייה מנועה מלגבות היטלי פיתוח נוכח התחייבותה האמורה; השנייה, כי תשתיות הפארק לא הותקנו בידי העירייה ומשכך אין היא מוסמכת לגבות את היטלי הפיתוח; והשלישית, כי נפלו פגמים בתקינות ההליכים שקדמו למשלוח הודעת החיוב.

פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים

5. בית המשפט קמא (כב' סגן-הנשיאה ע' מודריק) דן בתחילה במהותו של הסדר הפיתוח וקבע שככלל היטלי פיתוח שעירייה גובה בשל תשתיות עירוניות, מחושבים לפי חלקו היחסי של בעל הנכס בעלות הכוללת של התשתית העירונית. בכך נבדלת שיטת ההיטלים משיטת דמי ההשתתפות, שבה מממן בעל הנכס את חלקו היחסי בעלות של תשתית נקודתית מסוימת. סכומו של היטל פיתוח עירוני עשוי להיות נמוך, שווה או גבוה ביחס לדמי השתתפות בהוצאות פיתוח תשתיות במתחם נקודתי. לפיכך המענה לשאלה אם עירייה שוויתרה על גביית היטלי פיתוח ביחס למתחם מסוים ומסרה את ביצוע התשתיות לגורם פרטי, נושאת – ולו חלקית – במימון פיתוח התשתיות, תלויה ביחס שבין סכום ההיטל לבין סכום דמי ההשתתפות באותו מתחם. אם ההיטל שעליו ויתרה העירייה גבוה מדמי ההשתתפות, כי אז ניתן לומר – לשיטת בית המשפט קמא – שהעירייה נשאה בנטל המימון של תשתיות המתחם (בסכום הפער שבין שיעור ההיטל לשיעור דמי ההשתתפות). בכל מצב אחר, אין לומר שהעירייה נשאה בנטל מימון כלשהו. בית המשפט קבע שלא הובאו לפניו נתונים המבהירים אם דמי ההשתתפות נופלים משיעורם של היטלי הפיתוח, אולם בנסיבות העניין ניתן להסתפק בהנחה הסבירה שהעירייה לא הייתה מוותרת על היטלי הפיתוח אם סכומם היה גבוה מדמי ההשתתפות, שהרי ויתור כזה היה גורע מיכולתה לממש את מחויבותה לפיתוח התשתיות העירוניות. מסקנת בית המשפט הייתה אפוא כי העירייה לא נשאה ולא השתתפה במימון עלויות התשתית במתחם הפארק.

6. לאחר מכן פנה בית המשפט לדון במשמעות הסדר הפיתוח לעניין גביית מה שכינה "היטלי פיתוח ראשוניים" (היטלי פיתוח שניתן היה להטיל בגין הבנייה נושא המכרז) ולנפקותה של התחייבות העירייה בהקשר זה. בית המשפט פירש את ההתחייבות כוויתור על הזכות לגבות היטלי פיתוח שניתן היה לגבותם בעת שניתן הוויתור, אך הוסיף וקבע כי אין בה משום ויתור על זכותה של העירייה להטיל היטלי פיתוח כאשר מנוצלות זכויות בניה מעבר להיקף הזכויות שהותר לבנייה במועד מתן הוויתור, וזאת אף אם לא הוקמו תשתיות נוספות בפועל. נקבע כי משיטת ההיטל מתבקש שהגדלת הנכס מחייבת את הגדלת חלקו היחסי של בעליו בהוצאה העירונית הכוללת בגין תשתיות. הגדלה זו אינה כלולה בפטור המקורי שניתן.

7. בהמשך דן בית המשפט בבסיס החוקי להטלת היטלי הפיתוח בנסיבות העניין. בית המשפט עמד על הוראות חוקי העזר האמורים, ועל פיהן בא למסקנה כי העירייה זכאית לגבות היטלי פיתוח בהתקיימו של "אירוע מס" שיחול באחד משניים: התקנת תשתית חדשה המיועדת לשרת את הנכס שכלפיו הוצאה הדרישה לתשלום היטל (או למצער מקיימת "זיקת שירות רופפת" כלפיו); ולחלופין בעת בנייה חדשה (חורגת או מותרת), ובלבד שהדרישה מתייחסת לבנייה שבוצעה תוך זמן סביר לאחר התקנת התשתיות. את מגבלת הזמן לגביית היטלי הפיתוח הסיק בית המשפט קמא מפסק דינו של בית משפט זה בעניין אל עמי. ביישמו תשתית נורמטיבית זו, קבע בית המשפט כי העירייה לא הצליחה לבסס, מבחינה עובדתית, קיומו של "אירוע מס" שיסודו בהתקנת תשתיות חדשות המקיימות זיקת שירות (ולו מינימאלית) לנכס; ואף לא הצליחה לבסס "אירוע מס" שעילתו בבנייה נוספת. שכן על אף שלא הייתה מחלוקת בדבר קיומה של בנייה כזו ובהיקף נרחב, הבנייה בוצעה שנים רבות לאחר הקמת הפארק. נקבע כי זהו פרק זמן שאינו סביר באופן ששומט את הקרקע תחת זכותה של העירייה לגבות את היטלי הפיתוח. מטעם זה, ובשלו בלבד, קיבל בית המשפט את העתירה והורה על ביטול דרישת התשלום שהוציאה העירייה. כמו כן חייב בית המשפט את העירייה בהוצאות משפט בסך של 5,000 ש"ח ובשכר טרחת עורך דין בסכום נוסף של 45,000 ש"ח. מכאן הערעור.

8. העירייה טוענת בערעורה כי קביעתו של בית המשפט קמא שלפיה יש בחלוף הזמן שבין מועד התקנת התשתיות לבין מועד הטלת החיוב כדי לשלול את סמכותה להטיל חיוב בהיטלי פיתוח שעילתם בהוספת בניה בנכס – שגויה, וזאת משלושה טעמים נפרדים: הראשון, משום שטענה כזו לא נטענה בעתירה ואף לא במהלך הדיון בה והיא בבחינת שינוי מחזית הדיון; השני, משום שהיא שגויה לגופו של עניין בהיותה חותרת תחת עצם תכליתה של שיטת ההיטלים; והשלישי, משום שהפרשנות שיצק בית המשפט קמא לפסק הדין בפרשת אל עמי גורפת מדי, והחלתה בנסיבות העניין חורגת מגדרן של הקביעות שם. לחלופין טוענת העירייה, כי גם אם יידחו טענותיה האמורות ביחס לעצם דרישת הזמן הסביר שנקבעה בעניין אל עמי, אזי יישומה של קביעה זו בענייננו שגוי, וזאת מארבעה טעמים שונים: הראשון, כי מדובר בחריגות בנייה כך שאין לזקוף לחובת העירייה את הזמן שחלף ממועד גילוין ועד לדרישת התשלום; השני, כי בניגוד לנסיבות פרשת אל עמי, בענייננו לא מתקיים טעם המצדיק פטור מהיטלי פיתוח, דוגמת חילופי בעלות או מניעות שקמה לעירייה; השלישי, כי לא חלף פרק זמן סביר מאז שהותקנו התשתיות הראשוניות בפארק ועד להטלת החיוב; והרביעי, כי גם לאחר התקנת התשתיות הראשונית בפארק, ביצעה העירייה עבודות תשתית נרחבות המשרתות את הנכס, לרבות בסמוך למועד החיוב.

