זוהי עתירה מנהלית לביטול הפקעה במקרקעי העותרים המצויים בגוש 6583, חלקות 65, 66.

חלקה 65 הינה צפונית לחלקה 66.

3. ביום 31.10.68 פרסמה המשיבה 1 את תכנית רע/1/1א' (להלן: "התכנית הראשונה") לפיה יורחב רחוב הרצל שבחזית המערבית של המקרקעין עד לרוחב של 15 מטר, תוך הפקעת רצועה מחזית החלקות ברוחב של כ – 2.5 מטר.

4. ביום 20.1.83 פרסמה המשיבה 1 את תכנית בניין עיר רע/166/1 (להלן: "התכנית השנייה") המשנה את התכנית הראשונה ואשר לפיה יורחב רחוב הרצל עד לרוחב של 18 מטר, תוך הפקעת רצועה מחזית החלקות ברוחב של כ - 4 מטר.

בנוסף, מסומנת בתשריט התכנית השנייה דרך חדשה מצפון לחלקה 65 ועל חלק משטחה של חלקה 65. רוחבה של הדרך 14 מטר (להלן: "הדרך הצפונית").

בהתאם לסעיף 22 לתכנית השנייה על המשיבות היה לבצע את התכנית תוך 10 שנים ממועד אישורה.

5. מאז אישורה של התכנית השנייה סללה המשיבה 1 את הדרך הצפונית. עם זאת, הדרך נסללה ברוחב של 7 מטר ולא ברוחב של 14 מטר והיא לא נסללה על חלק משטחה של חלקה 65 כמתוכנן.

6. לטענת העותרים מאחר והמשיבות לא עשו דבר על מנת לקדם את הליך ההפקעה בחזית המערבית של המקרקעין לצורך הרחבת רחוב הרצל, במשך 36 השנים אשר חלפו מאז אישור התכנית הראשונה ובמשך כ- 20 שנה מאז אישור התכנית השנייה, ניתן להסיק כי אין נחיצות במימוש הליך הפקעה זה ולכן יש לבטלו.

7. לטענת העותרים, הדרך הצפונית אשר נסללה בפועל ברוחב של 7 מטר, נותנת מענה לצרכי האזור.

8. לטענת העותרים השתהותם של המשיבים בהליכי ההפקעה מקימה עילה לביטול ההפקעה.

9. לטענת העותרים זניחת הליך ההפקעה ע"י המשיבות הביא את העותרים למצב של חוסר ודאות באשר לקניינם וכן לקושי במכירת המקרקעין בתמורה מלאה, משום התכנית להפקיעם.

לטענתן, מאחר והבעלות והחזקה במקרקעין נותרו בידי העותרים ומאחר ולא חל כל שינוי במצב המקרקעין אין מדובר בהפקעה.

12. לטענת המשיבות התכנית השנייה מאפשרת לעותרים ולתושבים נוספים להרוס את המבנים שבחלקתם ולבנות בתי מגורים משופרים תוך יצירות חלקות חדשות, חלוקתן ושיפור מערכת הדרכים באזור.

לטענתן, ובהתאם לתכנית השנייה, לא יוכלו העותרים לממש את זכותם להרוס את בית המגורים הישן שבחלקתם ולבנות בתי דירות תחתיו, כל עוד לא יבצעו את הוראות התכנית לרבות חלוקת המקרקעין למגרשי בניה, כפי שנקבעו בתכנית, ויצירת שטחים המיועדים למעבר ודרך, לרבות הרחבת רחוב הרצל .

13. המשיבות מציינות כי לא נקטו עד היום מיוזמתן בהליך להפקעת המקרקעין והריסת בית מגורי העותרים משום התחשבותן ברצון העותרים להמשיך להתגורר בביתם במתכונת זו, מבלי לנצל את הזכויות שהעניקה להם התכנית השנייה.

לטענת המשיבות מאחר ולא ננקט כל הליך כאמור אזי אין מקום לעתירה ויש לדחותה.

14. המשיבות מוסיפות ומציינות כי תרופתם של העותרים היא פנייה לועדה המחוזית בבקשה לשינוי התוכניות כך שלא יפקיעו מחלקותיהם בעתיד.

