לפי תוכנית מ', המחייבת הריסת קומת הקרקע והפיכתה לקומת עמודים מפולשת, ניתן, לטענת התובע, לבנות קומה רביעית חדשה על גג הבית ובניית שלוש קומות נוספות חדשות ויציאות לגג. הטענה היא כי הנתבע לא ציין אפשרות זו בחוות דעתו. בעניין תוכנית ע', המתירה חפירת מרתפים, העריך הנתבע כי לא ניתן לבצע תוכנית זו בבית נשוא המשפט הואיל והבניין כבר קיים. עוד העריך הנתבע שווי חניות בחצר בסך 35,000 דולר לחנייה מבלי שהביא בחשבון, לפי הטענה, את "כופר החנייה" הנחסך. התובע השתדל לשכנע במהלך שמיעת המשפט כי ניתן לבנות חנייה תת קרקעית מתחת לבניין הקיים.

הבית נשוא המשפט נמצא ברחוב נצח ישראל 7 בת"א, ומולו עומד בית ברחוב נצח ישראל 2 שהתברר כי נבנו בו מרתפי חנייה תת קרקעיים. בנייה זו התנהלה בעת ביקור השמאי הנתבע במקום ולכן נטען כי היה עליו לעמוד על כך שהדבר אפשרי ולהביא בחשבון תוספת החניות האפשרית לבית ברחוב נצח ישראל 7 ועקב כך להעריך הערכה גבוהה בהרבה את שווי הנכסים.

התובע הפנה לבקשה שהוגשה בידי יזם המעונין בדבר, מר גבאי, להיתר בניית שלוש קומות חדשות ויציאות לגג ולבניית מרתפים לחניות בבית שברחוב נצח ישראל 7 ובכך התובע רואה הוכחה לטעות שבחוות הדעת שערך הנתבע. הבקשה פורסמה למתן היתר בניה ע"י יו"ר וועדת התכנון והבניה לפי סעיף 149 לחוק התכנון והבניה ולכן נטען כי היה מתקבל לכך היתר בניה אילמלא סטיות וחריגות מאחוזי בנייה שהתגלו בבדיקה. עוד נטען כי הריסת קומת הקרקע שבבעלות כל בעלי הנכס ובנייתה של קומה חדשה על הגג, היתה מביאה עמה השבחה ורווח לבעלי הנכס ותוספת לובי כניסה וחניות עיליות מתחת לעמודים. בקשה זו להיתר, נספח ה' לכתב התביעה, נדחתה עקב דרישת הוועדה המקומית לבצע בבקשת ההיתר שינויים ותיקונים.

התובע מסתמך על חוות הדעת והעדות של המהנדס ירמיהו אלוני שהעריך שווי גבוה בהרבה ומבקש לקבל חוות דעת זו ולהעדיף אותה על זו של הנתבע. עוד מציין התובע כי חוות הדעת של השמאי אלוני התייחסה לאפשרות בנייה לפי תוכניות התב"ע מ', ג' ו-ע' ולא הביאו בחשבון הקלות ואפשרויות בנייה בפועל העשויות להגדיל את השווי לערך גבוה בהרבה מעבר לסכום שהעריך המהנדס אלוני. סכום זה הוערך בסך 1,680,000 דולר לעומת 910,000 דולר שהעריך הנתבע.

הנתבע הציג חוות דעת של שמאי מטעמו, מר עדי צביקל שהעיד במשפט. נטען כי העדות היתה בעלת סתירות ולכן אין להתבסס עליה. עוד נטען כי השמאי אישר את אפשרות הבנייה ושווי החניות והמרתפים כאמור בחוות דעת השמאי אלוני. חקירתו הנגדית של הנתבע, לטענת התובע, היתה מלאת סתירות והתחמקויות.

כפי שיפורט בהרחבה בהמשך, הוכח במהלך המשפט כי טענות אלה אינן מבוססות ואין בהן ממש. הערכה שמסר הנתבע היתה הערכה מבוססת על העובדות הקיימות והטענה כי ניתן היה לעשות שימוש בתוכניות בניין עיר כדי להשביח את הבניין באופן משמעותי, לא הוכחה ואינה אלא משאלת לב. לא ניתן היה לחפור מתחת לבניין, כפי שהוכח בעדויות אמינות, אלא בהוצאות כספיות כבדות ביותר, ההופכות את כל המהלך לבלתי כלכלי. גם יתר הטענות בעניין אפשרות בנייה על הגג ותוספת קומות, לא הוכחו כטענות מעשיות והשמאי אלוני נאלץ במהלך עדותו לאשר כי נפלו טעויות מסוימות בחוות דעתו.

לפיכך השמאי הנתבע הגיש חוות דעת מקצועית ולא רשלנית ודין התביעה להידחות.

אסקור להלן את הרקע למקרה בהרחבה ואת פרטי העדויות שהובאו בפני.

