 גרסת הדפסה
ת"א 800/01
יעקב ברקוביץ
נגד
דן כהן
9/5/2004
ת"א 800/01
יעקב ברקוביץ
נגד
דן כהן
בית משפט השלום הרצליה
בפני כב' השופט צבי דותן
פסק-דין
1. התובע הינו הבעלים של סוכנות תיווך מקרקעין בשם "רימקס", בהוד השרון ובהרצליה. הנתבע היה הבעלים, במשותף עם גרושתו, של הזכויות בבית בהוד השרון.
בחודש יולי 2000 פנה הנתבע אל התובע, ומסר לו את הטיפול במכירת הבית. במהלך הפגישה ביניהם חתם הנתבע על טופס "הזמנת שירותי תיווך במקרקעין בבלעדיות" (ת/1) (להלן – "ההסכם"). בהסכם ניתנה לתובע הזכות הבלעדית לפעול עבור הנתבע לצורך מציאת רוכש לבית, וזאת בתקופה מיום 27/7/00 ועד יום 27/11/00. ההסכם כולל בין היתר את ההוראות הבאות:
"3. הבעלים מתחייבים כי בתקופת הבלעדיות... כל קשר או משא ומתן בינם לבין... רוכשים...., בין אם יגיעו דרך רי/מקס ובין בדרך אחרת, ייעשה אך ורק באמצעות רי/מקס.
4. היה והנכס יימכר... בתקופת הבלעדיות לרוכשים... כלשהם, בין שהופנו ע"י רי/מקס ובין שלא (בין שרי/מקס היתה הגורם היעיל, ובין שלא), הבעלים ישלמו לרי/מקס מיד עם חתימת הסכם מחייב בנוגע לנכס... דמי תיווך בשיעור המפורט בסעיף 5 להלן".
2. התובע גורס כי הנתבע קיבל, טרם החתימה על ההסכם הנ"ל, הסבר מפורט לגבי מהות הבלעדיות, היינו, כי בכל מקרה שהבית יימכר, בתקופת הבלעדיות, שלא באמצעות התובע, בין אם יימכר באמצעות מתווך אחר, ובין ע"י הנתבע בעצמו, יהיה עליו לשלם דמי תיווך לתובע. ואילו הנתבע גורס כי התובע "בשום פנים ואופן לא הסביר לי את מהות סעיף הבלעדיות" (פרו', עמ' 17, ש' 16-17), קרי, את מהות הסעיף כפי שהתובע מבין אותו. הנתבע, לטענתו, הבהיר לתובע, שהינו מוכן לתת לו בלעדיות אך ורק ביחס למתווכים אחרים, וכי כך אכן הוסכם בין הצדדים. הנתבע מציין בהקשר זה כי, במהלך המשא ומתן, ציין בפני התובע כי בבית מתגורר שוכר, אשר גילה התעניינות ברכישת הבית, וכי הוא (הנתבע) מנהל עמו מזה זמן מגעים לרכישת הבית. ברור אפוא, טוען הנתבע, כי כלל לא דובר, והוא לא הסכים, ליתן לתובע זכות לדמי תיווך, למקרה שהבית לא יימכר באמצעותו, כגון שיימכר ע"י הנתבע עצמו, לאותו שוכר (או לכל אדם אחר).
3. התובע טוען, כי הנתבע קרא את ההסכם, ביקש לשנות בו את תקופת הבלעדיות ושיעור דמי התיווך, ולאחר מכן חתם עליו, וקיבל עותק הימנו. ואילו לטענת הנתבע, לאחר שסוכמו פרטי ההתקשרות ביניהם, שלף התובע את טופס ההזמנה ת/1, וביקש מהנתבע לחתום עליו. לגירסתו, התובע לא אמר לו לקרוא את ההסכם, ולא הקריא אותו בפניו, אלא טען כי מדובר בטופס הזמנה סטנדרטי, המשמש את כל המתווכים והמשקף את שסוכם ביניהם. הנתבע לטענתו לא קרא ההסכם בטרם חתם עליו, מאחר שסמך על שהתובע אמר לו (פרו', עמ' 15, ש' 28 עד עמ' 16, ש' 1). הוא לא ידע, לטענתו, כי ההסכם כולל התחייבות לתשלום דמי תיווך, גם למקרה שהוא ימכור את הבית בעצמו, התחייבות שלדבריו לא היה מסכים לה בשום מקרה .
4. מחלוקת נוספת בין הצדדים נוגעת לכך שבהסכם צוינה תקופת בלעדיות בת ארבעה חודשים, אולם הנתבע טוען כי הוסכם על תקופה של חודשיים בלבד, וכך נכתב בהסכם, וכי התובע, לאחר חתימת ההסכם, וללא ידיעת הנתבע, "תיקן" במירמה את התקופה המצוינת בהסכם, לארבעה חודשים .
5. לאחר חתימת הסכם התיווך, ב-27/7/00, החל התובע, לטענתו, לפרסם את הבית בעתונות ובאינטרנט (עותקי הפרסומים צורפו לכתב התביעה) .
6. הנתבע טוען כי במהלך חודש אוגוסט, הוא פנה אל התובע וסיפר לו כי יש לו קונה פוטנציאלי, שהגיע אליו עצמאית, ציין בפניו את המחיר המוצע ע"י אותו קונה, ושאל את התובע האם הוא יכול להשיג לו קונה במחיר גבוה יותר. התובע, בעקבות פניה זו, הביא לבית קונה פוטנציאלית, אך זו לא היתה מעוניינת, ואז התובע "התקשר ואמר שזה לא רלוונטי, ואמר אם יש לך קונים בסכום כזה, תמכור. במלים אלה" (עמ' 17, ש' 5-6). "הוא אמר תמכור בסכום הזה, הוא לא הזכיר שמגיע לו תיווך" (עמ' 17, ש' 24-25) .
7. בסוף אוקטובר/תחילת נובמבר 2000, נודע לתובע, שהבית נמכר כבר. "דן אמר לי שזה לא רלוונטי, ושאין צורך שאתאמץ, ואז שאלתי אותו אם נכרת חוזה, הוא לא נתן לי תשובה, אמרתי לו שיש לי כמה לקוחות מתעניינים, זה היה בסוף אוקטובר, תחילת נובמבר, הוא אמר שלא מעניין, זה לא רלוונטי, הנכס בעקרון נמכר, זה מה שהוא אמר" (פרו', עמ' 12, ש' 17-19). "יש לי גם קבלן שהיה איתי ונאמר לו, בסוף אוקטובר תחילת נובמבר, ואמרו לו שהבית מכור והופתעתי מאד" (עמ' 12, ש' 1-2). עקב כך בדק התובע בלשכת רישום המקרקעין וגילה כי אכן, ביום 4/10/00 (קרי, בתוך תקופת הבלעדיות) נרשמה הערת אזהרה לטובת רוכשי הבית. או אז החלה תכתובת בין הצדדים ועורכי דינם, כשהתובע דורש תשלום דמי תיווך, והנתבע שולל זאת מכל וכל, בנימוק שהבית לא נמכר באמצעותו .
8. עוד יש לציין כי התברר, מפיו של התובע, כי ההסכם ת/1 אינו משקף למעשה את המוסכם בין הצדדים, למקרה שהבית יימכר ע"י הנתבע עצמו. כדברי התובע בעדותו: "היה לנו סיכום בעל פה בינינו שאם הנכס יימכר לבד לקונה שיגיע ישירות אליו, אני אהיה מוכן להתפשר על גובה דמי התיווך... הייתי מוכן להתפשר איתו אפילו על עמלה שתכסה לי את ההוצאות או חלק מן ההוצאות" (עמ' 12, ש' 22-25) .
