ועדת השרים לענייני ביטחון לאומי החליטה (ביום 5.9.2003) על הקמת שלב ג' של המכשול באזור עוטף ירושלים. בהחלטה נקבע, בין היתר, כי "במהלך התכנון המפורט ייעשה כל מאמץ לצמצם, ככל הניתן, הפרעות העלולות להיגרם לאורחות החיים של הפלסטינים בעקבות הקמת המכשול".

כל בעל מקרקעין שהמקרקעין שלו נועדו להיתפס עתיד לקבל פיצויים תמורת השימוש באדמותיו.

לאחר הוצאת הצו נערך סיור בשטח בהשתתפות בעלי הקרקעות על מנת להצביע על הקרקע העומדת בפני תפיסה. בעלי הקרקע היו רשאים להגיש השגה למפקד הצבאי, ואם ההשגה נדחית, להגיש עתירה לבית המשפט הגבוה לצדק.

המכשול שתוכנן היה מפריד בין בעלי הקרקעות לבין מעל ל- 26,000 אלף דונם של אדמות חקלאיות המעובדות על-ידם במשך דורות רבים.

לא ניתן יהיה להשתמש בבארות מים רבים, תיפגע היכולת לרעות עדרי צאן, עשרות אלפי עצי זית ועצי פרי ייעקרו, הגדר תחצוץ בין הכפרים לבין עשרות אלפי עצים נוספים, פרנסתן של מאות משפחות תיפגע. גישה לשירותים רפואיים במזרח ירושלים ובמקומות אחרים תהפוך בלתי אפשרית. תיפגע יכולת הגישה של תלמידי הכפרים לבתי-ספר במרכזים עירוניים, ושל סטודנטים לאוניברסיטאות. חופש הדת נפגע בכך שנמנעת גישה למקומות קדושים.

שתי סוגיות עמדו בפני בית המשפט: האם המפקד הצבאי ביהודה ובשומרון מוסמך להחליט להקים את גדר ההפרדה, וחוקיות מיקומה של גדר ההפרדה.

בסוגיה הראשונה נפסק, כי המפקד הצבאי אינו מוסמך להורות על הקמת גדר ההפרדה אם טעמיו הם מדיניים-פוליטיים. גדר ההפרדה אינה יכולה לבוא מטעמים של "סיפוח" שטחים מהאזור למדינת ישראל. מטרתה של גדר ההפרדה אינה יכולה להיות התוויית גבול מדיני. אולם, הטעם להקמת הגדר הוא ביטחוני, ולכן למפקד הצבאי יש סמכות להקימה.

הסוגיה השנייה מוכרעת על פי המשפט הבינלאומי והמשפט הישראלי - ובדרך כלל אין סתירה בין השניים. על המפקד הצבאי רובצת חובה כפולה: עליו להימנע מפעולות הפוגעות בתושבים המקומיים, ועליו להבטיח כי התושבים המקומיים לא יפגעו.

שיקולי הביטחון מחד וחובות המפקד הצבאי מאידך מצריכים מידיות: נדרש קשר של התאמה בין המטרה לבין האמצעי; האמצעי אשר הרשות המינהלית נוקטת בו צריך לפגוע בפרט במידה הקטנה ביותר; הנזק שנגרם לפרט מהאמצעי שהרשות המינהלית נוקטת בו להגשמת מטרותיה צריך להיות ביחס ראוי לתועלת שאמצעי זה יביא. כאשר כל שלושת המבחנים מתקיימים, אזי האמצעי שננקט על ידי הרשות השלטונית בהגשמת מטרתו הוא מידתי.

המפקד הצבאי סבר כי פגיעתה של הגדר בתושבים המקומיים היא מידתית. שתי שאלות עמדו להכרעה: האם מיתווה גדר ההפרדה מבוסס מהבחינה הצבאית, והאם קיים מיתווה אחר לגדר ההפרדה אשר מגשים בצורה טובה יותר את המטרה הביטחונית?

