ה"פ 2173/03

ה"פ 2173/03

1. בתובענה זו (להלן – הבקשה) מבקשת הוועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים (להלן - המבקשת או הוועדה) ליתן צו עפ"י סעיף 8 לפקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור), 1943 (להלן - הפקודה), המורה למשיבים למסור לה את ההחזקה במקרקעין שהם מחזיקים, הידועים כמגרשים 17-21, 25-36 ו-39-42 (להלן – המגרשים) בתב"ע 4558 (להלן - תכנית 4558 או התכנית), שהודעה בדבר הפקעתם פורסמה ביום 12.9.02. הוועדה מוסיפה ומבקשת להורות על מסירת המגרשים כשהם "פנויים מכל מבנה, גדר, חפץ ונטיעות" כאמור בסעיף 21 לתקנון התכנית (נספח ד' לבקשה).

2. תכנית 4558 חלה על שטח של כ-115 דונם המצוי במורדות הצפוניים-מזרחיים של ארמון הנציב באיזור שכונות סילואן, ג'אבל מוכאבר ומקטל שכטור. התכנית הוגשה ע"י ז'אק נאסר, איווי עבוד לוי, יהודה לוי וחברתI.I.T.C (להלן – היזמים או היזם), ואושרה ע"י הועדה לבניה למגורים ולתעשיה (להלן - הול"ל), שדנה בה עפ"י חוק הליכי תכנון ובניה (הוראת שעה), התש"ן-1990 (להלן - חוק הוראת שעה), ולא במסגרת המסלול הרגיל שעפ"י חוק התכנון והבניה התשכ"ה-1965 (להלן - חוק התכנון והבניה). ביום 12.5.94 פורסמה הודעה על אישורה (י"פ התשנ"ד 4213, בעמ' 3264).

מטרות התכנית היו אלה: ביצוע שינויים במערך ייעודי הקרקע, קביעת ייעודי שטח, ואיחוד וחלוקה מחדש. כל השטחים שיועדו בה לצורכי ציבור יועדו להפקעה, ונקבע כי יועברו על שמה של עירית ירושלים כשהם פנויים מכל מבנה, גדר, חפץ ונטיעות. היזמים התחייבו לשפות את הוועדה על כל נזק שייגרם לה בגין הפקעת מקרקעין לצרכים ציבוריים (התקנון, סע' 19). בנוסף נקבע, כי כתחילת ביצועה של התכנית ייחשב ביצוע עבודות הפיתוח לרבות עבודות עפר והקמת יסודות של לפחות כ-20% ממספר יחידות הדיור שעפ"י התכנית (סע' 24). מרבית השטחים שהיו בבעלות היזמים יועדו למגורים, ורק מקצתם יועדו לצרכי ציבור, לעומת זאת, שטחים שמחזיקים בהם המשיבים יועדו כולם לצורכי ציבור. גודלם של שטחים אלה הינו לפחות כ-20 דונם והוועדה מודה שאיננה יודעת מי בעליו (סע' 76 לסיכומי המבקשת).

הראשונה שבהן - תכנית מפורטת מס' 2677, הוגשה ע"י רחמים עבוד לוי ואווי עבוד לוי בשנת 1979. שטחה של התכנית עפ"י הרשום בה היה 61.7 דונם, והוא ממוקם כיום במרכזה של תכנית 4558, באיזור הבניה למגורים (ראו נספח ד' לבקשה). התכנית התירה בניה למגורים בשיעור של 60% משטח הקרקע נטו. השטחים שיועדו לצרכי ציבור יועדו להפקעה. התכנית אושרה ע"י הוועדה המחוזית בשנת 1980. בשנת 1987 נרשמו 36.068 דונמים על שמו של לוי אווי - עובדיה. שטח של 0.45 דונם נרשם על שמו עוד קודם לכן, בשנת 1980, ובאותו מועד נרשמו 23.159 דונם על שמה של עירית ירושלים (ראו הנסחים שהגישה המבקשת בהודעתה מיום 8.10.03).

ובחזרה לתכנית 4558 (התכנית).

4. בשנת 1999, כחמש שנים לאחר אישורה של התכנית, ביקשה חברת דיגל השקעות ואחזקות בע"מ (להלן - החברה) היתר בנייה לגידור השטחים שבתחום התכנית, וההיתר ניתן לה ביום 16.8.99 (סע' 10 לתצהירו של קובי סדן, המצהיר מטעם המבקשת, הממונה כיום על נכסי העיריה (ומשנת 1993 סגן הממונה)).

לדברי המבקשת, בעקבות הקשיים שנתגלו בקבלת ההחזקה בשטחי הציבור ולנוכח הצורך הדחוף בקבלתה כדי להעביר שטחים אלה ליזמים לצורך פיתוחם, החליטה על הפקעתם, וזאת עפ"י הוראות ההפקעה שנקבעו בתכנית. לפיכך, ביום 12.9.02 פירסמה הודעה לפי סעיפים 5 ו-7 לפקודה בדבר כוונתה להפקיע את המגרשים ולקנות בהם חזקה מיידית (נספח א לבקשה). מאחר שלדבריה גם לאחר פרסום ההודעה לא ניתן היה להגיע לעמק השווה עם המשיבים, הגישה ביום 22.6.03 הבקשה שלפניי, לפי סעיף 8 לפקודה.