התובע לא היה "הגורם היעיל" שהביא למכירת הבית ע"י הנתבע
9. מכל העדויות שנשמעו ניתן לקבוע ללא היסוס (והתובע כמדומני אינו חולק על כך) כי התובע לא היה הגורם היעיל שהביא למכירת הבית. למעשה הוא כלל לא היה "גורם", בעסקה שנקשרה. התובע אינו טוען כי ראה או דיבר אי פעם עם הרוכשים, או כי הוא שיצר את הקשר בינם לבין הנתבע. התובע עצמו העיד כי הוא לא ידע על המשא ומתן, ולא נטל בו חלק (פרו', עמ' 12, ש' 9-10), כי הוא אינו מכיר את הקונה (עמ' 12, ש' 6-7), וכי הוא הופתע מאד כאשר נודע לו מפי הנתבע כי הבית כבר נמכר (עמ' 12, ש' 2). השוכר שהתגורר באותה תקופה בבית העיד כיצד פגש הוא בדרך מקרה את הרוכשים הפוטנציאליים, כשהם מסתובבים ליד הבית, עניין אותם ברכישת הבית, ונתן להם את הטלפון של הנתבע (עמ' 15, ש' 17-20, וסע' 14-19 לתצהירו). רוכשת הבית מן הנתבע העידה, כי שמעה על הבית אך ורק מפי השוכר שהתגורר במקום, ולא קודם לכן (סע' 12 לתצהירה), כי הקשר עם בעל הדירה היה רק באמצעות השוכר (עמ' 13, ש' 30-31), כי לא ראתה אף פעם את התובע (פרו', עמ' 14, ש' 29), כי המו"מ היה רק עם הנתבע ישירות, ולא עלתה כלל סוגיית תשלום דמי תיווך, כיון שלכולם היה ברור שבעיסקה לא מעורב מתווך (סע' 9, 10 לתצהירה).
ניתן אם כן לסכם ולאמר: התובע לא היה הגורם היעיל שהביא להתקשרותו של הנתבע בהסכם למכירת הבית .
סעיף 14(3) לחוק המתווכים – קוגנטי או דיספוזיטיבי
10. התובע טוען, כי דמי התיווך מגיעים לו, לפי הוראות ההסכם ת/1 שהנתבע חתם עליו, הואיל והבית נמכר, אמנם לא באמצעותו, אך במהלך תקופת הבלעדיות .
ואילו הנתבע טוען, כי אין התובע זכאי לדמי תיווך, כיון שלא היה "הגורם היעיל" כדרישת סעיף 14(3) לחוק המתווכים במקרקעין התשנ"ו-1996 .
השאלה המשפטית היא – האם סעיף 14(3) לחוק המתווכים הוא סעיף קוגנטי, או סעיף שניתן, במסגרת הסכם לתיווך בבלעדיות, להתנות עליו .
11. אין כל ספק שסעיף 14 לחוק, עפ"י לשונו, קובע שלשה תנאים מצטברים לזכאות המתווך לדמי תיווך. הסעיף אומר כי "מתווך במקרקעין יהיה זכאי לדמי תיווך מאת לקוח אם נתקיימו כל אלה...". הא אם לא נתקיימו כל אלה – אינו זכאי לדמי תיווך.
12. אלא שבכך אין אפילו "ראשית תשובה" לשאלה העומדת על הפרק. אכן, לפי החוק, שלשה תנאים מצטברים הם, ודי בכך שלא נתקיים אחד מהם, כדי לשלול את הזכות לדמי תיווך. אך השאלה הנשאלת היא – האם ניתן להתנות על החוק, ולקבוע, בהסכם, כי זכותו של המתווך לדמי תיווך קיימת אף מבלי שהיה הגורם היעיל שהביא להתקשרות הצדדים בהסכם. או, במלים אחרות, האם רשאי הלקוח לוותר על ההגנה הפטרנליסטית שהחוק ביקש להעניק לו, ולהסכים לתשלום דמי תיווך, גם ללא תיווך בפועל, או שמא נאמר, שאין כוחו עמו לוותר על הגנת החוק, וכי וויתור שכזה אינו תקף .
13. יש לבחון את השאלה המשפטית "בטהרתה", כפי שהצגתיה לעיל, מבלי לערב בה טיעונים עובדתיים אחרים של הלקוח, כגון שלא ידע כי אלה הם תנאי ההסכם, או שהתנאים לא הובהרו לו דיים, או שחוזה אחיד הוא, שנכפה עליו, וכיוצא באלה טענות מטענות שונות. בטענות מסוג זה יש לטפל בכלים משפטיים אחרים, מתחום דיני החוזים הכלליים, או דיני החוזים האחידים. ואילו לצורך בחינת השאלה המשפטית שבפניי, ההנחה חייבת להיות כי הלקוח ידע על מה הוא חותם, והסכים במפורש וביודעין לתשלום דמי תיווך, ללא תיווך. האם אין תוקף להסכמתו זו? אם הלקוח, משיקוליו, אינו רוצה בהגנת החוק, האם אין לכבד את רצונו? זו השאלה "במערומיה", מבלי לערב בכך מרכיבים עובדתיים אחרים, העלולים (במודע או שלא במודע) להשפיע על ההכרעה, הגם שאינם שייכים לענין .
פסיקת בתי המשפט בשאלה העומדת על הפרק
14. שאלה זו טרם נדונה, למיטב ידיעתי, בביהמ"ש העליון. בתי המשפט המחוזיים והשלום נחלקו בה במספר פסקי דין, שנזכרו בסיכומי הצדדים. כשלעצמי, בתחילה סברתי כי אכן, אין הלקוח רשאי להתנות על הוראת סעיף 14(3) לחוק המתווכים [ר' ת.א. (הרצליה) 4120/01 ונדריגר נ' אפשטיין (לא פורסם)]. אולם לאחר שהתחבטתי בשאלה זו רבות, באתי לכלל דעה שונה, היינו, כי אין מניעה להתנות על הוראת סעיף 14(3), ולקבוע, בהסכם בלעדיות, כי הזכות לדמי תיווך אינה מותנית בהיותו של המתווך "גורם יעיל". כיון שחלקי (כיום) עם המצדדים בדעה כי ניתן להתנות על סעיף 14(3), אפתח באיזכור פסקי הדין, המחזיקים בדעה זו .
בענין ע"א(י-ם) 2543/01 תיווך יהלום נ' ליפשיץ, דינים מחוזי, כרך לג(4) 26, קיבל ביהמ"ש המחוזי את טענת המערער כי –
"כל אימת שצד מתקשר עם מתווך בהסכם בלעדיות, הוא יהיה זכאי – בהתאם לתנאי החוזה – לדמי תיווך, גם אם לא היה הגורם היעיל להתקשרות, שכן זכותו נובעת מכח הנורמה החוזית, המקנה לו את הבלעדיות" .
מקרה נוסף הוא בר"ע (ת"א) 1226/02 יאסדי נ' אזרי, דינים מחוזי, כרך לג(5) 535, שם נקבע כי הסכם בלעדיות אינו עומד בסתירה להוראות חוק המתווכים, וכי המתווך זכאי לדמי תיווך, על יסוד הסכם בלעדיות, אף שלא היה הגורם היעיל שהביא להתקשרות בהסכם .
דעה דומה הובעה גם בשני פסקי דין של בתי משפט השלום, בהם נותחה הסוגיה בהרחבה ובצורה מעמיקה: ת.א. (י-ם) 1171/99 טרנס גלובל נ' יער, דינים שלום, כרך יח 892, וכן ת.א. (כ"ס) 6493/02 לוי מלוין נ' אהרן (לא פורסם) .
לעומת זאת, במספר פסקי דין אחרים נקבע, כי סעיף 14(3) לחוק הינו סעיף קוגנטי. כך נקבע בענין בר"ע (ת"א) 2905/00 מאיר נ' קובלנסקי (תקדין מחוזי 2001 (2) 22691) –
"החוק נועד להשליט נורמות של הגינות, ולדאוג בין היתר כי רק מתווך שתרם בפועל למכירת הדירה יקבל את שכרו .