התובע רשום יחד עם פרקליטו, עו"ד יערי, ויחד עם שמאי המקרקעין זאב כהן, גב' שומרוני וגב' בנימיני כבעלים משותפים של חמש דירות וזכויות בנייה מתוך 12 הדירות שבבית ברחוב נצח ישראל 7 ת"א. הבית רשום כבית משותף, בן 3 קומות ובו שתי כניסות. בכל כניסה שש דירות. גב' שומרוני וגב' בנימיני הן בעלות כל יתר הדירות בבית המשותף. היחידות המשותפות לבעלים שצוינו לעיל הן תת חלקות 1, 2, 4, 6, 9. בכל אחת מהדירות הללו התובע רשום יחד עם עו"ד יערי ומר כהן כשותף בשליש, זאת למעט דירה אחת שבה לשומרוני ובנימיני רבע ולתובע, ליערי ולכהן - שישית.

התובע ועו"ד יערי שותפים בשליש מהזכויות ברכוש המשותף בגג ובחצר ושותפים בזכויות תת קרקעיות שמתחת לחלקה ולבית. הרכוש המשותף צמוד לדירות 5, 6 ו-11. רכוש משותף זה היה בבעלות כל הצדדים בתביעה שהוגשה לפירוק השיתוף. כל הרכוש המשותף, לרבות זכויות הבניה על הגג ובחצר, היו בבעלות השותפים ומר ארז כהן, בנו של הבעלים זאב כהן.

התביעה לפירוק השיתוף בנכס הוגשה על ידי זאב כהן, גב' שומרוני וגב' בנימיני נגד התובע ועו"ד יערי. הטענה היא שהתביעה הוגשה כדי להשתחרר מזכויות הנתבעים ולזכות בזכויות הבנייה שהוסתרו מפניהם. בית המשפט החליט כי פירוק השיתוף ייעשה בדרך של מכירת הנכסים המשותפים למרבה במחיר, תוך מתן זכות סירוב ראשונה לכל אחד מן השותפים על פני צד שלישי.

ביום 26/3/95 מינה בית המשפט את עו"ד יצחק אינדיג כפקיד מכירה לביצוע המכירה והוא הזמין חוות דעת שמאית אצל הנתבע. התובע ועו"ד יערי השתתפו במימון חוות הדעת בשיעור 40 אחוז מעלותה.

ביום 11/7/95 ערך הנתבע חוות דעת שמאית לאחר שביקר בבית. חוות הדעת הוצגה, ת/14. בחוות הדעת הזכיר הנתבע כי על הנכס חלה תוכנית בניין עיר ס', לפיה ניתן לבנות שתי דירות בקומה נוספת על גג הבניין, אך לא הזכיר את תוכניות מ' ו-ג'. לעומתו ציין השמאי אלוני את תוכנית מ' המחייבת הריסת קומת הקרקע והפיכתה לקומת עמודים מפולשת, ובמקומה בניית קומה רביעית חדשה על גג הבית וזכויות בנייה לשלוש קומות נוספות חדשות.

הנתבע קבע גם כי קיימת תוכנית ע' מרתפים, אך היא אינה אפשרית לביצוע הואיל והבניין קיים. בחוות הדעת התייחס הנתבע לזכויות בנייה בגג וציין כי נדרשות ארבע חניות אשר העדרן יחייב תשלום כופר חנייה שלא חושב בחוות הדעת ולא הופחת והטענה היא כי ההשמטה באה כדי לא לעורר אפשרות בניית החנייה התת קרקעית. טענה זו לא שכנעה אותי היות שגם אם הנתבע לא חישב את כופר החנייה, הוא הזכיר אותו במפורש בחוות דעתו.

התובע טוען בסיכומיו כי הוכח שניתן לבנות מתחת לחלקה ששטחה 671 מ"ר לפחות 18 חניות, חלקן עיליות, ועוד ניתן לבנות מחסנים, מרתפים וחדר כושר לשימוש הדיירים. פקיד המכירה הוציא מכרז למכירת נכסי הפירוק וכל דירה הוצעה למכירה בנפרד. במכרז הוזכרו שתי חניות בחצר ולא נזכרו זכויות חניה ומרתפים תת קרקעיים.

ביום 3/1/96 התקיימה התמחרות פומבית בבית המשפט ובסופה נמכרו הנכסים במלואם במכירה כוללת למר צבי גבאי, בסך 1.2 מיליון דולר. בדצמבר 2000 ניתן פסק דין לגבי תקפות המכירה, וערעור שהוגש על פסק דין זה תלוי ועומד בבית המשפט המחוזי בת"א.

הנתבע אישר שראה כי בבית ממול, נצח ישראל 2, נבנה חניון תת קרקעי, אך מסר כי גם התובע יכול היה לראות ולדעת זאת. הטענה כי הדבר אפשרי, נסתרה, כאמור, בעדויות שהובאו בפני. בטרם אדון בהן יש להזכיר כי מאז המכירה בשנת 96' למר גבאי, חלפו שנים רבות, אך עד עצם יום כתיבת פסק דין זה לא נחפרו מרתפים, לא הותקנו חניות תת קרקעיות ולא הוספו קומות לבניין. עובדה זו רבת חשיבות, שכן אם אכן ניתן היה להשביח את הנכס ע"י חניות רבות במרתף, ולובי מפואר וחדר כושר וקומות נוספות, אין ספק כי הרוכש היה ממהר לעשות זאת והיה בדרך זו מעלה במידה ניכרת את שווי הבניין.