ביום 27.10.03, ארבעה חדשים לאחר הגשת הבקשה שלפניי, הגישה הוועדה לבית המשפט לעניינים מקומיים בקשה לצו הריסה לפי סעיף 212(5) לחוק התכנון והבניה, להריסת הבית שבנה המשיב 18 עפ"י היתר בניה (מס' 42012) שקיבל ביוני 1997 (לאחר אישורה של תכנית 4558). עפ"י המפה (נספח ג לבקשה), הבית ממוקם בחלקו במגרש 28, שעובר לתכנית 4558 היה חלק מן המקרקעין שבתחומי תכנית 2691, שכזכור התירה בניה עד להיקף של 25% על אף ששטחה יועד לשצ"פ.

5. כאמור, הוועדה מבקשת ליתן לה צו למסירת המקרקעין שהופקעו. הצדדים מעלים טענות מטענות שונות, שניתן לקבצן בעיקרן בשלוש קבוצות: טענות לעניין היקף הדיון המותר בבקשה לפי סעיף 8 לפקודה; טענות לעניין חוקיותה של תכנית 4558 ותקפותה; וטענות לעניין חוקיותה של ההפקעה ותקפותה. אדון באלה לפי סדרן.

6. לטענת הוועדה, בבקשה לפי סעיף 8 לפקודה די שהרשות המפקיעה תוכיח כי נתקיימו מספר תנאים בסיסיים כדי שיינתן לה צו למסירת ההחזקה: פורסמה הודעה לפי סעיף 5; פורסמה הודעה לפי סעיף 7(1); הגיע המועד למסירת ההחזקה והמחזיק מסרב למסרה. לשיטתה, שלב הבקשה למסירת החזקה לא נועד לתקיפה עקיפה של התכנית, ורק במקרים חריגים יישמעו טענות בתקיפה עקיפה כנגד חוקיותה. היא טוענת, כי יש להבחין בין הפקעה ע"י המדינה מכוח הפקודה לבין הפקעה ע"י הוועדה המקומית מכוח חוק התכנון: בעוד שבמקרה הראשון פרסום הודעה ע"י שר האוצר מתחיל את הליך ההפקעה, מבלי שקדם לו כל דיון ציבורי, הרי שפרסום ע"י הוועדה המקומית מסיים למעשה את הליך ההפקעה, שקדם לו דיון ציבורי בעקבות פרסום ההודעה על הפקדת התכנית להתנגדויות. על רקע זה, לדבריה, יש לפרש את דברי כבוד השופטת נאור בע"א 119/01 אקונס נ' מדינת ישראל (פ"ד נז(1), 817), שאין לדון במסגרת הבקשה למסירת חזקה בעניינים שמקומם הנכון הינו במסגרת ההתנגדויות לתכנית. לפיכך, לטענתה, המועד הנכון להעלאת טענות בעניין הסכמת 75% מבעלי המגרשים, היה בשלב ההתנגדויות, ואין לדון בו עתה, 10 שנים לאחר מכן.

מנגד טוענים המשיבים, כי יש לפרש את דברי השופטת נאור על רקע פסק דינה של כבוד השופטת פרוקצ'יה בה"פ (י-ם) 61/95 הוועדה המקומית נ' מזרחי, שאליו הפנתה לתמיכה במסקנתה כי גם בדיון לפי סעיף 8 לפקודה, בתי המשפט אינם אוטמים אוזניהם לטענות בדבר פגמים שבבסיס ההפקעה. המשיבים מוסיפים, כי אפילו עפ"י הגישה המצמצמת של כבוד השופט חשין בע"א 400/01 קיסר נ' הוועדה המקומית (תקדין), הטענות שהעלו בדבר אי חוקיות ההפקעה הינן בתחום הטענות שניתן להעלות במסגרת הליך לפי סעיף 8 לפקודה.

כבר בהחלטתי מיום 7.10.03 (עמ' 21) דחיתי את עמדת ב"כ המבקשת. דעתי היתה אז, והיא לא השתנתה, כי בדיון למסירת המקרקעין לפי סעיף 8 לפקודה ניתן לדון בטענות כנגד חוקיות התכנית שבבסיס ההפקעה. בפסק דינה של השופטת נאור, על אף שהיא מציינת תחילה כי אין לדון בעניינים שמקומם הנכון הוא במסגרת התנגדויות לתכנית בנייה, הרי בהמשך, בחוזרה להבחנות שבין טענות כנגד התכנית לטענות שכנגד הפקעה, היא מציינת כדוגמא טענות הנוגעות לזיהום אוויר וכיוב', ואילו בענייננו טוענים המשיבים לאי חוקיות ההפקעה משום שהתכנית שבבסיסה איננה חוקית. השופטת נאור מפנה, כאמור, לפסק דינה הנזכר של השופטת פרוקצ'יה, שבו קבעה כי בבקשה לפי סעיף 8, יכולים המשיבים להעלות טענות בעניין תקפותן של תכניות בינוי עיר, שמכוחן נעשית ההפקעה. לפיכך, כפי שקבעתי בהחלטתי, אין לפרש את דבריה של השופטת נאור בעניין הטענות שבית המשפט לא ידון בהן בבקשה למסירת חזקה, כחלים על טענות לעניין חוקיותה של התכנית שבבסיס ההפקעה. אעבור, אם כן, לדון בטענות המשיבים כנגד תקפותה של התכנית.