...ההנחה המתבקשת לגבי החוק הבא לאזנה היא כי מדובר על חוק קוגנטי... לא ניתן להתנות עליו על ידי חוזה... יוצא אפוא כי תנאי בל יעבור לקבלת שכרו של המתווך הינה כי יהיה הגורם היעיל במכירה...
...סעיף הבלעדיות אוסר על המוכרת להיעזר במתווכים אחרים, הא ותו לא. דבר זה מתיישב גם עם הנטייה בהלכה הפסוקה לפרש חוזה אחיד לרעת מנסחו והן עם רוח חוק המתווכים, המבקשת למנוע שיעבוד המוכר למתווך בלא הצדקה, ולהבטיח כי רק מתווך שאכן מילא תפקיד יעיל יקבל את שכרו" .
פסקי דין נוספים ברוח זו: ע"א (ת"א) 894/94 שמואל שי כהן נ' מלמוד תק-מח 97(1), 3217; ע"א(חי') 4093/98 פוליטי נ' כפיר אחזקות תק-מח 99(1), 586, בעמ' 5; ת.א. (ת"א) 112150/99 ד.י. רות חב' לתיווך נ' טייך תק-של 2002(2) 2019; ת.א. (חי') 5222/94 לוגסי נ' אדן דינים שלום י"ב, 224.
המבחנים בשאלה אם הוראת חוק היא קוגנטית או דיספוזיטיבית
15. כאמור בפסק דינו של כב' השופט מ' חשין בענין ע"א 3190/99 שוקר נ' ע.ר.מ. רעננה פד"י נד(3) 127, בבחינת השאלה האם הוראת חוק היא קוגנטית או דיספוזיטיבית, ישנם שני כוחות, המושכים כל אחד לכיוון אחר. הכח האחד הוא חופש החוזים. הכח האחר הוא כוחו של אינטרס ציבורי פלוני, שעלינו לקבוע האם ראוי לו שיגבר על עקרון חופש החוזים.
באשר לעקרון חופש החוזים אמר כב' השופט חשין (שם, בעמ' 137-138), כי הוא מהווה עקרון על בחשיבתנו המשפטית, "וכבודו על פני כל שיטת המשפט כולה", ויש אף הסוברים כי הפך זכות יסוד חוקתית (הכוונה לד"נ 22/82 בית יולס נ' רביב משה פד"י מג(1) 441, בעמ' 486). בהמשך הוא קובע, "שכנגזרת מעקרון חופש החוזים, נקבע כתחנת מוצא לפרשנות, כי חובה פלונית שהוטלה בחוק – חובה דיספוזיטיבית היא, והטוען לקוגנטיות של אותה הוראה, יישא ב"נטל הפרשנות" (שם, בעמ' 139).
16. הנה כי כן, נקודת המוצא הבסיסית היא, כי הוראת החוק הינה דיספוזיטיבית, ועל הטוען אחרת (הנתבע, במקרה דנן), הנטל להוכיח את טענתו.
17. ומהו המבחן?
עמד על כך ביהמ"ש העליון בפרשת ע"א 156/82 ליפקין נ' דור הזהב פד"י לט(3) 85, בעמ' 94 –
"7. מתי תיחשב הוראת חוק כקוגנטית ומתי תיחשב כדיספוזיטיבית? הכלל הוא, כי "תכנו של החוזה יכול שיהיה ככל אשר הסכימו הצדדים". זו הוראת סעיף 24 של חוק החוזים (חלק כללי), וכדברי השופט ח' כהן (כתוארו אז), "היא אשר כבר למדונו קדמונינו, כל תנאי שבממון קיים" (ע"א 158/76, 332 (13), בעמ' 232- 233). אך כל זאת בתנאי שאין משתמע אחרת מהחוק או ממטרתו. על כך אומר השופט א' ברק בספרו "חוק השליחות, תשכ"ה-1965" פירוש לחוקי החוזים (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש הרי סאקר, ג' טדסקי עורך, תשל"ה) 21:
"השאלה בדבר אפיה הקוגנטי או הדיספוזיטיבי של הוראה פלונית מתעוררת בכל חומרתה, באותם המקרים שבהם אין למצוא בלשון ההוראה כל התייחסות – בין מפורשת בין משתמעת – לאפיה הדיספוזיטיבי. האם כל ההוראות הללו הן ממילא קוגנטיות? נראה לנו כי התשובה על כך היא בשלילה. בהעדר הוראה מפורשת בלשון הסעיף, יש לבחון את אופיו הקוגנטי או הדיספוזיטיבי תוך התייחסות למטרת ההוראה".
ובהמשך (שם, בעמ' 95) –
"ענין שבמדיניות משפטית הוא, משיקולים של טובת הציבור, אם הוראה זו או אחרת, שנועדה לטובתו של אדם, הוראה כופה היא, שאין הוא רשאי להשתחרר ממנה, ואין לוותר עליה".
ובענין ע"א 477/88 היועהמ"ש נ' אוניברסיטת ת"א, פד"י מד(2) 476, בעמ' 482 –
"הקו המנחה בהבחנה בין הוראה כופה להוראה מרשה הוא, כי ככל שקיים אינטרס ציבורי בקיומה של הוראת החוק בכל הנסיבות, כך תגבר הנטייה לומר כי המדובר בהוראה קוגנטית, שאין להתנות עליה".
גם בפרשת שוקר נ' ע.ר.מ. רעננה, שהזכרתי לעיל, דן ביהמ"ש העליון (כב' השופט חשין) בשאלה איזהו המבחן לסיווגה של חובה כחובה קוגנטית או דיספוזיטיבית.
בין היתר נאמר שם (בעמ' 137) כי –
" קביעתה של חובה כחובה קוגנטית נובעת, בין השאר, מתכלית פטרנליסטית של שיטת המשפט כלפי החלשים ובעלי עמדות-מיקוח נחותות, להגן עליהם מפני החזקים ומפני החכמים-מתוחכמים. וכלשונו של המשנה לנשיא אלון בד"נ 22/82 בית יולס בע"מ נ' רביב משה ושות', בעמ' 469 (לשאלת הטלתה של חובת שוויון על מכרז פרטי):
"גישה פאטרנליסטית... אכן מצויה היא במערכת משפטנו, והיא עולה בקנה אחד עם תפיסתנו החברתית של הגנה על החלש ועם תחושת הצדק והיושר, כגון באותם מקרים שאחד מהצדדים לחוזה נחות בכישוריו השכליים או במעמדו הכלכלי במידה כזו שקיים חשש שהוא יהיה צפוי לניצול, והמחוקק בא למסקנה, שמן הראוי ומן הצדק לפרוש את כנפי החוק עליו ולקבוע בחוק דרישות והנחות, שיש בהן כדי לתקן פגם ונחיתות אלה."
מבחן ההגנה על החלש
18. כאשר מדובר ב"צורך להגן על חלשים" כמצוטט לעיל, הכוונה היא למשל ליחסי קבלן וקונה דירה (רק בענין שוקר, בעמ' 132, ובעמ' 138), יחסי בנק-לקוח (שם, בעמ' 136, מול ד'), יחסי עובד-מעביד, יחסי בעל בית-דייר, ודוגמאות אחרות אשר נמנו בפס"ד ליפקין הנ"ל (שם, בעמ' 95), וכן בפס"ד בית יולס (שם, בעמ' 469).
19. כאשר מדובר ביחסי מתווך-לקוח, כלל אין זה מובן מאליו כי המתווך הוא הצד החזק, והלקוח – הצד הזקוק להגנה.