9. אשבד טוענת כי בית המשפט קמא הגיע לתוצאה הנכונה, הן בשל נסיבותיו המיוחדות של המקרה, הן משום שפסק הדין נסמך על הלכת אל עמי, שאין מקום לסטות ממנה. במישור העובדתי גורסת אשבד כי העירייה ידעה על-אודות תוספות הבנייה בזמן אמת וחרף זאת לא סברה באותה עת כי עומדת לה זכות לגבות היטלי פיתוח בגינן. דרישת העירייה, טוענת אשבד, באה לעולם כתוצאה מהתקשרותה עם חברה פרטית שתפקידה לפעול לגביית תשלומי חובה עבור העירייה והיא מונעת משיקולי רווח שהם בבחינת שיקולים זרים. אשבד גורסת כי לאחר השלמת עבודות הפיתוח בפארק נותר בידי מבני תעשיה סכום עודף של כ-20 מיליון ש"ח (להלן: יתרת הפיתוח), ושסכום זה שימש אותה לפיתוח תשתיות בתחומה. מעובדה זו מסיקה אשבד כי המשיבה וכן יתר חוכרי המגרשים בפארק שילמו סכומי כסף גבוהים משמעותית מהתעריף הקבוע בחוקי העזר עבור פיתוחן של התשתיות, וכי עובדה זו תומכת בפרשנות שלפיה העירייה התכוונה לוותר על גביית היטלי פיתוח בתחום הפארק כל עוד לא הוקמו בו תשתיות נוספות. אשבד סומכת טענתה זו על תצהיר שעשה ראש הרשות המקומית דאז לתמיכה בה ועל נוסח מסמכי המכרז. אשבד מוסיפה וטוענת כי העירייה היא שיזמה שינוי לתכנית; שהשינוי הגדיל את זכויות הבניה; ושהיא עשתה כן במטרה לגבות היטל השבחה ואף עשתה כן בפועל, עוד בטרם שניתנו כל ההיתרים לבנייה הנוספת. במישור המשפטי טוענת אשבד, כי אין מקום לשנות מהלכת אל עמי, אשר בתי המשפט המחוזיים ובית משפט זה פסקו לפיה. לדבריה, הטלת היטלי הפיתוח בנסיבות דנן כמוה כהטלת מס שאין העירייה מוסמכת לגבותו. לבסוף טוענת אשבד, כי העירייה אינה מוסמכת לחייבה בהיטל מקום שעבודות התשתית כולן בוצעו בידי מבני תעשיה והעירייה לא הוציאה כסף למימונן, כפי שנקבע – להשקפתה – בע"א 2939/93 המועצה המקומית ראש העין נ' בן יקר גת ([פורסם בנבו], 18.8.1996) (להלן: עניין בן יקר).

10. נוכח חשיבותה הציבורית של השאלה העומדת לדיון, הודיע היועץ המשפטי לממשלה (להלן: היועץ המשפטי) על התייצבותו בתיק זה מכוח סעיף 1 לפקודת סדרי הדין (התייצבות היועץ המשפטי לממשלה) [נוסח חדש].

11. היועץ המשפטי תומך בעמדת העירייה. לגישתו, החיוב שהוטל על אשבד חוקי, מתיישב עם שיטת ההיטלים ואף מתחייב ממנה. להשקפתו, קביעת בית המשפט קמא נוגדת את מהות שיטת ההיטלים ואת תכליתה והיא גורמת לחלוקה בלתי צודקת של הנטל בין בעלי הנכסים, כמו גם גבייה בחסר ויצירת גרעון בתקציב העירייה בכל הנוגע למימון התשתיות העירוניות. היועץ המשפטי סבור כי עם מימוש בנייה בנכס ותחילת הנאה מהשימוש בתשתיות, קמה לבעל הנכס חובה לשאת בחלקו היחסי בעלות התשתיות, וכי העירייה מצופה להטיל את החיוב בתוך זמן סביר ממועד הבנייה, ולא ממועד ביצוע עבודות התשתית. כל קביעה אחרת, לשיטת היועץ המשפטי, תגרום לכך שבעל נכס שנהנה מתשתיות עירוניות, אינו נושא במלוא חלקו היחסי במימון עלותן, ונהנה מהן על חשבון בעלי נכסים אחרים שנתנו את מלוא חלקם במימון; וזאת תוך פגיעה בציבור כולו עקב הקטנת תקציב התשתיות העירוני. הדברים מקבלים משנה תוקף כאשר מדובר במי שזוכה ל"פטור" מסוג זה בשל בניה חורגת, ללא היתר בניה ושלא כדין.

13. שיטת ההיטל החליפה את שיטת דמי ההשתתפות שנהגה עד שנות השבעים. שתי שיטות המימון – המנויות בחוקים המסמיכים את העירייה להטיל תשלומי חובה כשיטות חלופיות – נבדלות זו מזו הן בתפיסת החיוב הן בבסיסו. לפי שיטת דמי ההשתתפות, בעלי נכסים מחויבים בתשלום בגין ביצוע עבודות תשתית ספציפיות המשרתות באופן ישיר את הנכסים שבבעלותם ומקיימות זיקה ישירה של מימון בין הנכס לבין התשתית המשמשת אותו. דמי ההשתתפות נקבעים בהתאם להוצאות שהוציאה הרשות בפועל, ונועדים לממן עבודות פיתוח קונקרטיות עבור בעלי נכסים גובלים, כנגזרת של עלותן המיידית. החיוב מושת על בעלי הנכסים הגובלים, כל אחד לפי חלקו היחסי בעלות קטע התשתית הקונקרטי, ובהתאם לאמות מידה שונות (ראו: ע"א 1711/02 עיריית חולון נ' ארגון הקבלנים והבונים חולון, פ"ד נח(5) 933, 942-941 (2004) (להלן: עניין עיריית חולון); ע"א 1386/10 המועצה המקומית באר יעקב נ' מדינת ישראל – משרד הביטחון, פסקה 9 ([פורסם בנבו], 29.2.2012)).