הרוכש, מר גבאי, העיד בפני (ביום 11/7/02 בעמוד 50 לפרוטוקול) כי היום אין שם מרתף והבנייה היא של שתי דירות גג בלבד לפי השמאות של הנתבע. גם אם התובע היה קונה את כל הנכס, הוא לא יכול היה לבנות מרתף, היות שנדרשה הסכמה מכל דיירי הבניין, שלא ניתן היה לקבל. עוד הוסיף מר גבאי כי השמאי הנתבע לא "פספס" את עניין המרתפים, הדבר היה בלתי אפשרי בהעדר הסכמה של יתר הדיירים. עוד הוסיף מר גבאי בעדותו כי התשומה שהתקבלה לאחר שנמכרו על ידי מר גבאי הדירות בבניין שרכש, היתה בערך בהתאמה לחוות דעת הנתבע, ואף פחות מזה (כאמור בעמוד 52 שורות 19 עד 23). עוד נשאל מר גבאי כי אם היה יודע בדיעבד את הנתונים שהתגלו לו בהמשך, ההצעה שמסר במכרז, של 1,200,000 דולר היתה לא ריאלית, ועל כך השיב כי ניתן היה לראותה כריאלית רק אם ניתן היה לחפור מרתף ולהוסיף שלוש קומות (עמוד 52 מיום 11/7/02 שורה 25). היות שכבר ציין קודם לכן כי הדבר אינו אפשרי, הרי המסקנה מדבריו היא שההצעה במכרז (הנופלת בהרבה מהערכת השמאי אלוני) היתה בלתי ריאלית ומוגזמת. בכך ביסוס חזק לנכונות הערכת הנתבע.

מר דוד דוד, הוא מהנדס מנוסה, כפי שעולה מחוות דעתו, ומסר בעדותו כי קשה מאוד, נדיר מאוד וכמעט בלתי אפשרי לבנות מרתפי חנייה מתחת לבניין קיים (בעמוד 53 מיום 11/7/02 שורה 19). בכל ת"א היו שלושה פרויקטים שהדבר נעשה בהם ע"י לקוחות עשירים. מבחינה עקרונית אפשר לבנות חנייה בשטח מגרש של 671 מ"ר. מהעדות התברר כי בעוד שהדבר אפשרי, הוא קשה ואינו כלכלי. דברי העד לא נסתרו בחקירה נגדית.

מר ויינהבר אפרים העיד כמומחה לתוכניות חנייה אשר בדק את תוכנית החנייה שהציע בזמנו מר גבאי בקשר לאפשרות לקבל 16 חניות. הדבר דורש הקלות ונדרשת רמפה ארוכה ברוחב של 4 מטר.

מר ויינהבר הוא מהנדס אזרחי משנת 1963 ובעל תואר שני מהטכניון בהנדסת תחבורה. הוא עוסק בנושא 35 שנים ולאחרונה משך מספר שנים עוסק כיועץבנושאי תחבורה ללשכת התכנון של מחוז המרכז במנהל התכנון של משרד הפנים. חישובי השטחים הובאו בחוות הדעת והתברר כי התכנון המוצע הוא צר וצפוף מדי, וניתן לכל היותר למקם חמש חניות כפולות במרתף החניה דהיינו 10 חניות. אולם גם אלו תיאורטיות והחניון כולו אינו אפשרי. להלן, נימוקי המומחה, בסעיף 2.5:

"אורך הרמפה, מקצה המדרכה ועד למרתף (במקום שמכונית אחת יכולה להמתין למכונית אחרת היורדת ברמפה) הנו למעלה מ- 30 מטר. אורך כזה מחייב רוחב רמפה של 4 מטר ואילו בבקשה להיתר מתואר רוחב של 2,90 מ' בלבד. הרוחב המזערי המותר (ברמפות קצרות מ – 25 מ') הוא 3.35 מ'. רוחב הרמפה סותר את ההנחיות ולפיכך לא ניתן לאשר את החניון התת קרקעי".

התובע, מר אברהם שדה טען בתצהירו כי התברר לו שחוות הדעת נשוא התביעה מוטעית מפני שניתן לבנות מתחת לשטח החלקה לפחות 18 חניות מרתפים רבים וכן יחידות על הגג (סעיף 7 לתצהיר העדות הראשית). התובע הסתמך בעמדתו זו על חוות דעת מקצועית של המהנדס יעקב אהרונוב מיום 18/5/97 לפיה ניתן לבנות חניות תת קרקעיות מתחת לבניינים קיימים וכי עלות בניה כזו מגיעה עד 550 דולר למטר.

הוגש תצהירו של השמאי הנתבע, מר יעקב בירנבאום. הנתבע הדגיש כי התבקש על ידי כונס הנכסים, עו"ד אינדיג, להכין הערכת שווי של חמש דירות בלבד בבנין (מתוך 12). שנית, לא היה לו קשר עם מי מבעלי הדירות כולל התובע, וההערכה הוגשה לכונס הנכסים. הקונה לא ביצע בפועל את תוספת הבניה עליה מבוססת תביעתו. כך היה בשעת הגשת התצהיר ביום 29/4/01. לכך יש להוסיף כי הדבר לא השתנה עד שלב הגשת הסיכומים במשפט בסוף שנת 2003. אי ניצול זכויות נטענות כה מפליגות משך 8 שנים (שחלפו מאז יום ההתמחרות שהייתה , כזכור, בשנת 1996) אומר דרשני.