20. כך, פרופ' א' זמיר, במאמרו "לקראת חקיקה של דיני התיווך" ספר זיכרון לגד טדסקי, מסות במשפט אזרחי, התשנ"ו-1995, עמ' 225, בעמ' 237, מציין כי –
"מאפייניו הטיפוסיים של חוזה התיווך אינם מעמידים את הלקוח בעמדת חולשה לעומת המתווך, אלא אולי דוקא בעמדת כוח. המתווך מספק את שירותיו מראש, בטרם שולם שכרו, ובדרך כלל אין בידיו בטוחה איתנה להבטחת התשלום."
וכך גם בענין ת.א. (כ"ס) 6493/02 לוי מלוין נ' אהרן (לא פורסם) –
"כלל לא ברור שדווקא בעל הנכס הינו הצד ה"חלש" בהתקשרות עם המתווך, שנותן שירותיו, ומשקיע בשיווק הנכס ללא כל מקדמה, ולעתים מזומנות מוצא עצמו בסופו של דבר בפני שוקת שבורה".
הנה, דווקא המתווך הוא המצוי במקרים רבים בעמדה נחותה מול הלקוח, ולא בהכרח הלקוח הינו הצד החלש הזקוק להגנת החוק. אמת, המתווך הוא המכתיב בדרך כלל את תנאי הסכם התיווך, ומחתים את הלקוח על טופס, המהווה חוזה אחיד, שלעתים כלולים בו תנאים מקפחים, אולם עם בעיה זו יש להתמודד באמצעות הדינים שנועדו לכך, דיני החוזים האחידים, ולא באמצעות פרשנות, שתכליתה להגן על "החלשים ובעלי עמדות מיקוח נחותות, להגן עליהם מפני החזקים ומפני החכמים-מחוכמים", שזה, כאמור, אינו המצב (או – לא בהכרח המצב), ביחסי מתווך-לקוח.
המבחן של "ערך חברתי חשוב", "אינטרס ציבורי כבד ומיוחד"
20. בפרשת שוקר (פיסקה 14 לפסה"ד, עמ' 139-140) קבע כב' השופט חשין את המבחן לסיווגה של הוראת חוק כקוגנטית או דיספוזיטיבית. כדבריו, כל הוראת חוק משקפת אינטרס ציבורי כלשהו, אולם בכך אין די כדי לקבוע כי הינה הוראת קוגנטית. המבחן הוא – האם תקנת הציבור, הגלומה בחובה העומדת לדיון, היא בעלת עוצמה רבה, האם היא באה לתת ביטוי לערך חברתי חשוב, האם מחלחל בה אינטרס ציבורי, כבד ומיוחד.
21. המרכיב של "גורם יעיל", כתנאי לזכאות המתווך לשכרו, אינו עומד, לעניות דעתי, במבחנים אלה. זהו מרכיב חשוב, ונאמר עליו כי הוא מהווה "תנאי ראשוני ויסודי לזכותו של מתווך לבוא על דמי תיווכו" (ע"א 166/77 דדון נ' אברהם פד"י לג(3) 365, בעמ' 373), אך אין מדובר באינטרס ציבורי כבד ומיוחד, או בהגנה על ערך חברתי שהינו חשוב עד כדי כך, שלא נרשה ללקוח, הרוצה בכך, משיקוליו, להסכים לשלם דמי תיווך, על אף שהמתווך אינו "הגורם היעיל". דומה כי על חובת המתווך להוות "גורם יעיל" יפים הדברים הבאים מפס"ד שוקר (בעמ' 140) –
"כל כולה של חובה זו לא נוצרה (לעניננו) אלא להקלה ולנוחות המבקשים לקשור עצמם בחוזה. החוק כמו משער מראש מה היו אנשים בני-דעת מסכימים ביניהם בעיסקה פלונית או במעמד מסוים, ובונה הוא השערה זו כחובה המוטלת בחוק על מי מן הצדדים לעיסקה או למעמד".
כך גם בעניננו. החוק כמו משער מראש כי אנשים בני דעת היו מסכימים ביניהם, כי הזכות לדמי תיווך מותנית בהיות המתווך "גורם יעיל", ועל כן קובע הוא ענין זה כחובה המוטלת בחוק, והמהווה תנאי לזכות לדמי תיווך. אך, כאמור שם בהמשך (עמ' 140) –
"אין נושפת בעורפה של חובה זו כל תקנת ציבור לוחצת – כצורך להגן על חלשים – ומעיקרה לא יועדה היא לתת ביטוי לערך חברתי חשוב".
שיקולים נוספים בבחינת שאלה זו
22. סעיף 14(1) לחוק המתווכים הוא לבטח סעיף קוגנטי, שהרי בבסיסו עומד האיסור, הפלילי, לעסוק בתיווך ללא רשיון (ר' סע' 2 וסע' 15 לחוק). (אמרתי "לבטח", אך אפילו על כך נתגלעו חילוקי דעות, בענין ע"א (נצ') 2178/02 אזערי נ' בושרי שמואל תק-מח 2003(1) 5624).
סעיף 14(2) גם הוא סעיף קוגנטי, והדבר נובע מהוראות סעיף אחר, סעיף 9 לחוק, הקובע מפורשות, כי אם לא נתמלאו תנאיו, אין המתווך זכאי לדמי תיווך.
אשר לסעיף 14(3), לא נובע מלשונו, ממבנה החוק, או מתכליתו, כי יש לפרשו כסעיף שאינו ניתן להתנאה.
23. כידוע, המרכיב של "גורם יעיל", כתנאי לזכותו של המתווך לדמי תיווך, כלל אינו חידוש של חוק המתווכים במקרקעין. זוהי הלכה פסוקה בת עשרות שנים, וחוק המתווכים, בנקודה זו, אינו אלא "צילום" של המצב החוקי שהיה קיים גם ערב חקיקתו (ר' לדוגמא ע"א 275/76 קלוגמן נ' לוי פד"י לא(1) 405, דדון נ' אברהם שנזכר לעיל, בעמ' 373, מול ג', ורבים אחרים).
והנה, הגם שהמתווך היה, גם במצב החוקי שקדם לחוק, חייב להיות "הגורם היעיל", והגם שמרכיב זה היה (גם אז) "תנאי ראשוני ויסודי" לזכותו לקבל דמי תיווך (דדון נ' אברהם שהזכרתי, בעמ' 373, מול ג'), הרי הפסיקה דאז קבעה מפורשות, מפי כב' הנשיא אולשן, כי –
"חופשיים המתווך ולקוחו להתנות תנאים כאוות נפשם. יכולים הם להתנות שדמי התיווך מגיעים רק בעד מסירת כתובת של המוכר או של הקונה, או שדמי התיווך מגיעים רק בעד הזימון, או שהם מגיעים אף אם הלקוח יעשה את העיסקה על ידי מתווך אחר או יעשה אותה בעצמו בלי להיזקק למתווך וכו' " (ע"א 264/61 וולגל נ' קאופמן פד"י ט"ו 2157, בעמ' 2166).
וכן ר' בענין ע"א 2144/91 מוסקוביץ' נ' מנהלת עזבון ביר פד"י מח(3) 116, בעמ' 121, מפני כב' הנשיא שמגר –
"בהתאם לכלל כי "תוכנו של חוזה יכול שיהיה ככל אשר הסכימו הצדדים" (סעיף 24 לחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג-1973) ניתן לקבוע תנאים נוספים לזכאות המתווך. תנאים אלו עשויים להתייחס לפעולות הנדרשות מהמתווך, לפרק זמן מסוים שבו כל עיסקה תזכה את המתווך, אפילו נעשתה שלא בסיועו, וכיוצא באלה".
ור' גם ע"א(ת"א) 755/83 פטל נ' קובו פס"מ תשמ"ה (א) 457, שם המתווך לא היה הגורם היעיל שהביא לקשירת העיסקה, ונקבע (בדעת רוב) כי הינו זכאי לדמי תיווך, על יסוד הסכם בלעדיות שהיה בינו לבין הנתבעת. בר"ע לביהמ"ש העליון נדחתה.