14. שיטת דמי ההשתתפות עוררה קשיים בלתי-מבוטלים. היא יצרה אי-שוויון בין בעלי נכסים (למשל, כאשר נכס הגובל ברחוב אחד חויב באופן שונה מאשר נכס הגובל במספר רחובות, או כאשר נכס שבנוי על מגרש שחלקו הצר גובל ברחוב חויב בשיעור נמוך יותר מאשר נכס הבנוי על מגרש זהה בשטחו, שחלקו הרחב גובל ברחוב). היא הטילה עומס מינהלי רב על המנגנון העירוני משום היותה כרוכה בחישובים מורכבים. כך, הרשות נדרשה לחשב באופן מדויק את סך הוצאות הפיתוח של תשתיות הרחוב הגובל, ולחלקו בין הנכסים הרלוונטיים לפי אמות מידה קונקרטיות ובהן שטחו של הנכס הגובל ברחוב. לבסוף, שיטת דמי ההשתתפות אינה מאפשרת כיסוי תקציבי מלא של כלל העלויות הכרוכות בהקמת התשתית, לרבות עלויות עקיפות שבכללן: שכר עובדי הרשות, תשתיות-על שלא ניתן לייחס לנכס קונקרטי, עלות שיפוץ ותחזוקה, שירותי גביה ואכיפה ועוד (לפירוט הקשיים שהעלתה שיטת דמי ההשתתפות ראו ע"א 620/82 מועצת עיריית הרצליה נ' רשף, פ"ד לז(4) 57, 68-67 (1983) (להלן: עניין רשף); עפר שפיר אגרות והיטלי פיתוח ברשויות מקומיות כרך א 114-111 (מהדורה שנייה, 2005) (להלן: שפיר)).

15. שיטת ההיטל נועדה להתגבר על חלק מקשיים אלה. לפי שיטה זו, תעריף ההיטל אינו מחושב בזיקה מימונית לעלות הקונקרטית של הקמת תשתית ספציפית, אלא מחושב כנגזרת מתחשיב מקצועי המבוסס על אומדן של כלל עלויות התשתית שאותו סוג של היטל נועד לממן בתחומי הרשות המקומית כולה. התחשיב נערך על-ידי אנשי מקצוע (מהנדסי תעשיה וניהול, מהנדסי בניין, כלכלנים ושמאי מקרקעין) ומביא בחשבון הן את השטח הבנוי בעת עריכת התחשיב הן את זכויות הבניה שטרם נוצלו לפי התוכנית הקיימת. מתחשיב כולל זה נגזר תעריף ההיטל, המשולם לכל מטר רבוע או מטר מעוקב של בנייה (ראו ע"א 4435/92 עיריית ראשון לציון נ' חב' מאיר סדי בע"מ, פ"ד נב(3) 321, 328-326 (1998) (להלן: עניין מאיר סדי); ע"א 1270/02 עיריית רמת-גן נ' מנחמי בוני מגדלי דוד רמת-גן בע"מ, פ"ד נח(2) 7, 13 (2003); עניין עיריית חולון, בעמ' 943-941; עע"ם 11646/05 מרכז השלטון המקומי בישראל נ' צרפתי, פסקאות י-יב ([פורסם בנבו], 5.9.2007) (להלן: עניין צרפתי)).

16. הגם ששיטת ההיטל מתגברת על חלק מהקשיים ששיטת דמי ההשתתפות לוקה בהם, אין היא חפה מקשיים כשלעצמה. בעניין אל עמי עמד השופט י' אנגלרד על קושי מרכזי הנוגע למישור סמכותן של הרשויות המקומיות להטיל היטלים. כאמור, החוק מסמיך את הרשויות המקומיות לממן את התשתיות שבתחומן ובאחריותן באמצעות גביית אגרות, היטלים או דמי השתתפות. המשותף לתשלומי החובה הללו הוא שכולם מקיימים זיקה ישירה (הנבדלת במידתה בין תשלומי החובה השונים) לעלות השירות שניתן. לעומת זאת אין הרשויות המקומיות מוסמכות לממן את אותן תשתיות באמצעות הטלת מס, המתאפיין בכך שאינו מקיים זיקה ישירה לעלות השירות שניתן (עניין אל עמי, בעמ' 349-345). כאמור, שיטת ההיטל מבוססת על אומדן של עלות הקמת התשתיות הקיימות והצפויות בתחום הרשות המקומית כולה, וכתוצאה מכך זיקתו של תעריף ההיטל לעלותן של עבודות התשתית הקונקרטיות בנכס הגובל אשר יצרו את הבסיס להטלתו, היא זיקה מימונית רופפת (ראו: עניין רשף, בעמ' 66; עניין אל עמי, בעמ' 356). בשל קושי זה עלתה השאלה האם נוכח היקפה המצומצם של הזיקה המימונית, אין ההיטל, לפי מאפייניו המהותיים, בבחינת מס שהעירייה אינה מוסמכת להטילו? בעניין אל עמי היה השופט י' אנגלרד בדעה כי "המאפיינים של היטל הסלילה הנדון מקיימים את היסודות של מס, מן הטעמים האלה: אין זיקה אמיתית בין התשלום ובין השירות; התשלום משמש למימון הוצאות כלליות ולא כהחזר עבור הוצאות מוחשיות ומסוימות של סלילה; התשלום אינו נגבה בצמוד לשירות הניתן בעדו, ולא מבעלי הנכסים הנהנים מהשירות יותר מאחרים" (שם, בעמ' 361). עם זאת נמנע השופט אנגלרד באותה פרשה מלהכריע סופית בשאלת הסמכות לגבות את ההיטל נושא הערעור, וזאת בשל הנסיבות הקונקרטיות של אותו מקרה, שאליהן נשוב בהמשך (שם, בעמ' 362). השופטת ט' שטרסברג-כהן ציינה באותו עניין שהגם שדעתה נוטה לדעה שעל-פי פסיקתו של בית-משפט זה, אין לראות – באופן עקרוני – בהיטל סלילה מס, היא מותירה את השאלה בצריך עיון, משום שהדבר לא היה דרוש להכרעה בנסיבות העניין (שם, בעמ' 363).