בשאלה הראשונה העדיף בית המשפט את עמדת המפקד הצבאי.

בשאלה השניה העדיף בית המשפט את עמדת בעלי הקרקעות, וביחס לאחד הצווים לתפיסת הקרקע נפסק:

"לא מתקיים יחס מידתי בין מידת הפגיעה בתושבים המקומיים לבין התועלת הביטחונית הצומחת מהקמת גדר ההפרדה בתוואי שקבע המפקד הצבאי. גדר ההפרדה מערערת את האיזון העדין בין חובתו של המפקד הצבאי לשמור על הביטחון לבין חובתו להבטיח את צורכי התושבים המקומיים. גישתנו זו מבוססת על כך כי התוואי שקבע המפקד הצבאי לגדר הביטחון – היוצר חיץ בין התושבים המקומיים לבין אדמותיהם החקלאיות – פוגע בתושבים המקומיים באופן קשה וחריף, תוך הפרת זכויותיהם על פי המשפט הבינלאומי ההומניטרי."

התוצאה היא, כי מקצת מתוואי הגדר אושר ומרביתו בוטל.

סוגיית עצם הקמתה של גדר ההפרדה זכתה להתנגדות של מדינות רבות. העתירה לבג"צ והחלטתו הם תשובה הולמת למתנגדי הגדר.

אכן, מי שדעתו נחרצה מראש לא יושפע מפסק הדין ואין כוח שישנה את דעתו - אבל לא באלה עסקינן. פסק הדין נותן תשובה הולמת לכל מי שאינו מכיר את העובדות על בורין ולא את המשפט הבינלאומי - הוא סותם את כל טענותיהם, ומשכנע את מי שמוכן להקשיב, ולקבוע את עמדתו באופן מושכל. זהו ההישג הראשון של תומכי הגדר.

ההישג השני של תומכי הגדר טמון דווקא בתרועות הניצחון של בעלי הקרקעות. עתה יש בידי חסידי הגדר הוכחה ניצחת כי עצם הקמתה הוא לגיטימי.

אולם ההישג הגדול ביותר של התומכים בהקמת הגדר מצוי דווקא באותו חלק של פסק הדין שפסל את מרבית התוואי. התוואי ישונה, המידתיות תילקח בחשבון והגדר תקום. קילומטר לכאן או לכאן - קום תקום.

מיד לאחר שהתפרסם פסק הדין בכלי התקשורת, מלאו אוזניי ביללות של אנשי הימין הקיצוני על ניצחון לטרור ובקינות על הפקרת הביטחון.

איש מהם לא הספיק לקרוא את פסק הדין. איש מהם לא טרח להתעניין מה נכתב בו. הם לא נתנו לעובדות לבלבל אותם.

העובדה היא, כי תומכי גדר ההפרדה זכו להישגים עצומים, ואלמלא נפסל חלק מתוואי הגדר - הייתה הגדר הופכת לסמל של גנאי כמו חומת ברלין.

התוואי החדש גדר ההפרדה יעבור בחלקו על הקו הירוק - הוא גבול שביתת הנשק שעליו חתמה ישראל בהסכם רודוס בשנת 1949, וחלקו יעבור בתוך השטח שנכבש בשנת 1967, ואשר יושב בצפיפות על ידי אזרחי ישראל.

עמדת המדינה בבג"צ הייתה, כי גדר ההפרדה היא למטרה ביטחונית ולא למטרה מדינית, וכי היא אינה סיפוח שטח. כך גם פסק בית המשפט העליון.

פסק הדין של ההיסטוריה יהיה שונה. רובה של הגדר ככולה תהפוך לגבול החדש בין ישראל לפלשתין בהסכם שייחתם ביום מן הימים.

מי שייוותר מאחורי הגדר יצטרך להתפנות או להתאסלם.

פסק הדין של בית המשפט העליון
דע מהי גדר ההפרדה
ויקיפדיה
גדר ההפרדה שלי
מקבץ YNET
הגדר הרעה
הגדר - זאת לא הדרך