כאמור לעיל, חוק המתווכים במקרקעין התשנ"ו-1996 לא הכניס כל שינוי במצב המשפטי בכל הנוגע למרכיב "הגורם היעיל", ואם כך (כפי שציטטתי) קבעה הפסיקה בעבר, איני רואה כל סיבה מדוע לקבוע אחרת כיום.
24. לסיום חלק זה אצטט את דבריו של פרופ' ד' פרידמן, בספרו "דיני עשיית עושר ולא במשפט" (אבירם הוצאה לאור, מהד' 2, תשנ"ח-1998, כרך א', עמ' 209, ה"ש 8) –
"סעיף 14 לחוק המתווכים במקרקעין התשנ"ו-1996 קובע, בין היתר, שמתווך זוכה בשכר, אם היה הגורם היעיל שהביא להתקשרות בין הצדדים. אין להניח שההוראה בנקודה זו היא כופה (קוגנטית), ואין להניח שכוונתה היא לשלול את האפשרות שהמתווך יזכה לשכר גם אם לא גרם להתקשרות".
25. לסיכום, דעתי היא כי סעיף 14(3) לחוק המתווכים במקרקעין הוא סעיף שניתן, במסגרת הסכם בלעדיות, להתנות עליו. לקוח המסכים לוותר מרצונו על ההגנה שהחוק ביקש להעניק לו, אין כל סיבה שלא לכבד את רצונו, ולקבוע כי הסכמתו זו אינה תקפה. לדעתי, באופן עקרוני יש תוקף להסכמה מודעת שכזאת, שהושגה בין שני צדדים לחוזה, באופן חופשי ובעיניים פקוחות. על כן באופן עקרוני יש ליתן תוקף לסעיף בהסכם, ת/1, הקובע כי התובע זכאי לדמי תיווך אם הנכס יימכר בתקופת הבלעדיות לרוכשים כלשהם "בין שהופנו ע"י רי/מקס ובין שלא (בין שרי/מקס היתה הגורם היעיל, ובין שלא)".
טענות ההגנה האחרות שבפי הנתבע
26. עתה, משקבעתי כי קיים בין הצדדים הסכם תקף, אשר מחייב את הנתבע לשאת בתשלום דמי תיווך, חרף העובדה שהתובע לא היה הגורם היעיל, עלי לעבור ולדון בכל הטענות האחרות, שהעלה הנתבע להגנתו.
המחלוקת בדבר משך תקופת הבלעדיות
27. הנתבע טוען כי הוסכם על תקופת בלעדיות לחודשיים בלבד, מיום 27/7/00 ועד יום 27/9/00 (כך שהמכירה חלה אחרי תום תקופת הבלעדיות המוסכמת), וכי התובע "תיקן", ללא ידיעת הנתבע ובמירמה, את תאריך סיום תקופת הבלעדיות ל-27/11/00 (מכירת הבית היתה בתאריך 3/10/00).
לא השתכנעתי כי עלה בידי הנתבע להרים את הנטל להוכיח טענה חמורה זו של זיוף ומירמה. התובע העיד, וכך גם העיד מתווך אחר ממשרדו, כי בתחילה ביקש תקופת בלעדיות בת חצי שנה, אולם הנתבע דרש לקצר את התקופה, ולכן קוצרה התקופה לארבעה חודשים, והדבר תוקן בנוכחות הנתבע, אשר, אחרי התיקון, חתם על הטופס, וקיבל עותק ממנו (פרו', עמ' 12, ש' 32; עמ' 13, ש' 1-4; עמ' 7, ש' 13-15). הנתבע טוען בסיכומיו (עמ' 14), כי לא יכול להיות שהתאריך המקורי של סיום הבלעדיות היה כתום חצי שנה, היינו ב-27/1/01, שהרי ברור מעיון בטופס ההסכם ת/1, כי מראש נכתב שנת 00 ולא 01. המענה לטענה זו ניתן ע"י התובע בעדותו. הוא לא אמר כי רשם כבר בטופס את התאריך 27/1/01, ואח"כ תיקן ל- 27/11/00. הוא העיד כי "התחלתי לרשום ינואר, חודש 1, ואז הוא אמר תקצר את זה, והסכמתי לתקן לנובמבר, ולכן נרשם 11" (עמ' 13, ש' 1-2). כלומר, הוא טרם רשם את השנה – 00.
יצוין, כי מטעם התובע הוגשה גם חוות דעת גרפולוג, אשר קובע בחוות דעתו, כי "בתאריך החודש מצאתי שהיתה כתובה הסיפרה "1" בהתחלה, ולאחריה קיימת סיפרה "1" נוספת, כאשר שתי הספרות יחד "11" הודגשו שוב". כן הוא מציין "שלא מצאתי, בתאריך החודש הנ"ל, סימנים כלשהם לכתיבת ספרות אחרות ו/או שינויים בהן". חוות הדעת לא נסתרה בחקירה הנגדית. יתירה מזו, מטעם הנתבע הוגשה גם כן חוות דעת של גרפולוג, אולם זו מתייחסת לנושא אחר לחלוטין, וכלל אינה מתייחסת ואינה מבקשת להתעמת עם קביעת הגרפולוג מטעם התובע.
והערה נוספת: אילו באמת ביקש התובע להכניס "שינויים" בתאריך הרשום בטופס, קל היה יותר להפוך את הסיפרה 9 ל-10, מאשר להפוך אותה ל-11, ושינוי זה (מ-9 ל-10) היה מספיק מבחינתו (הבית נמכר ב-3/10/00).
סיכומו של נושא זה, אינני מקבל את טענת הנתבע כי התאריך שונה בטופס ללא ידיעתו. לדעתי, התקופה 27/7/00 – 27/11/00, כפי הרשום בטופס, משקפת את התקופה כפי שהוסכמה בין הצדדים בסופו של דבר.
טענת הנתבע כי הוסכם על בלעדיות ביחס למתווכים אחרים וכי תשומת לבו לא הוסבה להוראות ההסכם הקובעות אחרת
28. הנתבע טוען, בנוסף, כי הוסכם במפורש בינו לבין התובע, כי הבלעדיות ניתנת לתובע רק ביחס למתווכים אחרים, וכי שני הצדדים הבינו את הדבר בצורה שאינה משתמעת לשתי פנים (סע' 10, סע' 12, סע' 24 לתצהירו), ומעולם לא דובר, והנתבע לא הסכים, לתשלום דמי תיווך גם במקרה שהבית יימכר שלא בתיווך התובע, אלא ע"י הנתבע עצמו (סע' 18, סע' 21 לתצהירו). וכן בעדותו בביהמ"ש: "אני הבנתי שבלעדיות זה כנגד קונים שהוא מביא. שאני לא יכול באותו זמן לתת למתווך אחר את הנכס. לא העליתי בדעתי שום פרשנות אחרת" (עמ' 17, ש' 31-32). כמו כן טוען הנתבע כי התובע שלף את טופס ההזמנה, קרא לו טופס סטנדרטי, המשקף את ההסכמות ביניהם (כמפורט לעיל), וביקשו לחתום על הטופס. הוא לא הציע לו לקרוא את הטופס, לא הקריא לו את הטופס, אלא הדגיש באוזניו כי זהו טופס סטנדרטי, המשמש את כל המתווכים, והמשקף את שסוכם. לטענת הנתבע, התובע הסתיר ממנו במזיד את העובדה כי הטופס כלל התחייבות לתשלום גם במקרה של עיסקה המתבצעת ע"י הנתבע עצמו, ללא תיווכו של התובע, דבר לו לא היה מסכים בשום מקרה. "הוא בשום פנים ואופן לא הסביר לי את מהות סעיף הבלעדיות... אם באותם חודשים הייתי מוכר את הבית בעצמי, הוא לא זכאי לדמי תיווך. הוא הטעה אותי, הוא עבד עלי" (פרו', עמ' 17, ש' 16-26).