17. השאלה העקרונית בדבר עצם סמכותה של רשות מקומית לחייב בהיטל למימון תשתיות נדונה והוכרעה בעניין צרפתי. לאחר שעמד על הקושי האמור במישור הסמכות, לא ראה בית המשפט לשנות מהקו שננקט בפסיקתו של בית משפט זה במשך השנים, שבו אושררה שיטת ההיטל שוב ושוב (השופט א' רובינשטיין, בפסקאות י"ט-כ"א). מסקנתו הייתה שרשויות מקומיות מוסמכותלגבות היטלים בתנאי שיישמרו שני תנאי-סף: הראשון, שהגבייה תותנה בכך שהוקמו תשתיות בפועל ברחוב גובל באופן שמקיים זיקה של הנאה ישירה בין עלות התשתיות לבין החיוב הראשוני בהיטל. במילים אחרות: שיטת ההיטל נשענת על זיקה של הנאה בין ביצוען של עבודות תשתית ברחוב גובל ונשיאה בעלותן לבין עצם החיוב בהיטל. זיקה זו יוצרת את עילת החיוב בהיטל והיא בבחינת תנאי-בלעדיו-אין לגבייתו (ע"א 263/78 חברת החשמל לישראל בע"מ נ' המועצה המקומית נשר, פ"ד לג(1) 757, 763 (1979)). התנאי השני דורש שהסכומים שייגבו יחושבו וישמשו לתכלית שלשמה נגבו ולא להעשרת קופת העירייה, וכן שישקפו נאמנה את ההוצאות הצפויות (עניין צרפתי, פסקה כ"ג). כלומר, ההוצאות הצפויות יקיימו זיקה מימונית כלשהי – גם אם רופפת – בין עלות העבודות החזויה כעולה מהאומדן שנערך לתעריף ההיטל שנקבע. לשם עמידה בתנאי השני, על הרשות להקפיד לעדכן עתית את תעריפי ההיטלים בהתאם לעליית המדדים הרלוונטיים ולהתפתחותן של תכניות התשתית העירונית (עניין צרפתי, פסקה כ"ב). בצד האמור, קרא השופט רובינשטיין למחוקק לשקול הסדרה חקיקתית מחודשת ובהירה של הנושא. באותה פרשה ציינתי אף אני כי חוק העזר המסדיר תשלום היטל סלילה מצוי בגדרה של ההסמכה שבפקודת העיריות; וכי אין מקום לעיין מחדש בהלכות שאישרו את שיטת ההיטלים. נוכח קביעותינו בעניין צרפתי, חוקיותה של שיטת ההיטלים – חרף הקשיים הגלומים בה – אינה עומדת לדיון בגדרי העתירה שלפנינו (ראו גם הערת השופטת (כתוארה אז) מ' נאור בבר"ם 5539/08 רוני דו השקעות בע"מ נ' עיריית הרצליה, פסקה 13 ([פורסם בנבו], 22.2.2010)).

18. שיטת ההיטל ושיטת דמי ההשתתפות נבדלות זו מזו ביחס למועד התגבשות החיוב ותדירותו. כעולה מאופייה של שיטת דמי ההשתתפות (המקיימת כאמור זיקה מימונית הדוקה בין עבודות התשתית המבוצעות בסמוך לנכס לבין תעריף דמי ההשתתפות), ניתן להטיל חיוב על בעל נכס בגין כל עבודת תשתית המתבצעת בסמוך לנכס. שיטת ההיטל, לעומת זאת, מתאפיינת בזיקה מימונית רופפת בלבד לעלותה של תשתית קונקרטית, ונסמכת על אומדן המביא בחשבון את זכויות הבנייה המנוצלות והבלתי-מנוצלות גם יחד. משכך, במועד התגבשות החיוב בהיטל (יצירת זיקה בדרך של ביצוע עבודות תשתית בנכס גובל), התעריף שיוטל על בעל הנכס כבר ידוע ואין כל מניעה להטילו כחיוב חד-פעמי. ואכן, הסדר הקובע חיוב חד-פעמי היה מעוגן כברירת מחדל גם בסעיפים 16, 17 ו-18(2) לחוק הביוב, טרם ביטולם (ראו גם עניין מאיר סדי, בעמ' 327).

19. ואולם תשלום חד-פעמי מחייב את בעל הנכס לשלם מראש עבור חלקו היחסי במימון התשתית כולה, לרבות החלק היחסי בזכויות בניה שטרם נוצלו בפועל, וממילא לפני שהחל ליהנות מהן. חיוב חד-פעמי עלול אפוא ליצור הכבדה ניכרת על בעלי הנכסים, ואף מעורר קשיי גביה ניכרים מצד הרשויות המקומיות (ראו שפיר, בעמ' 243-241). מטעם זה איפשר המחוקק לרשויות המקומיות לבחור בשיטת חיוב המבוססת על שתי עילות חיוב נפרדות: עילת חיוב ראשונית, המתגבשת עם היווצרה של זיקה של הנאה בין הנכס לבין התשתית (ביצוע עבודות בנכס גובל), ולפיה גובה ההיטל מחושב כמכפלת תעריף ההיטל בשטח הבנוי בפועל; ועילת חיוב משלימה שקמה בגין כל תוספת בניה בנכס ומחושבת כמכפלת התוספת בתעריף ההיטל במועד גמר הבנייה. הסמכות לבחור בין חיוב חד-פעמי לבין חיוב מפוצל עוגנה בסעיף 18(3) לחוק הביוב (לפני שבוטל), ובפועל רוב (אם לא כל) הרשויות המקומיות אימצוה (ראו: שפיר, בעמ' 179-178 וכן הערת שוליים 142). כך גם בחוקי העזר דנן (סעיפים 2(ב) ו-6 לחוק העזר לסלילה וסעיף 4 לחוק העזר למים).

20. בפרשת אל עמי נדונה חוקיותו של היטל סלילה שהוטל בגין כביש ששבעים אחוזים מעלות הקמתו מומנו בידי משרד התחבורה והיתר בידי עיריית ירושלים. סלילת הכביש הושלמה בשלהי שנות השמונים של המאה הקודמת. המשיבה באותו עניין, אל עמי ייזום השקעות ובנייה בע"מ (להלן: החברה), רכשה בשנת 1993 נכס בקרבת הכביש. לאחר רכישתו ביקשה החברה היתר בניה והעירייה התנתה את מתן ההיתר בתשלום היטל סלילה. החברה שילמה את ההיטל באופן חלקי. בשנת 1995 יזמה החברה תכנית חדשה שתגדיל את זכויות הבנייה בנכס באופן משמעותי. התכנית החדשה אושרה בשנת 1998. החברה ביקשה היתרי בניה חדשים, והעירייה התנתה את הוצאתם בתשלום היטל סלילה נוסף בגין הכביש האמור, שחושב לפי נפח הבנייה המוגדל בהתאם לתוכנית החדשה. החברה שילמה את ההיטל תחת מחאה, ובד בבד השיגה על חוקיותו. בית המשפט המחוזי קיבל את התביעה וקבע שהחיוב בהיטל הנוסף היה בלתי חוקי מכמה נימוקים ובהם: ראשית, שחוק העזר לא הסמיך את העירייה לגבות היטל סלילה לפי שטח הבניין המתוכנן בגין כביש שסלילתו הסתיימה מזמן; שנית, בעוד שחוק העזר קושר את החיוב בהיטל להוצאות שהוצאו בפועל לסלילת הכביש הגובל, בפועל לא התקיים קשר כזה, בין היתר בהתחשב בכך ששבעים אחוז מעלות הכביש מומנו בידי משרד התחבורה. העירייה ערערה על פסק הדין. השופט אנגלרד נמנע, כאמור, מהכרעה בשאלת העקרונית בדבר סמכות העירייה להטיל חיוב בהיטל (שאלה שהוכרעה, כפי שהובהר, בעניין צרפתי). לגופם של דברים סבר השופט אנגלרד כי דין הערעור להידחות, בקובעו, בין היתר:

"כפי שקבע בית-המשפט המחוזי, הדיבור 'לאחר מועד תחילת הסלילה' אינו עוצר כוח לחול עד סוף כל הימים, דהיינו לחייב בעל חדש של נכס בתשלום היטל סלילה שנים לאחר תום פעולות הסלילה. לכן צדק בית-המשפט המחוזי כשפסל את החיוב בהיטל בנסיבות שבהן הסלילה הסתיימה שנים רבות לפני הבקשה למתן היתר בנייה. ואמנם, מסקנה זו תואמת את ההלכה שנפסקה בבית-משפט זה בפרשת לוינשטיין [ע"א 7316/97 עיריית ראשון לציון נ' חב' לוינשטיין משולם הנדסה וקבלנות בע"מ ([פורסם בנבו], 24.10.1999)]" (עניין אל עמי, בעמ' 362).

21. על פסק הדין בעניין אל עמי הוגשה עתירה לדיון נוסף. השופט א' מצא דחה את העתירה בקובעו:

"להערכתי אין סיכוי שדיון נוסף בענייננו יוביל לסטייה של ממש מהלכת פסק-הדין. הפרשנות הרחבה שמציעה העירייה לחוק העזר, שלפיה ניתן לגבות מכוחו היטל סלילת כביש אף זמן רב לאחר שסלילתו הושלמה, אינה סבירה ואינה מבטאת את הזיקה הנדרשת בין השירות לבין תשלום החובה, והמהווה תנאי לקיום סמכותה של העירייה לגביית ההיטל. חשוב לציין כי פסק-הדין איננו קובע כלל נוקשה שלפיו לא ניתן כלל לגבות היטל סלילה לאחר תום הסלילה, וניכר ממנו כי הוא מכיר בתקופת ביניים סבירה לאחר הסלילה שבה הדבר יתאפשר; ואילו שאלת אורכה המדויק של תקופה זו – שלגביה איני נדרש לנקוט עמדה – הינה שאלה יישומית באופייה, שאינה מצדיקה דיון נוסף ואשר יכולה לשמש נושא להתדיינויות עתידיות" (דנ"א 10197/02 עיריית ירושלים נ' אל עמי יזום השקעות ובניה בע"מ ([פורסם בנבו], 22.2.2004)).

23. המלומד שפיר מותח בספרו ביקורת נוקבת על הלכת אל עמי (עמ' 241-239). על טענות אלו שב לפנינו עורך דין שפיר בכובעו כבא-כוח המערערת. להשקפתי, הלכת אל עמי אינה יכולה להיוותר על כנה וראוי לשנות ממנה. שלושה נימוקים עיקריים לכך: הראשון, משום שתוצאתה עומדת בניגוד לרציונל העומד בבסיס שיטת ההיטל; השני – הקשור בטבורו לקודמו – משום שהיא יוצרת לרשויות המקומיות מערך תמריצים לקוי באופן שעלול לפגוע ברווחה המצרפית; והשלישי, משום שהיא מחלקת את נטל מימון התשתיות העירוניות באופן בלתי שוויוני ובלתי הוגן. אפרט נימוקים אלה לפי סדרם.

24. נוכח מאפייניה של שיטת ההיטל, החיוב בתשלום בגין תוספת בניה הוא חיוב משלים במהותו. בתור שכזה, אין הוא נדרש לקיים זיקת הנאה "חדשה" לנכס, מאחר שהזיקה המתחייבת כבר קיימת: היא נוצרה בעבר, עם ביצוען של עבודות התשתית שהקימו את עילת החיוב הראשונית בגין השטח הבנוי, והיא נותרת בעינה גם ביחס לחיוב המשלים, מאחר שהנכס ממשיך כל העת להשתמש בתשתית הקיימת וליהנות ממנה. זיקת ההנאה אינה מותנית אפוא בהקמת תשתיות נוספות, והחיוב המשני בהיטל אינו אלא המשכו והשלמתו של החיוב הראשוני. במילים אחרות: החיוב המשני הוא חלק בלתי-נפרד מהיטל אחד שמועד החיוב בו אך פוצל לחיוב ראשוני ולחיובים עתידיים-נדחים.

25. ודוקו: האומדן שעל בסיסו נקבע תעריף ההיטל הביא גם הביא בחשבון את החיובים המשלימים שהם חלק בלתי-נפרד מתחשיב העלות המשוערת של התשתית העירונית כולה. לפיכך, הלכת אל עמי – שמכוחה לא ניתן לחייב חלק מבעלי הנכסים בתשלום היטל עקב מועד ניצול זכויות הבניה שלהם – מצמצמת באופן מובנה את היקף הגביה וגורעת ממנה את כל בעלי הנכסים שיממשו זכויות בניה במועד מאוחר להקמת התשתיות הגובלות בנכסיהם. מצב דברים זה עלול ליצור גירעון בתקציב הפיתוח של הרשויות המקומיות ולמנוע את כיסוין של עלות התשתיות כמתבקש. תוצאה זו מנוגדת לרציונל שעליו מבוססת שיטת ההיטל: מימון התשתית העירונית כולה על סמך תחשיב המביא בחשבון את הבנוי בכוח ובפועל גם יחד. ברי כי שיטה זו אינה יכולה למלא את ייעודה אם ניטלת ממנה האפשרות לגבות תשלום בגין בנייה פוטנציאלית במועד ביצועה בפועל.

26. הלכת אל עמי אף יוצרת לרשויות המקומיות קושי משמעותי לנהל את תקציבן, שכן שאין ביכולתן לצפות את היקף הגירעון שייווצר. הרי לא ניתן לדעת מתי ינצל כל בעל נכס את זכויות הבניה שלו וכמה בעלי נכסים ינצלו את זכויותיהם במועד שבו כבר לא ניתן יהיה לחייבם בהיטל. מועד זה, למותר לציין, כשלעצמו נסמך על אמת-מידה תלוית נסיבות שקשה להעריך אותה מראש ולנהל תקציב באופן מושכל על-פיה.