לעומתם טוענות המשיבות כי כלל לא בוצעה הפקעה ולכן אין כל יסוד לעתירה לביטול ההפקעה.

מכאן, שהסוגיה המרכזית לגביה חלוקים הצדדים הינה השאלה האם בהפקעה עסקינן.

17. ויודגש – אין חולק על כך שעל פי התכניות מתעתדת הפקעה.

ההפקעה והיקפה תוארו בחווות דעתו של השמאי מטעם העותרים והמשיבות לא חלקו על קביעות אלו (ר' נספח ד' לעתירה).

ר' סעיף 11 לתכנית הראשונה:

"השטחים בתכנית זו המיועדים לצרכי ציבור, יופקעו ויירשמו ע"ש הרשות המקומית עפ"י החוק".

ר' גם סעיף 22 לתכנית השנייה:

"שלבי הביצוע של הפקעות השטחים הציבוריים תוך 10 שנים".

18. לב ליבה של המחלוקת הינה, אם כן, השאלה האם לצורך הסעד של ביטול הפקעה מהוות התוכניות כשלעצמן תחילתה של הפקעה, אם לאו.

19. לטענת המשיבות הפקעה על פי חוק התכנון והבניה, תשכ"ה1965-, (להלן: "חוק התכנון והבניה") יש לבצע על פי פקודת הקרקעות (רכישה לצורכי ציבור), 1943, (להלן: "הפקודה"), ומאחר והליך ההפקעה על פי פקודה זו לא בוצע כי אז יש לומר כי לא החל כל הליך של הפקעה.

חוק התכנון והבנייה מפנה, אכן, אל הפקודה לצורך ביצוע הליך ההפקעה בקובעו בסעיף 190(א) כי "במידה שלא נקבעו הוראות מיוחדות בחוק זה, תבוצע ההפקעה על-פי פקודת הקרקעות (רכישה לצורכי ציבור), 1943".

הפניה זו אל הפקודה נעשית משום העדרן של הוראות מפורטות בחוק התכנון והבניה בכל הנוגע לאופן ביצוע ההפקעה כגון הודעה על ההפקעה, פרסומה והפיצויים הניתנים לבעל המקרקעין המופקעים (ר' אריה קמר "דיני הפקעת מקרקעין", בעמ' 61).

אין משמעותה של הפניה זו לפקודה כי הפקודה היא שמגדירה את מהותו של הליך ההפקעה לרבות מהי תחילתו ומהו סופו.

חוק התכנון והבניה מפנה לאופן ביצוע ההפקעה המפורט בפקודה אולם מגדיר מסלול שונה ונפרד להפקעה על פיו (ר' ד"ר שמואל רויטל "דיני התכנון והבניה", כרך 2, עמ' 784).

בעוד שהפקעה על פי הפקודה נעשית על ידי שר האוצר או בהרשאתו, הרי שהפקעה על פי בחוק התכנון והבניה נעשית על ידי הועדה המקומית מכוחה של תכנית.

מכאן שבהפקעה על פי בחוק התכנון והבניה קיומה של התכנית הינו יסוד ראשוני להפקעה ולפיכך מהווה חלק בלתי נפרד מהליך ההפקעה.

ר' סעיף 189 לחוק התכנון והבניה אשר ממנו עולה כי סמכות ההפקעה מכוחו נובעת מקיומה של תכנית כאמור:

ור' גם אריה קמר "דיני הפקעת מקרקעין", בעמ' 56:

"הפקעת מקרקעין בידי רשות תכנונית על-פי פרק ח' לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965, חייבת להתבצע בשני שלבים: השלב הראשון – שינוי ייעודם של המקרקעין מכל ייעוד שהוא (מגורים, מסחר, חקלאות וכיו"ב) לייעוד ל"צרכי ציבור" (השלב התכנוני); השלב השני – הפקעת המקרקעין בייעודם לצרכי ציבור" (השלב הקנייני)".

לאור האמור לעיל שינוי ייעודם של המקרקעין בתכנית מהווה תחילתה של הפקעה.