טענה בע"פ נגד מסמך בכתב
29. מלבד העובדה, שהתובע מכחיש את הטענות הללו מבחינה עובדתית, הוא גם מעלה כלפיהן מספר טענות משפטית: ראשית, הטענה היא טענה בעל פה נגד מסמך בכתב, וככזו – בלתי קבילה. התשובה לטענה זו היא, כי בעל דין המבקש ליישם את הוראות סעיף 80 לחוק הפרוצדורה האזרחית העותומני "חייב להתנגד במפורש להשמעת עדות בעל פה לסתירת תוכנו של מסמך... ובמקום שלא התנגד כאמור – רואים אותו כמי ש"ויתר" על זכותו להתנגד, והעדות כשרה לכל דבר..." (י' קדמי, "על הראיות – הדין בראי הפסיקה", מהד' משולבת ומעודכנת, תשס"ד-2003 חלק שלישי, עמ' 1309). במקרה דנן, לא היתה התנגדות להשמעת עדות בע"פ נגד המסמך שבכתב, ועל כן, עדות זו קבילה וכשרה לכל דבר.
30. חזקה כי החוזה מגלם בתוכו את כל המוסכם
שנית, טוען התובע, כי חזקה היא, שהחוזה מגלם בתוכו את כל שהוסכם בין הצדדים, ומה שלא נכלל בו, אות הוא, שלא הוסכם, אפילו אם דובר על כך במהלך המשא ומתן, שקדם לחתימת המסמך. התשובה לטענה זו היא כי, אכן, "מסמך הנחזה כחוזה, חזקה עליו שהוא ממצה את כל אשר הוסכם בין הצדדים. אולם אין זו חזקה חלוטה, אלא ניתנת לסתירה, לאור כוונת הצדדים המוסקת לגבי כל חוזה מכל הנסיבות הקשורות לעריכתו" (א' הרנון, "דיני ראיות", חלק ראשון, תשל"ז, עמ' 172). והנה, במקרה דנן, התובע עצמו אישר בעדותו כי המסמך ת/1 אינו כולל את כל מה שהוסכם בין הצדדים. כדבריו: "היה לנו סיכום בעל פה בינינו שאם הנכס יימכר לבד לקונה שיגיע ישירות אליו, אני אהיה מוכן להתפשר על גובה דמי התיווך... הייתי מוכן להתפשר איתו אפילו על עמלה שתכסה לי את ההוצאות או חלק מן ההוצאות" (פרו', עמ' 12, ש' 22-25). עדותו זו של התובע סותרת במקרה דנן את החזקה כי החוזה מגלם בתוכו את כל המוסכם, ומאפשרת הבאת ראיות (שכאמור, לא הושמעה כל התנגדות להבאתן) על דברים שהוסכמו בין הצדדים בע"פ, מבלי שנכללו במסמך.
גירסת התובע
31. בצד העובדתי, מכחיש התובע מכל וכל את טענת הנתבע. לגירסתו, הנתבע קיבל הסבר מפורט לגבי מהות הבלעדיות, תוך מתן הסבר מפורט כי בכל מקרה שהבית יימכר בתקופת הבלעדיות, שלא באמצעות התובע, יהיה על הנתבע לשלם דמי תיווך. מר אבי ליאני, מתווך ממשרדו של התובע, העיד אף הוא כי הוסבר לנתבע, מעל לכל ספק, ובצורה הברורה ביותר, שלא הותירה כל אפשרות לאי הבנות, כי בכל מקרה שהנתבע ימכור את הנכס בתקופת הבלעדיות, שלא באמצעות התובע, יהיה עליו לשלם דמי תיווך. אין לי סיבה מיוחדת לקבוע כי עדותו של מר ליאני היתה בלתי מהימנה, אולם עלי להדגיש כי התובע הוא מעבידו של מר ליאני (פרו', עמ' 11, ש' 14), כך שיש להתייחס לעדותו של ליאני בזהירות.
הנימוקים להעדפת גירסת הנתבע
32. לאחר שבחנתי את העדויות, אני מבכר את גירסת הנתבע, כי הוסכם על בלעדיות רק כלפי מתווכים אחרים; כי התובע הציג בפניו את הטופס ת/1 כטופס סטנדרטי, המשמש את כל המתווכים, והמשקף את ההסכמות שהושגו ביניהם קודם לכן; וכי התובע לא הפנה אותו, ולמעשה הסתיר ממנו, את התנאים המיוחדים, החבויים בטופס, ואשר לפיהם, זכותו לדמי תיווך קמה בכל מקרה, גם אם הבית נמכר שלא בתיווכו.
אני מבכר גירסה זו, על יסוד הנימוקים המפורטים להלן, והנוגעים לבחינת התנהגות הצדדים בעת חתימת ההסכם, ולאחר חתימתו (הנימוקים יימנו לא לפי חשיבותם, אלא לפי סידרם הכרונולוגי).
(א) בעת הרלוונטית לעניננו התגורר בבית שוכר, מר שבתאי ישראלי, אשר גילה התעניינות ברכישת הבית. יתר על כן, בחוזה השכירות של שבתאי הוקנתה לו זכות קדימה לרכוש את הבית לפני כל קונה אחר (פרו', עמ' 16, ש' 26-27). לו באמת הוסכם בין הצדדים על בלעדיות כמשמעותה בעיני התובע (קרי, זכאות לדמי תיווך בכל מקרה), ולו באמת הופנתה תשומת לבו של הנתבע לתנאי ההסכם, שכך קובעים, ברור, לדעתי, שהנתבע היה מבקש לכל הפחות להחריג מן ההסכם מקרה שבו הבית יימכר ע"י הנתבע עצמו לשוכר (עמ' 17, ש' 19-20), שהרי אין להעלות על הדעת אפשרות, שהנתבע, בעצמו, ימכור את ביתו לשוכר, הגר בביתו, ויצטרך לשלם בגין כך דמי תיווך לתובע. העובדה שלא הוכנס סעיף מיוחד בענין זה מלמדת כי לא כך הוסכם בין הצדדים, וכי תשומת לבו של הנתבע לא הופנתה לתנאי ההסכם.
(ב) לו באמת הוסכם, ולו באמת הופנתה תשומת לב הנתבע לתנאי ההסכם ת/1, הרי הנתבע היה, מן הסתם, מנהל משא ומתן ביחס לגובה דמי התיווך שישולמו לתובע, במקרה שהבית יימכר שלא בתיווכו, ולא היה מסכים, שגם במקרה כזה, ישולמו דמי תיווך באותו שיעור, 2% (סע' 20 לתצהיר הנתבע).
(ג) ושוב בענין השוכר, שהתגורר אז בבית: אם אמנם הוסכם כטענת התובע, והדבר היה ידוע ומקובל על הנתבע, מדוע נמנע התובע, במהלך תקופת הבלעדיות, מלפנות אל השוכר בנסיון למכור לו את הבית, אם לא מתוך שידע, כי מכירה לשוכר, בתקופת הבלעדיות, לא תזכה אותו בדמי תיווך?
(ד) כחודש לאחר חתימת ההסכם, במהלך אוגוסט 2000, פנה הנתבע אל התובע, סיפר לו כי יש לו קונה פוטנציאלי, שהגיע אליו עצמאית, ציין בפניו את המחיר המוצע ע"י אותו קונה, ושאל את התובע האם הוא יכול להשיג לו קונה במחיר גבוה יותר. התובע, בעקבות פניה זו, הביא לבית קונה פוטציאלית, אולם זו לא היתה מעוניינת, ואז התובע "התקשר ואמר שזה לא רלוונטי, ואמר אם יש לך קונים בסכום כזה, תמכור. במלים אלה" (עמ' 17, ש' 5-6). "הוא אמר תמכור בסכום הזה, הוא לא הזכיר שמגיע לו תיווך" (עמ' 17, ש' 24-25). גם בכך יש כדי ללמד כי לא הוסכם בין הצדדים על תשלום דמי תיווך בגין קונה המגיע אל הנתבע באופן עצמאי, ותשומת לב הנתבע לא הופנתה לתנאי זה שבהסכם, וגם התובע לא חשב על כך אותה שעה (או שחשב על כך אך התכוון לטמון פח לנתבע).