הנתבע הסתמך על שתי חוות דעת להוכחת טענותיו. הראשונה, של המהנדס, מר דוד דוד והשניה של השמאי עדי צביקל.

מר בירנבאום ציין בתצהירו כי בקשה לתוספת של 4 יחידות דיור נדחתה על ידי הועדה לתכנון ובניה ביום 13/8/97. ההחלטה צורפה לתצהיר הנתבע כנספח י"א וכך קבעה הועדה:

בחוות דעתו הסביר המומחה כי הוספת מרתף מתחת לבנין קיים העומד כשישים שנה ויסודותיו רדודים היא מעשה חריג. הנסיון בתחום זה אינו רב והתכנון בשלושה מקרים ידועים בהם השתתף העד המומחה חייב אמצעים יקרים וחריגים. בבנין הסמוך בוצע מרתף אך בקירות נפתחו סדקים שיתכן ומבטאים בעיה ביציבות. החפירה עלולה לגרום נזק כבד בהסדקות קשה של המבנה או המבנים השכנים עקב החפירה והויברציות. העלות הכוללת המוסברת בפירוט בחוות הדעת מגיעה כדי למעלה מ- 1000 דולר למטר. גם הוספת שלוש קומות במבנה ישן זה עלולה לגרום נזק גדול וקיימות עלויות בלתי צפויות. הפיכת קומת קרקע לקומת עמודים הוא תהליך העלול לגרום נזק למבנה הנדון ועלותו 500 דולר למ"ר. מר דוד העיד במשפט ונחקר חקירה קצרה שלא שינתה דבר מעדותו (עמ' 53-54).

חוות דעת נוספת שצוינה לעיל והוגשה מטעם ההגנה היא חוות הדעת של השמאי, מר עדי צביקל. ניסיונו המקצועי של השמאי והשכלתו: הוא הוסמך כשמאי בשנת 1980, סיים ב 1984 תואר ראשון בכלכלה – לימודים אורבניים באוניברסיטת תל אביב ועוסק בשמאות מקרקעין שנים רבות. בנוסף מרצה בתחומו בטכניון ומ2001 יו"ר לשכת שמאי מקרקעין בישראל. השמאי בחן את כל התכניות החלות על הנכס תוך בחינת האפשרויות השונות, כולל הריסת דירות קומת הקרקע והפיכתה לקומת עמודים מפולשת, הוספת שתי קומות ויציאות לגג וחפירת מרתף. השמאי הפנה לבקשה משנת 1997 לתוספת בניה של שלוש קומות הכוללת ארבע יחידות דיור, הריסת קומת הקרקע והפיכתה לקומה מפולשת, וחפירת מרתף. כפי שכבר צוטט לעיל, ועדת המשנה מיום 13/8/97 דחתה את הבקשה.

לגבי חפירת המרתף ציין המומחה מר צביקל, בע' 10 , פרק ו', לחוות דעתו:

לא ניתן להסדיר גישה ברכב למרבית שטח המרתף, מתחת למבנה הקיים משום שבמרכז הקומה קיימים חדרי מדרגות. גם ללא מגבלות בנייה אין לדעת השמאי צביקל כל השבחה בזכויות לבניית מרתפי חניה. רשימת ההוצאות הארוכה מפורטת בחוות הדעת של מר צביקל (בעמ' 12) והיא רשימה סבירה של הוצאות הנראות דרושות כולן. החישוב שערך השמאי צביקל העלה כי בניית המרתף לאחר שמביאים בחשבון שווי הזכויות, כולל מקומות חניה בניכוי ההוצאות, מגיעה ליתרה שלילית של 242,000 דולר כלומר להפסד משמעותי. כאשר מביאים בחשבון את היתרון שבבניית החדרים המותרים בבנייה (הנושא כולו תיאורטי שכן אין לפנות הדיירים המוגנים בכפייה) מתקבל רווח כנגד בניית מרתף ותוספת קומות במשולב בסך 73,000$. כדי לקבל רווח זה מבניית הדירות בקומות נוספות, מתחייבת בניית המרתף לחניות, בנייה הכרוכה בהפסד ניכר. התוצאה המשולבת של הרווח מהדירות הנוספות מול ההפסד במרתף, היא של רווח בסך 73,000 דולר.

לעומת זאת בניית שתי דירות גג לפי תכנית "ס" בלבד, שהציע הנתבע בשומתו, מביאה עימה רווח של 330,000 דולר ודרך זו קלה לביצוע, אינה כרוכה בסיכונים הנדסיים ועדיפה בהרבה מבחינה כלכלית.

בסיכום חוות דעתו ציין השמאי צביקל כי אין כמעט סיכוי לאישור התכנית המוצעת אשר חשופה להתנגדויות שכנים, כרוכה בפינוי כל דיירי הבית לרבות דיירים מוגנים וחשופה לסיכוני עלות בלתי צפויה. השמאי העיר (בע' 20 לחוות דעתו) כי מטרת התכנית שהקים מר גבאי (עליה מסתמך התובע) ושנדחתה, הייתה לקבל היתר המהווה עילה לפינוי דיירים מוגנים. הפוטנציאל שהוצג בכתב התביעה הינו לבניה תיאורטית, לא ישים, ובלתי אפשרי מבחינה תכנונית או כלכלית. אפילו היה יזם שבידו הבעלות בכל הדירות בבניין ולא כך המצב, אין כדאיות במימוש התכנית מול בניית שתי דירות על הגג לפי תכנית "ס". לכן הערכת הנתבע נראית נכונה.