7. המשיבים תוקפים את חוקיותה ותקפותה של התכנית לפי שלושה ראשי טענות: לפי סעיף 4(א) לחוק הוראות שעה - טענות לחוסר סמכותה של הול"ל לדון בתכנית; טענות לפגמים בקבלת ההחלטות ע"י הול"ל: שימוש לרעה בסמכותה, שיקולים זרים וניגוד עניינים, ופגיעה בזכות השימוע בשל הפרת הזכות להתנגד לתכנית; לפי סעיף 6(א) לחוק הוראת שעה - טענות לאי תקפותה של התכנית.

9. אין מחלוקת בין הצדדים, כי בעת שהול"ל ניגשה לדון בתכנית, ליזמים לבדם לא היתה בעלות ב- 75% מן השטח שבתחומי התכנית, שלשיטת הצדדים היא ההסכמה הנדרשת. הצדדים חלוקים בשתי שאלות: האם הסכמת העיריה היא הסכמה לצורך סעיף 4(א) לחוק הוראת שעה, כלומר, האם יש להביא בחשבון את השטחים שבבעלות העיריה, ואם כן, האם נתנה העיריה מראש את הסכמתה לתכנית.

מפרוטוקול ישיבת הול"ל מיום 31.12.93 (שנראה כי היתה הישיבה הראשונה שדנה בתכנית, ובה לפיכך, היתה הוועדה צריכה לקבל החלטה לגבי סמכותה לדון בה) עולה כי העיריה לא נתנה הסכמתה מראש לתכנית. ראש העיר דאז, טדי קולק, הביע בישיבה את התנגדותו לתכנית באומרו, בין היתר, "אני חושב שזו תכנית איומה לעיר" ופירט את הסיבות להתנגדותו (עמוד שלישי לנספח ו לתשובת המשיבים המיוצגים עו"ד ג'בארה; יוער, כי סדר העמודים שבנספח השתבש והסדר הנכון הוא (מימין לשמאל) עמודים: 1, 6, 5, 4, 3, 2; ההתייחסות בהחלטה זו תהיה לעמודים כפי שהם מסודרים בנספח). אי מתן הסכמתה של העיריה במועד זה עולה גם מדבריו של חבר הוועדה ע' המרמן, שאמר, כי מאחר שמדובר בשני בעלים - עירית ירושלים והיזמים, שכל אחד מהם הוא 50% מסך כל הבעלים, נדרשת גם הסכמתה של העיריה (שם, בעמוד שני). כך גם טענה א' ברזקי, מהנדסת העיריה, בישיבה שהתקיימה ביום 14.1.93, בהציגה את עמדתו של ראש העיר (שהסתמך על מתכנן המחוז), כי אין הסכמה של 75%, ולפיכך, יש לבטל את החלטתה הקודמת של הוועדה (עמ' ראשון לנספח ה לתשובת המשיבים המיוצגים ע"י עו"ד ג'בארה). גם הישיבה שבה נשמעו ההתנגדויות (2.9.93) מספקת הוכחה להיעדר הסכמתה של העיריה. עו"ד ריכטר (שייצג את היזמים) טען בישיבה כי מתקיימת הדרישה ל- 75%, משום ששלושה מארבעת הבעלים (שלושה יזמים והעיריה) נתנו הסכמתם, ובכל מקרה, כך עולה מדבריו, הסכמת העיריה, בהיותה בעלים מכוח הפקעה, איננה הסכמה לצורך סעיף 4(א) לחוק הוראת שעה (עמוד רביעי לנספח ה לתשובת המשיבים המיוצגים ע"י עו"ד ג'בארה).

טענת המבקשת כי בהמשך תמכה העיריה בתכנית, איננה ממין העניין, שהרי הוראת סעיף 4(א) לחוק הוראת שעה דורשת הסכמה מראש, דהיינו, לפני שנדרשה בישיבתה הראשונה לשאלת סמכותה לדון בתכנית.

11. מן הפרוטוקולים עולה גם, כטענת שני המשיבים המיוצגים ע"י עוה"ד חורי, כי לא היתה בפני הוועדה התשתית העובדתית הנדרשת לשם קבלת ההחלטה בשאלת סמכותה לדון בתכנית. כך, בישיבה מיום 31.12.92 (הישיבה הראשונה שבה נדונה התכנית), שואל חבר הועדה א' כהן, האם נבדק הנושא של הסכמת 75% מהבעלים (עמוד שלישי לנספח ו לתשובת המשיבים המיוצגים ע"י עו"ד ג'בארה). לא רק שהשאלה מצביעה על היעדר נתונים, אלא שלאור הדברים שפורטו לעיל בדבר היקף הבעלות של היזם במקרקעין שבתחומי התכנית, גם התשובה שניתנה ע"י בן אשר - לפיה "הנושא נבדק, 75% מהקרקע בבעלות היזם" (שם) - מצביעה על כך. בהמשך, כאשר א' כהן שב ומקשה לעניין קיומו של הרוב הדרוש, באומרו "יש כאן 140 דונם. כמה דונם בבעלות היזם?", עונה לו בן אשר, "השטחים בבעלות היזם הם בערך 100 דונם בנוסף לזה יש שטחים שהיזם העביר ע"ש העיריה" (שם, בעמוד שני). אפילו אניח, כי 114 דונמים, שזה שטחה של התכנית, נתחלפו ב - 140 דונמים, עדיין הדברים מעידים על היעדר נתונים.