(ה) ההסכם למכירת הבית נחתם ביום 3/10/00. לו היה הנתבע ער לסעיף הבלעדיות (כמשמעותה בעיני התובע), אשר מסתיימת ביום 27/11/00, יכול היה לדחות את חתימת החוזה בכחודש וחצי, ובכך היה מסיר מעליו, על נקלה, את עולו של התובע (סע' 35 השני לתצהיר הנתבע). גם מכאן סימן וראיה לכך, שהנתבע כלל וכלל לא היה מודע לאפשרות שיידרש לשלם דמי תיווך, שהרי הקונים הגיעו אליו עצמאית.
(ו) לו היה הנתבע מודע לאפשרות שיהיה עליו לשלם דמי תיווך, היה יכול לנסות "להתחלק" בנטל זה עם הקונים, בדרך זו או אחרת (סע' 36 לתצהירו).
(ז) כאשר נודע לתובע כי הנתבע מכר את הבית, מדוע "רץ" ללשכת רישום המקרקעין, להוציא נסח רישום? הרי אם התנאים (תנאיו של התובע) היו ידועים ונהירים לנתבע, אם התנאים הם "על השולחן", יכול היה פשוט "להגיש לו את החשבון"? (סעיף 31 לתצהיר הנתבע).
(ח) אם אמנם כטענת התובע כן הוא, כי הוסכם במפורש על תשלום דמי התיווך המלאים גם במקרה של מכירה ע"י הנתבע, ושלא בתיווך התובע, וכי תשומת לב הנתבע הופנתה לתנאי ההסכם שכתב, והוא קרא אותם, והסכים להם, מדוע הסכים התובע, במקרה כזה, להתפשר על כיסוי הוצאותיו או אף חלק מהוצאותיו בלבד? (פרו', עמ' 12, ש' 22-25).
33. משקלם המצטבר של נימוקים אלה מביא אותי למסקנה, שגירסת הנתבע (כמפורט בפיסקה 28 לעיל) היא היא הנכונה. ההסכמה בין הצדדים היתה על בלעדיות רק ביחס למתווכים אחרים, והתנאי, החבוי בהסכם, והקובע אחרת, לא הובא לתשומת לבו של הנתבע.
34. טוען התובע כי, במקרה זה, לא ניתן להעלות את הטענה בדבר "אותיות קטנות", שתשומת לב הנתבע לא הוסבה אליהן, שכן, ההסכם נושא כותרת גדולה ובולטת: "הזמנת שירותי תיווך במקרקעין בבלעדיות".
אני סבור כי מקריאת הכותרת הזאת כשלעצמה לא ניתן להבין או לשער כי ההסכם כולל בחובו, בין היתר, תנאי בדבר תשלום דמי תיווך, ללא תיווך (ויצוין כי לא נטען בפניי, ולבטח לא הוכח, כי זוהי המשמעות המקובלת של "בלעדיות" בענף התיווך). מה שבראש ובראשונה ניתן ללמוד מן הכותרת הוא, שהלקוח מזמין "שירותי תיווך". ההנחה של כל אדם סביר, למקרא המלים הללו, היא, שתמורת שירותי תיווך יהיה עליו לשלם דמי תיווך. מה שאין כן, במקרה שעיסקה יוצאת אל הפועל ללא "שירותי תיווך".
ואשר לאותו חלק מן הכותרת בו נזכרת המלה "בלעדיות" – אכן, "בלעדיות", כשמה כן היא, היינו, כי בתקופה, המוגדרת בהסכם, אין הלקוח רשאי לפנות למתווכים אחרים. כך גם סבר ביהמ"ש המחוזי בענין בר"ע (ת"א) 2905/00 מאיר נ' קובלנסקי תק-מח 2001(2) 22691– "סעיף הבלעדיות אוסר על המוכרת להיעזר במתווכים אחרים, הא ותו לא". לא בחוק ולא בהסכם, אין הגדרה או הסבר לתיבה "בלעדיות", הנותנת לה משמעות שונה מן המשמעות הנודעת לה בלשון בני אדם. מעצם המונח "בלעדיות" כשלעצמו לא נובעת הזכות לקבלת דמי תיווך כאשר העיסקה נעשתה שלא באמצעות המתווך (וכאמור, אין בפניי טענה כי זוהי המשמעות המקובלת של המונח, בענף זה). אין זו זכות המתחייבת, או הנגזרת, מעצם טיבה של העיסקה. גם ללא ההתנאה המיוחדת הזאת, בדבר תשלום דמי תיווך "בכל מקרה", ניתן בנקל לראות את ההגיון המסחרי בבסיסה של עיסקת בלעדיות. מנקודת ראותו של המתווך, ענין הבלעדיות כדאי לו, הואיל ובמשך תקופת הבלעדיות, מופקד הנכס בידיו שלו בלבד, ובשל כך, טובים סיכוייו להצליח במכירת הנכס, לאין ערוך יותר מאשר במצב שבו מתווכים רבים עוסקים במכירתו. אולם מכאן לא נובע כי יש הצדקה לזכותו בדמי תיווך, גם למקרה שלא תיווך כל עיסקה ללקוחו. אכן, הוא קיבל בלעדיות. אכן, בתקופת הבלעדיות הוא מוציא הוצאות ומשקיע עבודה וזמן, אולם ה"אידך גיסא" הוא, שאין לו, בתקופה זו, כל תחרות עם מתווכים אחרים. אם מאמציו ישאו פרי ויניבו עיסקה ללקוח, ממילא יהיה זכאי לדמי תיווך. אולם אם, חרף מאמציו, לא הצליח להוות גורם יעיל שהביא להתקשרות בעיסקה – על שום מה יזכה בדמי תיווך? אשר לנקודת ראותו של הלקוח, הוא יכול היה לתת את הנכס בידי מתווכים רבים, ובכך לכאורה להגדיל את הסיכויים למכירת הנכס. תחת זאת הוא מפקיד את הנכס (לתקופת זמן מוגבלת) בידיו של מתווך אחד ויחיד, וזאת מתוך כוונה והנחה שאותו מתווך יחיד יתאמץ יותר וישקיע יותר לצורך מכירת הנכס. אולם, כמובן, הלקוח ישלם דמי תיווך רק במקרה של קשירת עיסקה באמצעות המתווך, שהרי על מנת כן התקשר עימו בהסכם תיווך. מה ההגיון לשלם דמי תיווך, מקום שהמתווך כלל וכלל לא תיווך?
האמור לעיל לא בא, כמובן, לשלול תוקפה של התנאה, הכלולה בהסכם תיווך בבלעדיות, בדבר תשלום דמי תיווך "בכל מקרה" (על כך עמדתי באריכות בחלק הראשון של פס"ד זה), אלא להראות כי בהחלט ייתכן הסכם תיווך בבלעדיות גם ללא התנאה כזאת. על כן, העובדה שכותרת ההסכם מציינת, באותיות גדולות ובולטות, כי זהו הסכם בלעדיות, מעובדה זו כשלעצמה בהחלט לא נובע כי ההסכם כולל בחובו תנאי בדבר תשלום דמי תיווך (בתקופת הבלעדיות) "בכל מקרה". לתנאי מיוחד וחריג שכזה, שומה על המתווך להפנות את שימת לב הלקוח, למען יידע על מה הוא מתחייב.
35. לסיכום עד כאן, אני מעדיף (מהטעמים שפירטתי) את גירסת הנתבע כי הוסכם בין הצדדים על בלעדיות במובנה הפשוט של תיבה זו, קרי, איסור לפנות אל מתווכים אחרים; וכי תשומת לב הנתבע לא הופנתה אל "האותיות הקטנות" של ההסכם, הקובעות אחרת.