בהשלמה לחוות דעתו מסר השמאי צביקל נתונים נוספים הסותרים את חוות דעת השמאי אלוני. מר צביקל הסביר כי השמאי אלוני הגיע למסקנה לפיה הזכויות לחניה במרתף תורמות לשווי הנכס. אולם תחילה השמאי אלוני לא עמד על כך שנדרשת הריסת קומת הקרקע והפיכתה לקומת עמודים לשם התאמה להוראות תכנית "מ". טעות זו תוקנה בחוות דעת נוספת מיום 14/3/01. עם זאת המשיך מר אלוני להחזיק בדעתו כי המרתף תורם תרומה חיובית לשווי הנכס.

תחשיב השמאי אלוני הניח מספר מקומות חניה בלתי ראלי בהתבסס על הנחות בלתי מציאותיות. ההנחה השגויה העיקרית בהקשר זה היא של 25 מ"ר למקום חניה שאינו מקובל בחניונים תת קרקעיים ובמגרשים קטנים בשל בעיות נגישות, עמודים וחדרי מדרגות (ע' 4 לתגובת השמאי צביקל לחוות דעת השמאי אלוני, הוגשה לבימ"ש ביום 31/12/01).

מבחינה כלכלית הדגיש השמאי צביקל כי עלות הבנייה של מרתף מתחת לבניין קיים לפי הערכות מומחים לדבר, המנדסים אהרונוב ודוד – לא פחות מ- 850 דולר למ"ר. עלות שהציג מר אלוני של 600 דולר למ"ר הינה לשלד בלבד ללא שכר תכנון, אגרות, יועצים, עבודות גמר והסיכון בבניה מתחת למבנה קיים. כן נדרשת עלות למכפילי חניה, הקלות לצורך בניית מרתף, ועלויות גבוהות להריסה ושיקום קומת הכניסה והבניין הישן כולו, הכולל עבודות המעטפת וחיזוק השלד.

למרות טענת השמאי אלוני בחוות דעתו כי ניתן לבנות מרתפי חניה, הצביע השמאי צביקל על כך שמר אלוני עצמו הביע דעה שונה במאמר שכתב בשנת 1991 שם ציין כי קרוב לודאי שזכויות לבניית מרתפי חניה אינן אלמנט משביח. הדבר דורש (לדעת מר אלוני) חישוב כדאיות של עלויות זמן, מימון והקדמת מכירות – כל אלה לא חושבו על ידו במקרה הנוכחי.

השמאי אלוני הגיש בתיק זה שלוש חוות דעת. לאחר חוות הדעת הראשונה נוצר צורך לתיקון היות שבתחילה לא כלל השמאי אלוני את הצורך בהריסת קומת הקרקע המתחייב ממכתב העירייה שצוין לעיל (נספח ג" לחוות הדעת השניה של מר אלוני). לכן שינה השמאי וקבע בחוות דעתו השניה כי יש להרוס את קומת הקרקע לפי תוכנית "מ" כדי להנות מהזכויות על פיה. בעקבות חוות הדעת של השמאי צביקל נאלץ מר אלוני להגיש חוות דעת מתקנת שלישית.

בחקירתו הופנה מר אלוני לכך שרוכש הדירות הגיש בקשה להיתר רק לפי תכנית "ס" (כפי שהציע השמאי הנתבע) ולא פעל לפי הצעותיו של מר אלוני למרות שאין ספק שכל בעל קרקע ינסה להוציא את המקסימום מהקרקע שבידו. מר אלוני נשאל לדעתו, מדוע פעל כך היזם והשיב "זה לא ברור לי" (ע' 4 מיום 8/1/02 שורה 27).

בחקירתו הנגדית התגלו טעויות בחוות דעת מר אלוני. ראשית לא ציין כי נדרשת הקלה לבניית הדירות הנוספות ובתשובה לשאלה מדוע לא ציין זאת בחוות דעתו השיב השמאי אלוני "טעיתי, צריך לעשות הקלה" (ע' 8 שורה 3). להקלה יש משמעות של זמן וכן טעות משמעותית יותר היא אי הפחתה של ההוצאה הכרוכה בהיטל השבחה בשיעור של כ- 200,000 דולר לדעת השמאי מר אלוני עצמו (ע' 8 שורות 13-14). השמאי אלוני אישר בחקירתו כי לא התייעץ עם מומחה להנדסת תנועה בעניין התכנות החניה במרתף (ע' 11 שורות 15-16) ולכן לא היה בכוחו לסתור את דבריו של המהנדס ויינהבר, המומחה לנושא, שהעיד כי הקמת מרתף חניה בבניין זה אינה אפשרית כלל.