12. כפי שראינו לעיל, בחלק מן המקרים ההתייחסות היא למספר הבעלים, ולא לשטח שבבעלותם, והתייחסות זו מובילה אותי לפרשנות האלטרנטיבית לפרשנות של הצדדים לסעיף 4(א). בה"פ (ת"א) 1455/96 קצוף נ' הועדה לבניה למגורים (נספח ט לתשובת המשיבים המיוצגים ע"י עו"ד ג'בארה) דחה כבוד השופט גורן את הפרשנות שהציעו העותרים, לפיה יש צורך בהסכמתם מראש של בעלי שלושה רבעים משטח המקרקעין, בקבעו כי נדרשת הסכמה של שלושה רבעים ממספר הבעלים (ללא קשר לגודל השטח שבבעלותם). השופט גורן הגיע למסקנה זו מלשונו של החוק ומתכליתו: "החוק נועד לקצר הליכים תכנוניים, והדרישה של חתימת 75% ממספר בעלי המקרקעין נועדה להבטיח את צמצום מספר ההתנגדויות לתכנית" (סע' 4ד). השופט גורן מוסיף ומעיר, כי עפ"י פרשנות זו פעלו מוסדות הול"ל בנוגע לעשרות תכניות בשנים האחרונות (שם, שם).

אפשר שזו גם הפרשנות לפיה הכריעה הוועדה בדבר סמכותה. כזכור, בישיבת הוועדה שבה נשמעו ההתנגדויות לתכנית (ביום 2.9.93) אמר עו"ד ריכטר (ב"כ היזמים) כי היזמים מהווים שלושה בעלים והעיריה היא בעלים אחד, ולפיכך, נתמלאה הדרישה להסכמת 75% מהבעלים. בסופו של דיון זה החליטה הוועדה "לדחות את הטענה בדבר אי קיום החובה להחתים 75% מהבעלים בהתאם להוראות סעיף 4(א) בחוק הוראת שעה מאחר ותנאי זה מולא לעת הפקדת התכנית" (עמוד שישי לנספח לתשובת המשיבים המיוצגים ע"י עו"ד ג'בארה).

שיקול חשוב לצורך ההחלטה בדבר נפקות הפגם יימצא לנו בדרך תקיפתה של ההחלטה המינהלית. ברע"פ 4398/99 עינת הראל נ' מדינת ישראל (פ"ד נ"ד(3) 637) אומר השופט זמיר "אחת השאלות החשובות, לפי ההלכה בדבר בטלות יחסית, היא השאלה של דרך התקיפה של ההחלטה המינהלית: האם מדובר בתקיפה ישירה (direct attack) או בתקיפה עקיפה (collateral attack)? דרך התקיפה עשויה להכתיב את תוצאת התקיפה. תוצאה שהיה אפשר להגיע אליה בדרך של תקיפה ישירה, ייתכן שאי אפשר יהיה להגיע אליה בדרך של תקיפה עקיפה. סוף מעשה במחשבה תחילה: כבר בתחילת הדרך, בצומת המוביל מצד אחד לדרך של תקיפה ישירה ומצד שני לדרך של תקיפה עקיפה, הבחירה בדרך זאת או זאת עשויה לקבוע את התחנה הסופית בדרך. בהתאם לכך, גם אם נפל בהחלטה פגם המצדיק את ביטול ההחלטה בדרך של תקיפה ישירה, לא בהכרח יצדיק הפגם תוצאה של ביטול ההחלטה גם בדרך של תקיפה עקיפה. התוצאה של תקיפה עקיפה תלויה במידה רבה בנסיבות המקרה" (עמ' 646-647; ההדגשות שלי - ד' ח').

וכך, למשל, מסביר השופט זמיר, "עשוי להיות הבדל בתוצאה בין תקיפה של צו אישי (כגון - החלטה לפסול רישיון) לבין תקיפה של תקנה בת-פועל תחיקתי (כגון - תקנה האוסרת נהיגה של כל אדם בנסיבות מסוימות). ניסיון החיים, השכל הישר והאינטרס הציבורי אומרים שבדרך-כלל אפשר וראוי לצפות מאדם שנפגע מצו אישי, אם הוא טוען כי הצו בלתי חוקי, שיתקוף את הצו בתקיפה ישירה, כגון בערעור לבית-משפט השלום או לבית-המשפט המחוזי (אם החוק מקנה זכות ערעור על הצו) או בעתירה לבית-המשפט הגבוה לצדק. לעומת זאת, בדרך-כלל אין מקום לצפות מאדם שיתקוף תקנה כללית, אלא אם וכאשר הוא נפגע באופן אישי מתחולת התקנה, כגון כאשר הוא עומד לדין פלילי על הפרת התקנה. במקרה כזה, לא תהיה בפניו, מבחינה מעשית, דרך לתקוף את התקנה אלא הדרך של תקיפה עקיפה, כלומר הדרך של טענת הגנה שהתקנה בלתי חוקית ובלתי תקפה. לפיכך יש בדרך-כלל סיכוי טוב יותר לתקיפה עקיפה של תקנה כללית מאשר לתקיפה עקיפה של צו אישי" (עמ' 647).