27. כפי שמציין שפיר בספרו, הלכת אל עמי עלולה לתמרץ את הרשויות המקומיות לנקוט בשתי דרכים חלופיות שמטרתן להקהות את עוקצה במישור המימוני: האחת, לבצע באופן מלאכותי ובלא צורך של ממש עבודות שדרוג באזור הנכס, כדי ליצור, ולו באופן מאולץ, את אותה זיקת הנאה תכופה שהלכת אל עמי דורשת לצורך הקמת חבות בהיטל. השנייה, לתקן את חוקי העזר באופן שההיטל יוטל כתשלום חד-פעמי בגין כל פוטנציאל הבנייה בנכס, בהתאם לברירת המחדל שהייתה קבועה בסעיף 18(2) לחוק הביוב טרם ביטולו (שפיר, בעמ' 241). ברי כי תוצאות אלו אינן רצויות. הראשונה מביניהן תגרום לבזבוז כספי ציבור בעטיין של עבודות שיבוצעו ללא צורך ממשי, והשנייה תכביד יתר על המידה על בעלי הנכסים אשר יידרשו לשלם את ההיטל עבור כל פוטנציאל הבנייה בנכסיהם מראש, ובלא קשר למועד שבו יבקשו לנצלו בפועל. לא יכול להיות חולק כי מערך תמריצים זה הוא לקוי וכי רצוי להימנע ממנו.

28. הקושי העולה מהלכת אל עמי מומחש באמצעות ההבחנה בין בעל נכס שיממש זכויות בניה בסמוך לאחר סיום עבודות התשתית ויחויב בהיטל בגינן; לבין בעל נכס שיממשן לאחר סיום העבודות, אך עקב חלוף הזמן תהא הרשות המקומית מנועה מלחייבו בהיטל. התוצאה שגוזרת הבחנה זו מעוררת קושי, משום שהיא מחלקת את נטל מימונן של התשתיות העירוניות באופן בלתי שוויוני ובלתי הוגן. כך, כל עוד בעליו של נכס טרם מימש את זכויות הבניה, התשתיות העירוניות ממומנות בידי שאר תושבי הרשות המקומית. עם מימוש הזכויות מתחיל בעל הנכס להשתמש בתשתיות וליהנות מהן, ולכן מוצדק לחייבו לשאת בחלקו היחסי בנטל מימונן. כל בניה באשר היא – בין אם נערכה בגדר ניצול ראשוני של זכויות בניה ובין אם במסגרת תוספת בניה מאוחרת – מעמיסה עול נוסף על מערך התשתיות הקיימות והצטברות השימוש בהן עלולה להצריך שדרוגן או החלפתן. כל בניה מגדילה אפוא הן את ההנאה מן התשתיות הן את הנטל שבו נושאות התשתיות הקיימות, ועל תוספת הנאה זו ותוספת הנטל מוצדק וראוי לגבות תשלום מבעל הנכס, לפי חלקו היחסי בעוגת מימון התשתיות. אי לכך, קביעה שבעל הנכס שבנה במועד מאוחר לביצוע עבודות התשתית אינו חייב בהיטל, גורמת לחלוקת נטל בלתי הוגנת בין בעלי הנכסים. אין הצדקה שבעל נכס הבונה בסמוך לביצוע עבודות התשתית ישא בהיטל מלא, ואילו בעל נכס הבונה בשלב מאוחר לביצוע עבודות התשתית לא ישלם היטל כלל. ברי כי מועד ניצול זכויות הבנייה אינו טעם ענייני להבחין בין בעלי נכסים לעניין עצם החיוב בהיטל.

29. חלוקת הנטל הבלתי צודקת מתחדדת עוד יותר מקום שהחיוב בהיטל מתגלה בשלב מאוחר יותר מהטעם שבעל הנכס ביצע את הבניה הנוספת ללא היתר. במצב כזה הלכת אל עמי עלולה לגרום לכך שבבוא בעל הנכס להכשיר את הבניה בדיעבד יהא זה מאוחר מדי לחייבו בהיטל, ולפיכך יצא החוטא נשכר. אין לקבל פרשנות שמצבו של בעל נכס הפועל שלא כחוק יהיה טוב מזה של בעל נכס שפעל כחוק.

30. לסיכום: שיטת ההיטל מבוססת על תחשיב אומדני המביא בחשבון עבודות תשתית שטרם בוצעו וזכויות בניה שטרם נוצלו. היא מניחה מראש כי חלק מבעלי הנכסים יבנו בנכסם כעת וחלק בשלב מאוחר יותר; וכי חלק מהתשתיות כבר בנויות וחלקן ייבנה בעתיד. השיטה מאפשרת לכל אחד מבעלי הנכסים לשאת בחלקו בעוגת עלות התשתיות החל ממועד תחילת שימושו והנאתו מן התשתיות העירוניות. הלכת אל עמי אינה עולה בקנה אחד עם רציונל זה העומד בבסיס השיטה, ותוצאתה היא שעלות התשתיות לא תכוסה במלואה כפי שביקשה השיטה להשיג. במצב כזה ייפגע הציבור כתוצאה מגירעון בתקציב ואי-כיסוי מלוא עלות התשתיות, בעוד שמי שלא נשא בהיטל – בין בשל ניצול מאוחר של זכויות בניה ובין בשל בניה ללא היתר – ייהנה מתשתיות שמומנו בידי יתר התושבים. תוצאה זו אינה יכולה להיוותר על כנה. משכך ראוי לשנות מהלכת אל עמי.

31. מן המקובץ עולה שדין קביעתו של בית המשפט קמא שלפיה העירייה הייתה מנועה מלגבות את ההיטלים משום חלוף הזמן מאז ביצוע עבודות התשתית, להתבטל. ואולם בכך לא באה פרשה זו לקיצה. יש לדון בהשלכתו של פסק הדין שניתן בע"א 7368/06 דירות יוקרה בע"מ נ' ראש עיריית יבנה ([פורסם בנבו], 27.6.2011) (להלן: עניין דירות יוקרה) על ענייננו.

בעניין דירות יוקרה דן בית משפט זה, בין היתר, בעצם סמכותה של רשות מקומית להתקשר בהסכם פיתוח עם יזם שבו מתחייב היזם לבצע את עבודות הפיתוח של הקרקע מושא ההסכם, ובתמורה מתחייבת הרשות המקומית שלא לגבות היטלי פיתוח מבעל הקרקע. בית משפט זה קבע, בין היתר, כי הסכם מעין זה אינו חוקי מאחר שרשות מקומית אינה מוסמכת להעניק פטור מתשלום היטלי פיתוח (פסקה 68 לפסק הדין). בצד זאת נקבע כי יכול שיימצא מסלול חוקי שבאמצעותו יוכל יזם לבצע עבודות פיתוח הקשורות למיזם שאותו הוא מנהל, במקום הרשות המקומית, ומהתשלום המגיע לו עבור עבודות אלו יקוזזו היטלי הפיתוח שאותם הוא חב לרשות. בית המשפט הדגיש שהליך כזה צריך להתנהל לפי הדין, הן דיני המכרזים החולשים על ההתקשרות הן זה החל על הטלת היטלי פיתוח על הגורם החייב בהם ובשיעורים הנקובים על פי חוקי העזר (שם). עתירה לדיון נוסף בפסק הדין נדחתה (דנ"א 5547/11 גור אריה נ' דירות יוקרה בע"מ ([פורסם בנבו], 4.1.2012)).