מר אלוני העיד בצורה נעימה, הוא בעל ידע רב והבנה יסודית בנושא, אך במקרה זה נפלו בחוות דעתו מספר טעויות ואי דיוקים, שצוינו ע"י מר צביקל. החישוב תיאורטי וכרוך בהריסה, בהסכמת כל הדיירים, בקבלת הקלות, בפינוי דיירים מוגנים ובשינוי מבנה הבנין; מר אלוני לא הביא בחשבון עלויות בנייה ריאליות, הוצאות בלתי צפויות נוכח ההרפתקאה ההנדסית בבניה מסוכנת של מרתף מתחת לבניין קיים, הוצאות לפינוי דיירים וכן העריך שהדיירים יוכלו לגור בבניין בעת הבנייה (ע' 13 מיום 8/1/02 שורות 13-15). הערכה אחרונה זו היא בלתי סבירה ונדחית על ידי. מר אלוני מסכים כי בבית יהיה בעת השיפוץ וההריסה חשמל "חי" (ע' 13 שורה 15) הבניין בסכנת היסדקות ומגורי דיירים בבניין לא נראים אפשריים. הערכת מר צביקל שהדיירים לא יוכלו לגור בבנין משך כל הבנייה עדיפה באופן ניכר. הדבר כרוך בהוצאה רצינית וקבלת הסכמת כל הדיירים. בנוסף, למרות דברי מר אלוני כי "כך עושים דברים בפועל" (ע' 13 מיום 8/1/02 בשורה 19) לא הביא אף דוגמא אחת כי נבנה מרתף מתחת לבניין קיים והדיירים נשארו בעת הבניה.

בסיום עדי התביעה ניתן לציין כי העידו מטעם התובע, השמאי אלוני והתובע בעצמו. כמו כן העיד המהנדס מר יעקב אהרונוב שהעריך כי ניתן לבנות מרתף אך בחישוב העלויות הביא בחשבון עלות שלד בלבד (ע' 16 שורה 6) וכן אישר נכונות טענות הנתבע כי נעשתה בניה מועטה ביותר של מרתפים מתחת לבניינים קיימים כי זו עבודה מסובכת (ע' 16 שורה 20) והבניינים אינם מאוכלסים בעת הביצוע (ע' 16 שורה 22). כמו כן העיד כעד תביעה מר צבי גבאי שדבריו מובאים להלן.

השמאי מר צביקל עמד גם הוא לחקירה נגדית. הסבריו בעניין מרתפי החניה היו משכנעים שכן המגרש בנצח ישראל 2 אינו מגרש צר וארוך, מוגבה, וכל הבניין בבעלות אחת. כל הבניין פונה לשם ביצוע הבנייה (ע' 60 שורות 1-2). אלו דבריו המשכנעים, שלא נסתרו, לגבי הבניין נשוא הערכת השמאי הנתבע:

"נצח ישראל 7 הוא לא דומה בכלל, הוא בנוי במפלס הכביש, המרתף יהיה חמישה מטר מתחת לבנין, הבנין כולל ארבע דירות בקומת הקרקע וחלקן מושכרות בדיירות מוגנת ובבנין עצמו ישנן שני חדרי מדרגות" (ע' 60 שורות 6-10).

לבסוף נחקר השמאי הנתבע, מר בירנבאום, והסביר את עמדתו כי הזכיר את תכנית "ע" בסעיף 4.2 אך העריך כי הדבר אינו כלכלי (ע' 48 מיום 3/2/03 שורה 9). מר בירנבאום הפנה לכך כי בכל העיר ת"א מאז שנת 1985 שהותרה בניית מרתפי חניה, לא נחפר מרתף כזה בבית מגורים (ע' 49 שורות 15-24). טענתו לא נסתרה עד סיום המשפט. הבניין בנצח ישראל 2 בו נחפרה חניה כולל אלמנטים מסחריים כמו בתים ספורים נוספים שמשמשים לחניון מסחרי ללא מגורים, לבנקים ולשגרירות. אי התקנת החניון לפי תכנית זו בפועל, כמעט באף בניין בעיר הגדולה תל אביב, מלמד על ניסיון החיים כי הדבר אינו מעשי ואינו כלכלי. טענה זו לא נסתרה ובשילוב עם נתוני המגרש עצמו וחוות הדעת של מר וינהבר שלא נסתרה, מתקבלת המסקנה לפיה אין למרתף כל תוספת שווי ובלעדיו גם התכנית לבניית קומות נוספות אינה אפשרית.

לא ניתן הסבר משכנע גם לנושא נוסף. בסופו של יום, הערכות השמאים בדבר אפשרויות ניצול הנכס הביאו להערכה כספית של שווי נכס. מר אלוני (מומחה מטעם התובע) העריך כי הנתבע טעה טעות רשלנית רצינית והחטיא שווי רב ביותר של נכס שהוערך במחיר נמוך מאוד. אם נכונה טענת מר אלוני, הנכס הוצע למכירה ב 54% משוויו, כמעט מחצית.