הדברים דלעיל דוחקים כאמור למסקנה כי המשיב 18, כמוהו כמשיבים המיוצגים ע"י עו"ד ג'בארה, ידע על תכנית 4558 כבר במועד הפקדתה בשנת 1994. על כן, משידע על התכנית ובחר שלא לתקוף אותה, לא במועד הפקדתה וגם לא במועד שבו לפי דבריו ידע כבר על קיומה, איננו זכאי לסעד של ביטול התכנית (בהנחת פגם של חוסר סמכות).

המקרקעין שמחזיקה בהם משפחתו של המשיב 16 מצויים במגרש 32. במגרש זה מצויים גם המקרקעין של שאר המשיבים המיוצגים ע"י עוה"ד ג'בארה (להוציא המשיב 9, שנמחק מן הבקשה), אשר קודם לכן יוצגו כאמור ע"י עו"ד לקר. על אף זאת, בניגוד למשיבים המיוצגים ע"י עו"ד ג'בארה, המאשרת כי ידעה אודות התכנית, כשהוא חובר למשיב 18, הוא טוען לאי ידיעתו על התכנית, כפי שעושה זאת גם המשיב 18. לא שוכנעתי, אם כן, כי המשיב 16 לא ידע על תכנית 4558 במועד פרסומה. מכל מקום, ידע עליה בוודאות כשנה לפני הגשת הבקשה שלפניי, כאשר המשיבים פעלו בבתי המשפט השונים כנגד הכוונה לגדר את שטחיהם. לאור הדברים האלה, המשיב 16, כמוהו כמשיבים האחרים, איננו זכאי לסעד של ביטול התכנית (בהנחה כי נפל בה פגם של חוסר סמכות).

19. סעיף 6(א) לחוק הוראת שעה מחייב בהתחלת ביצועה של תכנית בתוך שלוש וחצי שנים מיום אישורה (או המועד שנקבע בה, והמאוחר מבין השניים). טוענים המשיבים המיוצגים ע"י עו"ד חורי, כי מאחר שאין חולק כי טרם הוחל בביצועה של התכנית, הרי שלאור הוראת סעיף זה ולאור הוראת סעיף 6(ג) לחוק, הקובעת שמשלא הוחל בביצועה בתוך התקופה האמורה, התכנית איננה פוקעת, אלא הועדה המחוזית רשאית לשנותה להתלותה או לבטלה, לא ניתן להתחיל בביצועה. לפיכך, לטענתם, ההחלטה על ההפקעה נעשתה בחריגה מסמכות. לדבריהם, כדי שאפשר יהיה לבצע את התכנית, יש לפנות תחילה לוועדה המחוזית כדי "שתחייה" אותה.

20. אין בידי לקבל את הטענה. בתיקון האחרון לחוק הוראת שעה, שנעשה במסגרת תיקון מס' 43 לחוק התכנון והבניה, שונו סעיפים קטנים (ג) ו-(ד) של סעיף 6 (ס"ח 1544, תשנ"ה, בעמ' 484). וכך מורה עתה סעיף קטן (ג): "לא הוחל בביצוע תכנית, לא יפקע תוקפה, ואולם הועדה המחוזית תהיה רשאית לשנות את התכנית להתלותה או לבטלה". בהצעת החוק הוסבר השינוי ברצון לקבוע בחוק הוראת השעה "מנגנון למתן מעמד של קבע לתכניות שאושרו על ידי הועדות לתכנון ולבניה ואשר אין מוסדות התכנון מבקשים לשנותן. לשם כך מוצע לקבוע כי תכנית שלא הוחל בביצועה אינה פוקעת. אולם מוסדות התכנון יהיו מוסמכים לשנות את התכנית מבלי להיחשף לתביעת פיצויים ..." (הצעות חוק תשנ"ה, בעמ' 45-46; ההדגשה שלי - ד' ח'). כלומר, התיקון לחוק ביטל למעשה את ההגבלה והפך את התכניות שאושרו לפיו לתכניות של קבע.

21. המשיבים המיוצגים ע"י עוה"ד חורי מוסיפים וטוענים לפגמים נוספים שנפלו בהחלטת הול"ל:

לטענתם, הול"ל עשה שימוש לרעה בסמכותו ואישר את התכנית תוך ניגוד עניינים ומשיקולים זרים, כאשר עמד לנגד עיניו רק השיקול העיסקי והכלכלי של היזם. כן טוענים הם, כי מטרת התכנית לא היתה ליתן פתרון לצורכי דיור של עולים, זוגות צעירים ומחוסרי דיור (שזו היתה מטרתו של חוק הוראת השעה), אלא לבנות שכונת מגורים יוקרתית, ועוד על חשבונם של המשיבים. גם העובדה שהתכנית לא בוצעה במשך 10 שנים מלמדת כי לא באה לפתור מצוקת דיור, אלא, להיטיב עם היזם, שקיבל במסגרתה 100-140 אחוזי בנייה, בעוד שהמשיב 18, קיבל באותו איזור רק 25%, כשביקש היתר לבניית ביתו. לדידם, טענת היזם, כי נלקחו ממנו כ-40 דונם מתעלמת מכך, שזכויות הבנייה שקיבל הם פי 5.86% בהשוואה למצב התכנוני שקדם לתכנית.