הואיל וההרכב המקורי שדן בערעור סבר כי הלכת דירות יוקרה עשויה להיות רלוונטית לענייננו, נתבקשה התייחסות הצדדים לשאלה זו. בעלי הדין והיועץ המשפטי לממשלה כאחד היו בדעה שהלכה זו אינה רלוונטית ככל שמדובר בחוקיות הסדר הפיתוח. הצדדים הטעימו שהסדר הפיתוח נערך לפני כעשרים שנה והוא עצמו לא עמד לביקורת שיפוטית במסגרת ההליך שהתנהל בבית המשפט קמא. במוקד הדיון עמדה סוגיה אחת והיא: חוקיותם של היטלי הפיתוח שהוטלו על אשבד מכוח הבניה הנוספת. עמדה זו של הצדדים מקובלת עלינו, ולא נעסוק בפסק דיננו זה בחוקיותו של הסדר הפיתוח.

32. אולם הלכת דירות יוקרה רלוונטית לענייננו בהיבט אחר. בעניין דירות יוקרה נקבע כאמור שמתן פטור בידי רשות מקומית מגביית היטלי פיתוח יכול להיעשות בדרך של קיזוז, ובלבד שיקוזז אותו סכום שהרשות הייתה רשאית לגבות כהיטל פיתוח. בענייננו מימנה אשבד את הוצאות הפיתוח בסכום של כ-1.12 מיליון ש"ח (נכון לשנת 1992), ולטענתה סכום זה גבוה משמעותית מהסכום שהיא הייתה נדרשת לשלם בגין היטלי פיתוח לו העירייה הייתה נמנעת מלפטור אותה מהם וגובה אותם כדין. אם טענה זו של אשבד נכונה (וסוגיה זו לא התבררה בבית המשפט קמא לגופה), יוצא שהעירייה קיבלה מאשבד סכום גבוה מזה שהייתה מוסמכת לגבות בגין היטלי פיתוח. מהי השלכה של מצב דברים זה על ענייננו כיום, לאחר פסק הדין בעניין דירות יוקרה?

33. אין ספק שהעירייה רשאית ואף חייבת להטיל היטלי פיתוח נוספים בגין בניה נוספת. כך מתבקש מהרציונל שמונח בבסיס שיטת ההיטלים, כמפורט בהרחבה לעיל. אלא שהעירייה אינה מוסמכת לגבות היטל העולה על הסכום הקבוע בחוק העזר (אציין כי איני דן בשאלה מהו הדין מקום שיזם מבקש לממן את עבודות הפיתוח מכיסו במחיר העולה על סכום ההיטל). לפיכך, מקום שהעירייה מבקשת להטיל היטל משלים בגין בנייה נוספת, יש לחייב את אשבד בכל סכומי ההיטל שהעירייה הייתה זכאית לגבות כדין לפי התעריפים הקבועים בחוקי העזר – הן בגין החיוב הראשוני הן בגין החיוב המשלים, ומסכום זה לקזז את הסכום ששילמה למבני תעשיה בגין עבודות הפיתוח הראשוניות. אציע אפוא לקבוע כי העירייה זכאית לגבות מאשבד אך את היתרה שתיוותר לאחר קיזוזו של הסכום שנזקף לזכותה כאמור, ככל שתיוותר כזו. במילים אחרות: העירייה זכאית לגבות היטלי פיתוח בהתאם לתעריפיהם של היטלי הפיתוח כפי שהם קבועים בחוקי העזר, ולא מעבר לכך.

34. אשבד תומכת יתדותיה בפסק הדין שניתן בעניין בן יקר. אלא שאין בפסק דין זה כדי לסייע לה. בעניין בן יקר דובר בפרויקט שבמסגרתו משרד השיכון – להבדיל מהעירייה – ביצע את עבודות הפיתוח. היזם באותו מקרה שילם את תמורת העבודות ישירות למשרד השיכון, אולם העירייה, מצידה, דרשה מהיזם היטל פיתוח בגין אותן עבודות, בבחינת "כפל היטל". לפיכך פסק בית המשפט כי מקום שהעירייה לא ביצעה את העבודות בעצמה ולא נשאה במימונן, אין היא מוסמכת לחייב בהיטל. המצב בענייננו שונה: בדומה לעניין בן יקר, גם כאן מומנו עבודות התשתית בידי היזם (אשבד), אשר שילם עבורן ישירות לקבלן המבצע (מבני תעשיה). אלא שבשונה מפרשת בן יקר, בענייננו פטרה העירייה את המינהל מתשלום שהייתה אמורה לקבל ולכן העירייה לא גבתה מאשבד "כפל היטל" בגין ההיטל הראשוני. אשבד מימנה את השירותים, והעירייה, בתמורה, פטרה את המינהל מתשלום היטלי פיתוח. דא עקא שבשלב מאוחר יותר אשבד המשיכה ובנתה בנייה נוספת אשר הטילה נטל נוסף על התשתיות הקיימות. במצב דברים זה, בנבדל מזה שהיה קיים בעניין בן יקר, ונוכח הטעמים שעליהם עמדנו לעיל, מוצדק להטיל עליה חיוב בהיטל משלים, ובלבד שהסך הכולל של הסכום שהעירייה מוסמכת לגבות בגין היטלי פיתוח לא יעלה על הסכום הקבוע בחוקי העזר העירוניים.

35. טרם חתימה נציין כי לא מצאנו ממש בטענותיה הנוספות של המשיבה, ובהן הטענה המכוונת להסתייעות העירייה בחברת א.ר.א.ב בונוס בע"מ בגביית היטלי הפיתוח (טענה שלא הועלתה בעתירה לבית המשפט קמא).

36. העולה מן האמור הוא שהלכת אל עמי – אשר קבעה כי רשות מקומית מנועה מלגבות היטלי פיתוח שהוטלו בחלוף זמן סביר ממועד ביצוע עבודות הבנייה שהיוו עילה להטלת ההיטל הראשוני – בטלה.

בהתאם לכך, אם תישמע דעתי, נקבל את הערעור במובן זה שקביעתו של בית המשפט לעניינים מינהליים שלפיה העירייה הייתה מנועה מלגבות את היטלי הפיתוח נושא הערעור, תבוטל. כמו כן אציע לחבריי לבטל את חיובה של העירייה בהוצאות ובשכר טרחת עורך דין. העניין יוחזר לבית המשפט קמא לשם עריכת התחשיב כאמור בפסקה ‏33 לעיל. נוכח התוצאה האופרטיבית של פסק דיננו זה, הייתי נמנע מלעשות צו להוצאות בערכאתנו. בית המשפט המחוזי ייקח בחשבון בפסיקת ההוצאות גם את הליך הערעור.