נכס מקרקעין בתל אביב, בסביבה מעולה במרכז העיר, בין "הבימה" ו"גן העיר" הוצע איפוא לטענת התובע, למכירה במחצית שוויו עקב טעות השמאי. והיכן היו הקונים? התובע שהגיש תביעה זו והשקיע בה מאמצים, זמן ואמצעים כספיים לא הצליח לברר ולהסביר מדוע לא באו קונים, קבלנים ויזמי מקרקעין, פרט למר גבאי. התובע ניסה להסביר כי יתכן שלא ידעו על המכרז. טענה זו בלתי סבירה בעליל. המכרז פורסם בעיתונות ולא הוסתר. לשאלה איפוא היו הקונים השיב התובע "אני לא יודע..." (ע' 25 לפרוטוקול מיום 18/1/02 שורה 20). מסקנתי מכך היא כי הקונים, קבלנים ויזמים ידעו כי הערכת הנתבע היא סבירה. לא היה טמון כל פוטנציאל ממשי בנכס. מר גבאי האמין שיוכל להפיק ממנו תועלת והציע מחיר גבוה בשליש מהערכת השמאי אך בעדותו אישר כי דווקא הערכת השמאי הייתה הנכונה והמחיר שהציע היה גבוה מדי. ואלו דבריו (בע' 52 מיום 11/7/02 בשורות 19-25):

ת. פחות מזה".

בסיכום: התביעה נגד השמאי הנתבע התבססה על טענת רשלנות. במהלך המשפט לא הוכחה כל רשלנות. חוות הדעת שמסר השמאי הייתה מקצועית ונכונה. הוא לא איזכר תכניות בניין עיר, אולם אלו נמצאו בלתי רלבנטיות. תכניתו הכלכלית של התובע בלתי ריאלית, ובלתי מדויקת. נפלו בה טעויות רבות. לעומתה הייתה הערכתו של הנתבע משכנעת יותר וריאלית במידה ניכרת.

במקרה הנוכחי עמדו ההערכות השונות במבחן המעשה. איש לא הציע את השווי ה"מנופח" והבלתי סביר המשמש בסיס לתביעה. התובע היה רשאי להציע יותר ממר גבאי. לייחס לציבור היזמים והקבלנים בתל אביב אי ידיעה ואי הבנה - יהיה שלא במקומו. שווי שמעריך שמאי הוא השווי שניתן לקבל בעת מכירה על ידי מוכר מרצון לקונה מרצון. הטענה כי השמאי לא גילה מידע חיוני שאילו היה מגלה היה התובע מציע בעצמו יותר ממר גבאי - אינה נכונה בעליל. ראשית מפני שב"כ התובע טען כי לא היה זקוק לשמאי (כך טען עו"ד יערי, ב"כ התובע, בפני כב' השופטת משל שטיפלה בהליכי פירוק השיתוף במקרקעין. ראו: נספח "2" לסיכומי הנתבע), ומכאן שהתובע ידע את כל הפרטים הנחוצים וכן התובע העיד בפני שהכיר בעצמו את תכנית "מ" (עמוד 18 שורות 17-19).

הטעות שיוחסה לנתבע היא שלא העריך את האפשרויות לחניות ולקומות נוספות בבניין. על טעות עובדתית נטענת זו מבוססת טענת רשלנותו. הוכח במשפט באופן חד משמעי כי השמאי כלל לא טעה בנושאים אלו. מרתפי החניה אינם ניתנים לביצוע כפי שהוכיח מהנדס תחבורה. אילו היו ניתנים לביצוע הייתה עלותם גבוהה במידה ההופכת את הפרוייקט לבלתי רווחי. בניית הקומות הנוספות כרוכה בהקמת החניה שאינה אפשרית. חישובי מר צביקל הראו כי הרווח מהפרוייקט במקרה הטוב נמוך באופן ניכר מבנייתו בדרך השמרנית שהציע הנתבע. תכנית התובע אינה מעשית והיא יקרה ומסוכנת מבחינה הנדסית. איש לא ביצע אותה בבית מגורים. מעטים מאוד ביצעו אותה בבתי משרדים. זאת רק בתנאים פיזיים טובים בהרבה, כשהבעלות בידי אדם אחד ותוך פינוי הבניין כולו.

הניתוח המשפטי:

חובת הזהירות:

במקרה הנוכחי הייתה חובת זהירות מושגית בין התובע והנתבע. גם אם התובע לא ידע על קיומו של המומחה שנאסר עליו להיות בקשר עם הבעלים, השווי שקבע המומחה השפיע על בעלי הזכויות, המתעניינים במכרז. ניתן לצפות כי הערכת שווי פגומה תזיק לבעלים, ואי גילוי השווי הרב הטמון בבית, והאפשרות (אילו הייתה כזו) לבניית חניות וקומות נוספות אף היא עלולה להזיק.

אין סיבה של מדיניות משפטית לבסס אחריות רק על קשר בין המזמין, כונס הנכסים והשמאי. זו יריבות חוזית ישירה אך היריבות הנזיקית רחוקה בהרבה וחובקת את אלה העלולים להיפגע במישרין מחוות דעת שגויה. מי הם אלו העלולים להיפגע במישרין? אין צורך להציב את הגבול בפסק דין זה. בעלי הזכויות בבניין הנמכר הם בודאי בעלי קרבה מספקת, דבר קיומם ידוע לשמאי המעריך והוא כשמאי סביר יכול לצפות בנקל נזק שייגרם להם, מהערכה שגויה אשר תביא למכירת הנכס בשווי נמוך מדי.