מוסיפים הם וטוענים, כי נפגעה זכותם לשימוע כאשר הופרה זכותם להתנגד לתכנית. לטענתם, לראשונה למדו על התכנית משניסתה החברה להיכנס למקרקעין שלהם. לדבריהם, אפילו לא קיימת חובה מפורשת בחוק להביא לידיעתם את דבר הפקדתה של התכנית, הרי עפ"י כללי הצדק הטבעי ומכוח חובת ההגינות שחייבת בה הרשות, היה עליה ליתן להם את ההזדמנות לטעון בפניה. המשיבים מציינים, כי כאשר ידע המשיב 18 על תכנית הפוגעת במקרקעין שלו, כמו תכנית 3090, התנגד לה, כפי שעשו גם בהתנגדם לגידור שטחם. טוענים המשיבים, כי אמנם לא כל הפרה של כללי הצדק הטבעי גורמת לבטלות מעיקרה של ההחלטה, אך במקרה זה לאור חומרת הפגיעה בהם לאור הסיכוי הקלוש לתקן את המעוות בשימוע מאוחר, גם עפ"י תורת הבטלות היחסית יש להורות על ביטול התכנית.

22. אין די בעובדה שהיזמים שיפרו את מצבם בתכנית 4558 לעומת התכניות שקדמו לה, כדי לקבוע שהוועדה פעלה תוך שימוש לרעה בסמכותה ותוך ניגוד עניינים. לא ברור כלל מטענת המשיבים איזה עניין היה לחברי הוועדה באישור התכנית, שהעמיד אותם במצב של ניגוד עניינים. אמנם, מן החומר עולה, לכאורה, כטענת המשיבים, כי אין מדובר בבנייה לפתרון של מצוקות דיור, אלא, שסעיף 1 לחוק הוראת שעה, הקובע את מטרתו, פורש בהרחבה בפסיקה. וכך בבג"צ 5023/91 פורז נ' שר הבינוי והשיכון (פ"ד מו(2) 793), קיבל כבוד הנשיא שמגר את טענות העותרים לפרשנות מרחיבה של סעיף 1 לחוק הוראת שעה, לפיה כל בנייה מגדילה בעקיפין את היצע הדירות הקיים, ומסייעת לפיכך לפתרון בעיות הדיור, שלשמן נועד החוק (שם, בעמ' 797), באומרו כי עפ"י השיטה הנקוטה, אין "למעשה או להלכה זיקה ישירה בין הבנייה המתוכננת לבין דיור לקליטת עלייה, לזוגות צעירים ולמחוסרי דיור" (שם, בעמ' 798; ההדגשה במקור).

24. אין בידי לקבל את טענת המשיבים. גם במקרה שבו במסגרת איחוד וחלוקה מתבצעת הפרשה לצרכי ציבור, עדיין מדובר בשני מנגנונים שונים ונפרדים: מנגנון האיחוד והחלוקה מזה ומנגנון ההפקעה מזה (ראו למשל, דבריו של כבוד השופט אור בע"א 2665/96 חברת החשמל נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, פ"ד נב(4) 124, בעמ' 143, ובספרו של פרופ' נמדר פגיעה במקרקעין פיצויים בגין נזקי תכנית (תשס"ב) בעמ' 187-215). הפרשה לצרכי ציבור שבמסגרת הליכי איחוד וחלוקה איננה שונה בעיקרון מהפקעה לצרכי ציבור, אלא שרק האחרונה מקנה זכות לבקש צו מסירה לפי סעיף 8 לפקודה. הליכי הפקעה ומסירה כשלעצמם אינם מסכלים הליכים לקבלת פיצויים בגין פגיעה שבעקבות איחוד וחלוקה והפרשה לצרכי ציבור שבמסגרתה. כדי שלא להותיר למשך זמן בלתי סביר מצב שבו נמנע מהרשות לממש תכנית משום שלא הושגה הסכמה במו"מ בין הצדדים לעניין גובה הפיצוי, אזי, מחד, ניתן בידיה האמצעי של המסירה לפי סעיף 8, במגבלות שנדונו לעיל, ומאידך, למי שטוענים לפגיעה, עומד סעד הפיצויים, במגבלות שבדין.

25. שנית, טוענים משיבים אלה, כי ההחלטה על ההפקעה נתקבלה במצב של ניגוד עניינים, שבו הביאה המבקשת בחשבון שיקולים זרים הנוגעים לאינטרסים הכלכליים-עסקיים של היזמים, ואיזנה באופן בלתי ראוי בין השיקולים השונים. לטענתם, המבקשת, שגם לה אינטרס כלכלי בפיתוח השטחים הציבוריים, חברה ליזמים בהתעלמה מזכויותיהם הקנייניות של המשיבים ולא הפרידה בין האינטרסים שלה לבין האינטרסים של היזמים אלא עשתה ועושה את מלאכתם. עוד טוענים הם כי העובדה שהמבקשת מיוצגת בהליך זה ע"י עו"ד ברמן, המייצג (יחד עם עו"ד נוסף) את היזמים בערעור שהגיש המשיב 9 לבית המשפט העליון על פסק הדין של כבוד השופטת שידלובסקי -אור (בת.א. 450/92) בעניין בעלותו בקרקע, מעוררת חשש להטייה.

27. בנוסף, טוענים המשיבים, כי אין מדובר ב"צורך ציבורי" וממילא לא "בצורך ציבורי חיוני ודחוף". לטענתם, כל עוד לא הוכרעה שאלת הבעלות במקור של השטחים שבתכנית, לא ניתן להתחיל בהליכי רישוי, שלא לדבר על הליכי בנייה, ומכיוון שבירור השאלה ידרוש זמן ממושך, אין מדובר בצורך ציבורי דחוף. לדבריהם, גם עפ"י הפרשנות המצמצמת לסמכויות בית המשפט בהליך של בקשה למסירת חזקה לפי סעיף 8 לפקודה, לא מתקיים התנאי הנדרש לפיו הגיע המועד למסירת החזקה.