המשנה לנשיא (בדימ') א' ריבלין:

אני מסכים.

המשנה לנשיא (בדימ') השופט א' רובינשטיין:

א. מצטרף אני לחוות דעתו של חברי השופט פוגלמן.

ב. אבקש להוסיף את אלה: בעע"מ 11646/05 מרכז השלטון המקומי נ ' צרפתי [פורסם בנבו] ציינתי כי בפרשת אל עמי (רע"א 889/01 עיריית ירושלים נ' אל עמי, פ"ד נז(1) 340) הניח בית המשפט, מפי השופט אנגלרד, אצבעו על הקושי שבזיקה הרופפת בין ההיטלים – על פי שיטת ההיטלים, בשונה משיטת דמי ההשתתפות – לבין התמורה הניתנת לתושב (ראו פרשת צרפתי, פסקה כ"ב). דבר זה מעורר על פניו את השאלה של היטל אל מול מס, כפי שעלה בפרשת אל עמי. בעניין צרפתי הופנתה קריאה למחוקק לקבוע הסדר מקיף, אך לא נפסלה שיטת ההיטלים, בכפוף לתנאים מסוימים.

ג. התנאים שנזכרו הם (שם), כי תהא זיקה של הנאה מינימלית (נכס גובל לכביש הנסלל), התחלת עבודות הסלילה ושימוש בכספים לתכלית הספציפית, וכן תחשיב נאמן למציאות, "וזאת על מנת שגביית ההיטלים לא תהפוך כלי להעשרת קופת הרשות, ומכל מקום למס".

ד. השאלה המטרידה אותי גם עתה היא כיצד למנוע ניצול שלא כדין – והדברים נאמרים בלא כוונת פגיעה – של הפרשנות המרחיבה הניתנת בפסק דיננו הנוכחי להיטלים, כך שתישמר ההגינות המחוייבת מטעם הרשות כלפי האזרח והתושב, כל עוד לא הסדירה חקיקה באופן ראוי ומקיף את הסוגיות העולות. "מרובים צרכי עמך" והרשויות זקוקות לכסף; אך כיצד יימנע חשש לפגיעה מצדן בתושב או באזרח על-ידי גביה ביתר, גם אם המניע אינו חלילה התעמרות ככזאת אלה להיטות יתר לגבות? שאלה זו ושאלות קשורות הועלו בדיון בהרכב המורחב. תשובת המערערת והמדינה כי החובה שקבע משרד הפנים לעדכון התחשיבים מדי חמש שנים, לגבי חוקי העזר, משמעה בחינת התחשיבים באופן שימנע התעמרות באזרח, וזאת לרבות הורדת התעריף ככל שהשתנו הנתונים. מנגד טענה באת כוח המשיבה, כי העדכון הנטען אינו מבוצע בחיי המעשה, ונוצרים פערים גדולים.

נקודה זו חשובה בעיני ביותר. הרשות היא משרתת האזרח והתושב. למילוי תפקידה היא זקוקה לכסף. אך כמשרתת הציבור עליה לגבות ביושר ובהגינות. מקום שהמדובר ב"חיוב נצור", "מושהה", כמו בנידון דידן, קרי, חיוב העשוי להיגבות בתום שנים רבות, בהתקיים התנאים שנקבעו בפסיקה, יש צורך בהקפדה שבעתיים על התעריפים, ובבקרה מתמדת של רשויות המדינה שאכן התחשיב נבדק מדי חמש שנים וההנחיה לעניין זה מקוימת. על כך יש להקפיד.

ה. בנתון להטמעת האמור, שמובטחני כי הוא מקובל על חבריי להרכב, מקובלת עלי חוות דעת חברי השופט פוגלמן.

השופט ס' ג'ובראן:

אני מסכים.

השופט ח' מלצר:

1. אני מצטרף לתוצאה אותה הציע חברי השופט ע' פוגלמן בסייפא לפיסקה 36 בפסק דינו וכן להערותיו של חברי, השופט א' רובינשטיין.

2. במישור ההלכתי אני מסוייג יותר מהטעמים הבאים:

א. לדעתי אין צורך להכריז על בטלותה של הלכת אל-עמי (ע"א 889/01 עירית ירושלים נ' אל-עמי יזום השקעות ובניה בע"מ), פ"ד נז(1) 340 (2002)). בענין זה אני צועד בעקבות דבריו של כב' השופט (כתארו אז) א' מצא, שציין במסגרת דנ"א 10197/02 עירית ירושלים נ' אל-עמי ([פורסם בנבו] – 22.2.04)) כך:

"פסק הדין (אל-עמי – תוספת שלי – ח"מ) איננו קובע כלל נוקשה שלפיו לא ניתן כלל לגבות היטל סלילה לאחר תום הסלילה, וניכר ממנו כי הוא מכיר בתקופת ביניים סבירה לאחר הסלילה שבה הדבר יתאפשר; ואילו שאלת אורכה המדויק של תקופה זו – שלגביה איני נדרש לנקוט עמדה – הינה שאלה יישומית באופיה, שאינה מצדיקה דיון נוסף ואשר יכולה לשמש נושא להתדיינויות עתידיות."

מכאן שלשיטתי די ב"ריכוך" הלכת אל-עמי ברוח גישת חברי, השופט ע' פוגלמן, ואולם ביטולה איננו מתחייב, שכן ללא מוסרות עלול להיווצר מצב שלא תהיה כל זיקה בין השירות לבין תשלום החובה, דהיינו יהיה מדובר ב"מס".

ב. ההקפדה על נכונות התחשיב שביסוד ההיטל איננה פשוטה (השוו: עע"מ 11646/05 מרכז השלטון המקומי בישראל נ' צרפתי ([פורסם בנבו] – 5.9.07) ולכן ראוי שחוקיות ההיטל תהיה תלוית תחשיב ונסיבות.

3. במקרה זה אני מסכים לתוצאה ול"ריכוך" הלכת אל-עמי, שכן בכל תחשיב של הוצאות צפויות ובניה עתידית לא ניתן לקחת בחשבון בניה בלתי חוקית. המשיבה לקתה בתוספת בניה שכזו ונתון זה מאיין פה את טענותיה, שהרי:

(א) נורמטיבית – הדבר איננו ניתן וראוי לצפיה.

(ב) אין לזקוף לחובת העירייה את הזמן שחלף ממועד גילוי הבניה הבלתי חוקית ועד לדרישת התשלום. עיינו בהקשר זה גם הוראות סעיפים 27 ו-43 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, שניתן להחילם על המכלול מכוח הוראת סעיף 61 (ב) לחוק האמור.

ש ו פ ט

הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ע' פוגלמן.

ניתן היום, ‏ד' בתמוז התשע"ב (‏24.6.2012).