התוצאה המשפטית
36. אמת, טענת "לא ידעתי", "לא קראתי", לא תתקבל ע"י ביהמ"ש ברוב רובם המכריע של המקרים. אך היא עשויה להתקבל במקרה, כמו המקרה שבפניי, שבו, ב"אותיות הקטנות" של החוזה הוכנסו תנאים (א) שאינם תואמים את שהוסכם בין הצדדים בע"פ, (ב) שהם חריגים, מפתיעים, ואדם מן היישוב לא היה מעלה בדעתו כי ישנם תנאים כאלה בהסכם, (ג) ומבלי שהמתווך טרח להסב תשומת לבו של הלקוח לקיומם של תנאים מיוחדים אלה, בניגוד לחובת ההגינות המוטלת על המתווך עפ"י חוק המתווכים (סעיף 8).
על הסכם תיווך פחות מרחיק לכת מזה אמר הלורד דנינג בענין Reed V Goody (1950) 1 ALL ER 919, at p. 925 –
“If estate agents desire to ger full commission, not only on sales, but also on offers, they must use “clear and unequivocal language”… Such a claim is, indeed, so contrary to the ordinary understanding on these matters, that I think that the astate agent who desires it should bring it specifically to the notice of the house owner and get his specific agreement to it.”
דברים אלה אומצו אצלנו בענין ע"א (ת"א) 894/94 שי כהן נ' מלמוד תק-מח 97(1) 3217, שם נדחתה תביעה לתשלום דמי תיווך על יסוד הסכם בלעדיות, כאשר אין חולק כי הנתבע מצא קונה לדירתו בכוחות עצמו, ושלא באמצעות המתווך (התובע). ביהמ"ש המחוזי פסק כי –
"אפילו מדובר בהוראה ברורה ומפורשת של בלעדיות, ושל תנאי חריג נוסף לגבי תשלום דמי התיווך גם בגין חלקו של הקונה, הרי שכאשר מתווך מביא הסכם שכזה בפני לקוח, אין ספק שמוטלת עליו החובה להדגיש כי אין מדובר בחוזה שגרתי וסטנדרטי, אלא בחוזה יוצא דופן מאין כמוהו, המכיר הוראות חורגות וקשות. בסוגיה זו מן הראוי להפנות לדברים שהשמיע בשעתו הלורד דנינג בפרשת Reed V Goody (1950), שלפיהם, כאשר סוכן ומתווך מביא בפני לקוחו הסכם החורג מתחומי השיגרה, ראוי שיפנה תשומת לבו לכך...".
דוגמא נוספת היא ענין ת.א. (י-ם) 6770/98 נדלן פלוס נ' נאור דינים שלום, כרך יח, 496, שם הוסכם על תקופת בלעדיות בת חודשיים ימים, וכך גם נכתב בהסכם, אולם מיד אח"כ, בהמשך אותו סעיף, נכתב כי גם 30 יום נוספים מעבר לתקופה שצויינה לעיל ייחשבו כחלק מתקופת הטיפול. הדירה נמכרה בתוך תקופת 30 הימים הללו. ביהמ"ש קבע כי בעת כריתת הסכם התיווך דובר בין הצדדים על תקופת בלעדיות בת חודשיים בלבד; כי תוספת 30 הימים היא תוספת מפתיעה ובלתי צפויה; וכי המתווך הפר את חובת הגילוי המוטלת עליו כלפי לקוחו על אודות האמור בהסכם, בסתירה למה שסוכם ביניהם. ביהמ"ש הזכיר בין היתר את הוראת סעיף 8 לחוק המתווכים, המחייבת את המתווך לפעול "בנאמנות, בהגינות, ובדרך מקובלת", וקבע כי המתווך באותו מקרה מנוע מלטעון לתוספת 30 ימי בלעדיות. התביעה לתשלום דמי תיווך נדחתה.
כן ראה ענין ע"א (ת"א) 3168/99 רמי חרושת מרצפות נ' דוידוביץ תק-מח 2002 (1) 5020, שם הוגשה תביעה לתשלום חוב בגין הזמנת סחורה, נגד החברה המזמינה, ונגד הנתבע 3, אשר חתם בשמה על טופס ההזמנה. טופס ההזמנה כלל, בין "אותיותיו הקטנות", גם ערבות אישית של החותם, אולם תשומת לבו לא הוסבה לכך. התביעה האישית נגדו נדחתה, ור' דברי סגן הנשיא כב' השופט י' גרוס, בפיסקאות 4, 5 לפסק הדין. יוער כי כב' השופט גרוס מזכיר בפסק דינו את פרשת Reed V Goody, באומרו כי בפסק דין זה
"נקבע, כי כאשר בחוזה רגיל מוכנסת הוראה חריגה שאינה שכיחה בחוזים מעין אלה, שומה על המתווך להסביר הסבר היטב ללקוח את טיבה של אותה הוראה, שכן אין ללקוח כל סיבה להאמין כי חתם על הסכם שאינו מכיל את התנאים המקובלים והסטנדרטיים, ובנסיבות שכאלה עשוי ביהמ"ש שלא לאכוף הוראה שכזו".
37. סיכומו של דבר, דעתי היא, כי התובע, בנסיבות המקרה שבפניי, כפי שפירטתי בתחילת הפיסקה הקודמת, אינו רשאי להסתמך על הסעיף בהסכם המקנה לו זכות לדמי תיווך בכל מקרה, גם בגין עיסקה שהוא לא היה בה הגורם היעיל, או גורם בכלל.
מבחינה משפטית ניתן לבסס זאת על חובת תום הלב, הגלומה בסע' 12 וסע' 39 לחוק החוזים (חלק כללי) (השווה דברי כב' השופט טלגם בענין ע"א(ת"א) 755/83 פטל נ' קובו פס"מ תשמ"ה (א) 457, בעמ' 471: "במידה שהסעיף תוכנן כמלכודת, או שהוא מנוצל גם לאחר שנתברר, ושנקבע ע"י בימ"ש – ששכר תיווך אינו מגיע – לקבלת דמי תיווך בעד אפס תיווך – הסעיף פסול מכח כל אחד משני הסעיפים הנזכרים", הכוונה לסע' 12, 39 לחוק החוזים – צ' ד');
או על חובת ההגינות אשר בסעיף 8 לחוק המתווכים;
או על דיני השתק ע"י מצג והשתק מחמת שתיקה (ר' פס"ד נדלן פלוס נ' נאור).
ניתן היה לבסס תוצאה זו גם על דיני חוזים אחידים (ר' ת.א. (ת"א) 19539/99 פרסומות הערוץ השני נ' קנדל (לא פורסם), אולם בחרתי לא להיזקק לדינים אלה, הואיל וטענת הנתבע בענין זה נזנחה בסיכומיו כליל (ור' ע"א 447/92 פד"י מט(2) 102, בעמ' 107 ו-ז).
38. לאור האמור לעיל, ומכיון שכבר קבעתי (ולאמיתו של דבר, אין חולק) כי התובע לא היה הגורם היעיל, ולמעשה, הוא כלל לא היה גורם בעיסקה שנקשרה ע"י הנתבע למכירת הבית, ממילא התוצאה היא, כי אין הוא זכאי לדמי תיווך.
סיכום
39. לסיכום, אני דוחה את התביעה.
התובע ישא בהוצאות המשפט של הנתבע, וכן בתשלום שכ"ט עו"ד בסך 9,000₪ בצירוף מע"מ ובצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד התשלום בפועל.
ניתן היום י"ח באייר, תשס"ד (9 במאי 2004) בהעדר הצדדים.
המזכירות תשלח עותק פסק דין זה לב"כ הצדדים.
צבי דותן, שופט
|
תודה למי שיקליק על האייקון של פייסבוק
|
|
|
אודות ARNONA