28. אין ספק כי ההפקעה מיועדת למימושם של צורכי הציבור שהוגדרו בתכנית. אשר לדרישה של דחיפות הצורך הציבורי: פתח דבר ראיתי להעיר, כי מן התקנון לא ברור כי ביצוע התשתיות הוטל על היזם לבדו. סעיף 23 לתקנון, הדן ב"תשתית", קובע כי "בעלי הזכויות בקרקע יבצעו על חשבונם בלבד את כל עבודות התשתית". "בעלי זכויות" אם כן ולא "יזם". זאת בניגוד לסעיף 16.7 לתקנון המטיל את בניית השטחים הציבוריים על היזם. אלא שגם כך אין בידי לקבל את טענת המשיבים. ראשית, לשאלת מיהות הבעלים במקרקעין שהופקעו אין נפקות לעצם ההפקעה, אלא אך לשאלת הפיצויים בגינה. שנית, ובזה העיקר, הפסיקה קבעה כי דרישת המיידיות מתקיימת מקום שמסירת החזקה בנכס מתבקשת "בסמוך ככל האפשר למועד שבו ייעשה בו שימוש למטרת ההפקעה..." (ת"א (ת"א) 2186/99, הועדה המקומית לתכנון ולבניה נ' דיק ואח', תקדיןֲ; וראו גם ה"פ (י-ם) 1185/02, 2035/02, הועדה המקומית לתכנון ולבניה נ' סעידיאן ואח', דינים). המבקשת הודיעה כי בכוונתה למסור את המקרקעין ליזם כדי שיתחיל בפיתוח עפ"י התכנית, וכאמור, כבר בשנת 2002 ביקש היזם לגדר את השטחים, אך נבלם ע"י בתי המשפט בעקבות פניות המשיבים. די בכך כדי לקיים את דרישת המיידיות.

30. סעיף 5 לפקודה מורה כי את ההודעה על הכוונה להפקיע את המקרקעין יש למסור כהודעה אישית רק למי שרשום בספרי המקרקעין כבעלי המקרקעין או כבעל זכות הנאה בהם. סעיף 7 לעומת זאת, קובע כי הודעה על הכוונה לקנות חזקה במקרקעין צריך שתעשה "לכל אדם שיש לו אחיזה בקרקע שעומדים לרכשה". עם זאת, סעיף 5 לפקודה מחייב לפרסם את ההודעה ברשומות ולהציג העתקים ממנה "במקומות נוחים על הקרקע, או סמוך לקרקע שעומדים לרכשה". בעדותו אמר קובי סדן כי היזם אכן תלה בשטח את ההודעות על ההפקעה, וכי עובדה זו ידועה לו משום ש"היזם צילם את ההודעות התלויות בשטח והמציא לנו העתק. וההודעות הן בערבית" (עמ' 39, ש' 20-21). בכל מקרה, המצאת הודעה, להבדיל מפרסום ברשומות, איננה אקט קונסטיטוטיבי אלא דקלרטיבי בלבד, ולפיכך מחדל בהמצאה איננו פוגע בתוקפה של ההפקעה (ראו למשל, בג"צ 1497/93 ההסתדרות הכללית נ' הוועדה המקומית, תקדין; וראו גם בספרו של אריה קמר דיני הפקעת מקרקעין (מהדורה שישית, תשס"א), בעמ' 125).

הוועדה מבקשת מבית המשפט להורות על מסירת השטחים המופקעים, כשהם "פנויים מכל מבנה, גדר, חפץ ונטיעות", כפי שנקבע בסעיף 21 לתכנית.

המשיבים המיוצגים ע"י עו"ד ג'בארה מבקשים מבית המשפט, כי יתנה את הצו בשלושת אלה: ראשית, בקבלת התחייבות מצד המבקשת כי תעביר את השטחים לפיתוח לבעלים המקוריים של כל השטחים שבתכנית, וזאת בכפוף להמצאתו של פסק דין הצהרתי לעניין בעלות זו לידי המבקשת; שנית, במינויו של שמאי מכריע שיישום את זכויותיהם במקרקעין המוחזקים על ידם בתחומי התכנית, כאשר הצו יותנה בתשלום בפועל של סכום הפיצויים שייקבע השמאי לעניין זכויות כמחזיקים, בעוד שסכום הפיצויים בגין זכויותיהם כבעלים ישולם למי מהם בבוא העת כנגד הוכחת בעלות (לרבות במקרה של קבלת פסק דין לטובת המשיב 9 לעניין זכויות הבעלות שלו בכ- 8.5 דונם בתחומי התכנית); ושלישית, בהבטחת דרכי גישה לבתיהם דרך שטחים בתחומי התכנית שמסירתם מתבקשת. המשיבים מבקשים, כי הדבר ייעשה בתכנון מפורט, שיועבר לעיון בא כוחם קודם לביצוע.