20. בדיון בשאלה אם התכנית עצמה מהווה תחילתה של הפקעה יש מקום גם להתייחס לנושא פוטנציאל הפגיעה של התכנית בקניינם של העותרים.

לטענת העותרים, אשר לא נסתרה על ידי המשיבות, כבר מעצם אישור התכנית נפגע ערך המקרקעין, למרות שטרם הוחל בביצוע ההפקעה.

הפגיעה נגרמה שכן ייעוד המקרקעין להפקעה על פי התכנית יוצר קושי למכירת המקרקעין בתמורה המלאה.

ר' בג"צ 75/57 מינה קלמס נ' הוועדה המקומית לבניה ותכנון ערים ת"א-יפו, פ"ד יא (3) 1601, 1603 (להלן: "עניין קלמס"):

"אין ספק בכך, כי קביעת הייעוד פגעה באופן רציני בערכה של זכות הקנין, באשר כוחה של המבקשת לנהוג מנהג בעלים ברכושה על-ידי מכירתו לאחר נפגע בפועל, לפי שאדם לא ירצה לקנות אדמה שסופה להיות מופקעת ומוקדשת לצרכי ציבור".

הפגיעה בקניין העותרים מקבלת משנה תוקף בשל ההערה אשר נרשמה בלשכת רישום המקרקעין בנוגע לחלקה 65 שבבעלות העותרים, ולפיה מיועדים חלקים מהמקרקעין לדרך.

העובדה כי התכנית פוגעת בקניינם של העותרים מהווה שיקול נוסף למסקנה אליה הגעתי לפיה יש לראות בתכנית כתחילתו של הליך הפקעה לעניין הסעד של ביטול הפקעה.

21. עיון בפסיקה מעיד כי בהבדל לאמור לעיל, לפיו לעניין עתירה לביטול ההפקעה הליך ההפקעה מתחיל בשלב התכנית, קיימים פסקי דין הקובעים כי קיומה של תכנית המייעדת שטח להפקעה אינה מהווה עדיין הפקעה.

כך, לדוגמא, בעניין קלמס נקבע כי כל עוד נשארה המבקשת בעלת הנכסים והמחזיקה בהם אין מדובר בהפקעה לצורך זיכויה בפיצוי בגין הפקעה. היינו, לעניין הזכאות לפיצוי בגין הפקעה נקבע כי אין די בתכנית ונדרשת הפקעה בפועל.

לעומת זאת, לעניין הזכות לעתור כנגד הפקעה הנכללת בתכנית נקבע בפסק דין קלמס, בעמ' 1608:

היינו, לעניין הסעד של ביטול ההפקעה בתכנית לא חסם בית המשפט את דרכה של המבקשת כאשר מדובר בשלב התכנית בלבד.

בע"א 474/83 ועדה מקומית ראשון לציון נ' עזרא חממי ואח', פ"ד מא(3) 370נקבע על ידי כב' הש' חלימה (סעיף 6 לפסק הדין) כי לא ניתן להתייחס אל תכנית המייעדת שטח להפקעה כאל פתיחה בהליכי הפקעה.

קביעה זו ניתנה במסגרת תביעת פיצויים על פי סעיף 197(א) לבחוק התכנון והבניה המתייחס לפגיעה על ידי תכנית "שלא בדרך הפקעה" וזאת בנוסף לאפשרות פיצוי עתידית במסגרת הליכי ההפקעה על פי הפקודה.

פסק דין זה אפשר לנפגע לקבל פיצוי בגין הפגיעה בשווי המקרקעין בשל שינוי הייעוד מכוח התכנית, מבלי לחייבו להמתין להפקעה בפועל אשר משכה עלול להתארך.

22. פסקי הדין שפורטו לעיל דנו בנושא פיצוי אשר נדרש ע"י נפגע בגין שינוי ייעוד ובהם נקבע כי תכנית הפקעה אינה מהווה תחילתה של הפקעה לצורך הפיצוי.

לעומת זאת בענייננו, מקום בו עותר האזרח לביטול ההפקעה מחמת חלוף הזמן, לא יהיה זה נכון לקבוע כי אין מדובר בהפקעה כל עוד קיימת תכנית לשינוי ייעוד בלבד.