קיומה של חובת זהירות מושגית הוא תנאי הכרחי, אך לא מספיק לקיומה של חובת זהירות של שמאי כלפי בעל זכויות בבניין הנמכר. בצד חובת הזהירות המושגית צריך לבסס קיומה של חובת זהירות קונקרטית. זו תלויה בנסיבות המקרה, והיא מוטלת אם בנסיבותיו של המקרה הקונקרטי היה על השמאי לצפות לכך שהתרשלותו תזיק לתובע (ראו ע"פ 186/80 יערי נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(1) 769, 781; ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש, פ"ד לז(1) 113, 125; י' גלעד, "על יסודותיה של עוולת הרשלנות במשפט הישראלי", עיוני משפט יד 319 (1989). גם שאלה זו נענית בחיוב ללא קושי מיוחד. לבעלי הזכויות בבניין עניין מיוחד בעת מכירתו מבחינת הסכום שיגיע לידיהם או מבחינת יכולתם ורצונם להשתתף כקונים. מכאן המסקנה כי במקרה זה נוצרה חובת הזהירות חרף העדר קשר ישיר בין התובע והנתבע.

הפרת חובת הזהירות – ההתרשלות:

קיומה של חובת זהירות בין שמאי לבעל זכויות בבניין מטיל על השמאי את החובה לנקוט באמצעי זהירות סבירים כדי למנוע נזק לבעל הזכויות. חובתו של השמאי אינה מוחלטת. אין הוא מבטח. החובה המוטלת עליו היא לנקוט באמצעי זהירות סבירים. מבחנה של ההתרשלות קבוע בסעיף 35 לפקודת הנזיקין, ועל פיו המבחן הקובע הוא מבחנו של האדם הסביר.

לעניין שמאי, המבחן הקובע הוא מבחנו של השמאי הסביר. על כל שמאי לנקוט בכל אותם אמצעי זהירות ששמאי סביר היה נוקט בנסיבות העניין( ראו באנלוגיה: ע"א 610/94 בוכבינדר נגד כונס הנכסים הרשמי, "דינים ועוד", סעיף 28, נפסק ביום 11/5/03). במקרה הנוכחי נהג השמאי בזהירות ראויה, ערך את כל הבדיקות הנחוצות ומסר את כל המידע הדרוש. הטענה נגדו שלא מסר בחוות דעתו מידע נחוץ נמצאה בלתי מבוססת. מידע זה שנטען שהשמאי החסיר – היה בחלקו בלתי רלבנטי ובחלקו בלתי מעשי וכולו – לא כלכלי. הדבר פורט לעיל ובוסס בעזרת מומחי ההגנה ובמיוחד חוות דעתו ועדותו המשכנעת של השמאי צביקל.

הנזק:

התובע לא הוכיח כי נגרם לו נזק. בסיכומיהם הכוללים 50 עמודים הקדישו ב"כ התובע לנושא זה חצי עמוד בלבד (סוף עמוד 41 ותחילת עמוד 42). ההסבר כי היה לתובע רווח אילו היה הפירוק בעין כלל אינו מובן.

מדוע לא עתר לכך בבית משפט השלום בעת פירוק השיתוף?

מה היה התובע מרוויח מחלוקה בעין?

לא הוסבר ולא מובן. התובע היה דורש זאת לטענתו, אילו היה יודע כי ניתן לבנות חניות במרתף ולהוסיף קומות (ראו סעיף 94 לסיכומים). הוכח באופן חד משמעי על פי עדות השמאי מר צביקל, המהנדס דוד והמהנדס ויינהבר - כי לא ניתן לבנות מרתפי חניה או תוספת קומות ולכל הפחות הוכח כי הרווח הטמון בכך, אילו היה הדבר אפשרי, נמוך בהרבה מהרווח בשיטת הנתבע לבנות לפי תכנית "ס" (כפי שנעשה בפועל).

כך נהג השמאי במקרה הנוכחי. הוא העריך שווי נכון. הוא לא הביא בחשבון תכניות בלתי רלבנטיות חסרות כל סיכוי או חסרות אפשרות מימוש. הערכתו הייתה ריאלית גם לפי הערכת הקונה, מר גבאי. טענתו של התובע כי ניתן היה להחיל תכניות נוספות ולקבוע לפיכך שווי רב יותר - הוכחה כלא נכונה. מומחה התובע לא הביא בחשבון הוצאות רבות נוספות, סיכונים וקשיים שונים שפורטו לעיל ותכניתו הכלכלית התגלתה כבלתי מעשית לפי עדות מהנדסים מנוסים ומומחים לדבר מר ויינהבר ומר דוד. מהנדסים שכנגד – לא הוזמנו, ולכן טענות הגנה אלו נמצאו מבוססות.

על סמך כל אלה הוכח כי הערכת מר צביקל ריאלית בהרבה ולפיה השמאי הנתבע כלל לא הפר את חובת הזהירות אלא נהג כשמאי אמין ומקצועי.

סוף דבר:

אני דוחה תביעה זו וקובע כי הוכח במשפט שהנתבע כלל לא התרשל.

אני מחייב את התובע לשלם לנתבע שכר טרחת עורך דין בסך 50,000 ₪ בצירוף מע"מ.

עוד אני מחייב את התובע לשלם לנתבע כל הוצאות המשפט שהוציא, הכוללות שכר עדים ומומחים ששילם בקשר למשפט זה, וכל הוצאה נדרשת וסבירה אחרת, כפי שיעריך רשם בית המשפט.

ניתן היום, 31 במרץ 2004, בהעדר הצדדים.

המזכירות תשלח העתקפסק דין זה בדואר לצדדים.