36. אשר לבניין של המשיב 18: הבניין, המצוי בחלקו בתחומי התכנית, נבנה עפ"י היתר בניה (מס' 42012) שקיבל מן המבקשת ביוני 1997. כזכור, ביום 27.10.03 (לאחר הגשת בקשת המסירה שלפניי) הגישה המדינה בקשה להריסתו לפי סעיף 212(5) לחוק התכנון והבניה.

לטענת המבקשת, בהקמת הבניין פלש המשיב 18 למגרש 28, שיועד לשצ"פ והוקנה לעיריה בתכנית 4558, וגם חדר בפינתו הצפון מזרחית של הבית לתוך מגרש 21, שטח תכנית 3090, שהופקע על ידה בשנת 1987. לטענתה, הבניה במגרש 28 היא בניה במקרקעי הזולת, שחלה עליה הוראת סעיף 21 לחוק המקרקעין. לנוכח העובדה שהשטח מיועד לשצ"פ והבנייה אסורה בו, מבקשת הוועדה להורות למשיב 18 להרוס על חשבונו את חלק המבנה החורג אל תוככי מגרש 28, ולחלופין, למסור לידיה את השטח עם המבנה ולהתיר לה לגבות את הוצאות ההריסה. לטענתה, על המבנה שבנה המשיב 18 לא חלה הוראת סעיף 194 בעניין דיור חלופי, מאחר שהבניין איננו משמש למגורים אלא להשכרה.

מנגד טוען המשיב 18, כי בשלהי שנת 1996 החל בהליכים לקבלת היתר בניה, שבמסגרתם הכין תכנית מדידה ע"י מודד מוסמך, הגיש מפה באמצעות מהנדס, ולאחר שעמד בתנאים שהציבה הוועדה המקומית, כולל תשלום היטל השבחה, ולאחר שהמבקשת בדקה את הבקשה, לרבות את נושא הבעלות, נתנה לו הוועדה בשנת 1997 היתר לבנייה, וזאת שלוש שנים לאחר אישור תכנית 4558, שיש להניח כי ידעה על קיומה. אשר לטענה כי חרג מן ההיתר, הרי שזו טרם הוכחה, וכל עוד לא הוכחה, אין בעצם הגשת הבקשה להריסה לפי סעיף 212(5) לחוק בתכנון והבניה משום ראיה לנכונות האמור בה. לדבריו, זכותו עפ"י סעיף 194 לחוק התכנון והבנייה לקבל דיור חלופי, או לחלופין פיצויים, בטרם יפונה.

37. אין בידי לקבל את טענות המבקשת. כל עוד לא נקבע אחרת בעניין הבית שבנה המשיב 18, קיימת לו הזכות לדיור חלופי או לפיצוי עפ"י סעיף 194 לחוק התכנון והבנייה, משום שאני בדעה כי הסעיף חל גם על מקרהו. בע"א 361/83 עירית חיפה נגד אליהו (פ"ד מ(2) 187), בו מדובר היה במבנה ששימש לעסק – לנגריה, אישר כבוד השופט חלימה את פסק דינו של בית המשפט המחוזי, שקבע כי על עירית חיפה לשלם פיצויים למשיב, לפי סעיף 194 לחוק, כדי שיוכל לרכוש נכס חלופי (וראו גם פסק דינו הנ"ל של השופט ד"ר ביין בה"פ 241/99). לפיכך, אני מתנה את מסירת הבית של המשיב 18 בתשלום פיצויים, כבקשתו החלופית.

38. ומכאן - לבקשה לפסוק הוצאות למשיב 9, שנמחק מן הבקשה שלפניי עפ"י בקשת הוועדה. ביום 21.10.03 (ארבעה חודשים לאחר הגשת הבקשה שלפניי) הגישה המבקשת בקשה למחיקת המשיב 9 (בש"א 3120/03). זאת, לדבריה, לאחר שהתברר לה, בעקבות בירור יסודי שעשתה, שכבר מסר לה החזקה במקרקעין, אחרי שננקטו נגדו הליכי הוצל"פ. המשיב 9, שהסכים למחיקתו, טוען עם זאת, כי בצירופו לבקשה שלפניי היתה כפילות מיותרת, לאחר שכבר ניתן נגדו צו למסירת המקרקעין עוד בשנת 1994 (בה"פ 25/94), שבעקבותיו יכולה היתה המבקשת לנקוט בהליכי הוצל"פ, כאשר שאלת הבעלות (שהוכרעה נגדו בפסק הדין שניתן ביולי 2003 בת"א 450/92, לאחר הגשת הבקשה שלפניי) איננה רלוונטית כלל למסירה לפי סעיף 8 לפקודה. המשיב 9 מוסיף וטוען, כי אפילו תתקבל הטענה, כי היה על הוועדה לצרפו כמשיב בבקשה שלפניי עד שיינתן פסק הדין בשאלת בעלותו, לא היה מקום להגשת הבקשה החפוזה לפסק דין חלקי נגדו (בספטמבר 2003). לטענתו, צירופו המיותר גרם לו להוצאות, משום שמחיקתו באה לאחר הגשת כתב תשובה ותחילת שלב ההוכחות בתיק. לדבריו, התייצב אישית והתחייב לשלם לבא כוחו שכ"ט בסך 3,000$ בתוספת מע"מ, בגין הגשת כתב התשובה ואף שילם לו חלק מן הסכום.

א. המשיב 18 ימסור את הבניין למבקשת לאחר תשלום הפיצויים לידיו - ולא יאוחר מ- 30 יום לאחר מכן.