התכנית כשלעצמה, וכפי שפורט לעיל, פוגעת בקניינם של העותרים ולאחר שחלף זמן רב מבלי שננקטו אמצעים למימושה, אין מקום לחסום את דרכם לעתור לביטול ההפקעה, רק משום שהבעלות והחזקה במקרקעין נותרו בידיהם ושלב מימוש ההפקעה טרם החל.

23. לאור האמור לעיל עמדתי היא כי לעניין הסעד המבוקש של ביטול הפקעה מפאת חלוף הזמן יש לקבוע כי התכנית המייעדת שטח להפקעה היא תחילתה של ההפקעה ומשום כך ניתן לעתור לביטולה של הפקעה זו.

כעובדה, מסקנה זו עולה בקנה אחד עם פסיקה עניפה אשר בה התירו בתי המשפט לעותרים לפנות בעתירה כנגד הפקעה אשר באה לידי ביטוי בתכנית, וזאת עקב חלוף הזמן.

כך לדוגמא הוחלט בבג"צ יצחק (אברהם) אמיתי נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה, המרכז ואח', פ"ד מב(4) 89 (להלן: "עניין אמיתי"), שם נפסק כי המשיבות תימנענה מלנקוט בהליכים להפקעת זכויות העותר מכוח תכנית שקבעה כי ישונה ייעוד החלקה והיא תופקע מבעליה.

עניין זה הגיע לדנג"צ 6/88 הועדה המחוזית לתכנון ולבניה מחוז מרכז נ' יצחק (אברהם) אמיתי ואח', פ"ד מג(1) 318, בו נדחתה העתירה מחמת שאין מדובר בהלכה חדשה.

בפסק דין זה נקבע כי הסוגיה, אם ניתן לבטל הפקעה שהוחלט עליה בתכנית בניין ערים מפאת השהיית מימוש המטרה שלמענה תוכננה ההפקעה, אינה סוגיה חדשה. עוד נקבע בפסק הדין כי סוגיה זו נידונה בבית המשפט העליון מספר פעמים וזכתה למענה ברור לפיו אם שינוי הייעוד אינו מתממש תוך זמן סביר יש מקום לחייב את ביטול הייעוד החדש.

25. העותרים טענו לשיהוי בלתי סביר מטעם המשיבות, כמפורט בעתירה.

המשיבות לא חלקו על טענות אלה של העותרים, לא טענו ולא פרטו בתגובתם מאומה לעניין השיהוי.

אי לכך, ולאור טיעוני העותרים וחלוף הזמן מאז פרסום התכניות, ניתן לקבוע כי מדובר בתקופה ארוכה ובלתי סבירה בה נמנעו המשיבות מהליכי הפקעה ומשום כך יש להיעתר לעתירה.

26. המשיבות טוענות בתגובתן (סעיף 10 לתגובה) כי לא נקטו עד היום מיוזמתן בכל הליך של הפקעה והריסת בית מגורי העותרים מתוך התחשבות ברצון העותרים להמשיך להתגורר בביתם במתכונת זו, מבלי לנצל את הזכויות שהעניקה להם התכנית השנייה.

טענה זו לא נתמכה בתצהיר ומשום כך דינה להידחות.

27. המשיבות מעלות טענה נוספת לפיה יש להגיש עתירה לביטול הפקעת מקרקעין לבית המשפט הגבוה לצדק ולא לבית המשפט המחוזי בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים.

דין טענה זו להידחות לאור סעיף 5(1) לחוק בתי משפט לעניינים מנהליים, התש"ס2000- וסעיף 10 לתוספת הראשונה לחוק.

סעיף 6 לחוק בתי משפט לעניינים מנהליים קובע כי בית המשפט לעניינים מנהליים רשאי להעביר עתירה מנהלית שבפניו לבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק מקום שעתירה מעלה עניין בעל חשיבות, רגישות או דחיפות מיוחדת.

אין זה המקרה שבפנינו ומשום כך דין הטענה להידחות.

29. המשיבות ישלמו לעותרים הוצאות בסכום כולל של 10,000 ₪ + מע"מ.

30. המזכירות תשלח העתק מפסק דין זה לצדדים.