עוד ביקשו לחייב את המדינה לשלם להם את סכום הפיצוי המגיע על פי הוראות הפקודה לפי הערכת שווי החלקה על פי הודעה על הכרזה שפורסמה בק.ת. 5828 ביום 8.5.97.

2. רקע וההסכמות שגובשו

אין חולק כי החלקה הנדונה רשומה על שם ארבעת המבקשים, בחלקים שווים, כמפורט בצילום נסח הרישום שצורף להמרצת הפתיחה. שטחה של החלקה על פי הנסח הוא 9,784 מ"ר.

שני הצדדים הגישו חוות דעת שמאיות (מטעם המבקשים הוגשה חוות דעת השמאי מר סאלח אבו ריא ומטעם המדינה חוות דעתו של השמאי מר עמיר עזר) ובישיבה מקדמית שהתקיימה ב- 5.11.02 הודיעו במשותף כי הם מסכימים כי בהליך הנוכחי קיימות 3 מחלוקות ואלה הן:

3. באותה ישיבה (ב- 5.11.02) הודיע ב"כ המבקשים, שביקש מינויו של שמאי מטעם בית המשפט, כדלקמן:

לאחר מכן ביקש ב"כ המבקשים לחקור את השמאי והודיע כי אין בדעתו להביא ראיות מעבר לחקירת השמאי (פרוטוקול מ- 1.6.03).

בהמשך אותה ישיבה מסר עו"ד כהן כך:

הנה כי כן חומר הראיות הוא חוות הדעת שהוגשו על ידי הצדדים וחוות דעת מומחה בית המשפט כולל התשובות שנתן לשאלות הצדדים.

4. חוות דעת מומחה בית המשפט

5. בעמ' 6 לחוות דעתו מציין המומחה כי הצומת והכבישים העוברים בה נכללים במספר הכרזות לפי פקודת הדרכים ומסילות הברזל (הגנה ופיתוח) 1943, כדלקמן:

1. ההכרזה הראשונה

2. ההכרזה השנייה

3. ההכרזה השלישית

הכרזה זו בוצעה על פי צו מ- 8.5.97 שפורסם בק.ת. 5828 לפי סעיף 3 לפקודה. לפי רישומי מע"צ הצו חל על שטח של 2,939 מ"ר משטח החלקה.

6. המומחה הכין תשריט בו הציג את חלקי החלקה לאחר ביצוע ההפקעות. התשריט מופיע בעמ' 10 לחוות דעתו.

המומחה חילק את החלקה ל-6 חלקים, ממוספרים באופן רציף משמאל לימין, כדלקמן:

שני חלקים שהופקעו בהכרזה הראשונה (חלקים 1 ו- 5), שני חלקים נוספים שהופקעו בהכרזה השלישית (חלקים 2 ו- 3), חלק נוסף (שלא הופקע) נמצא כלוא בין דרך 722 לדרך 66 והנו שטח חקלאי נמוך מפני הכבישים, בחלקו מעובד ובחלקו אינו מעובד, בשוליו עובר קו חשמל מתח עליון וקיימת בו דרך עפר חקלאית. שטח זה תואר על ידי השמאי כשטח הנובע מההכרזה השלישית. יתרת החלקה, החלק השישי, מצויה בחלק המזרחי של החלקה והנה שטח חקלאי נמוך מפני כביש 722.

הנה כי כן, יתרת החלקה, לאחר ההפקעה, מורכבת משני חלקים. חלק 4, שהנו שטח כלוא בין דרך 722 לדרך 66, וחלק 6. שטחו של חלק 4 הוא כ- 920 מ"ר. שטחו של חלק 6 הוא 3,558 מ"ר.

המומחה קבע בחוות דעתו כי סך הכל הופקעו בחלקה 5,099 מ"ר המהווים 52.12% משטח החלקה.

בשאלת גודל השטח שהופקע בחלקה היה המומחה כאמור בדעה כי בסך הכל הופקעו 5,099 מ"ר, כלומר 52.12% משטח החלקה, כאשר ב- 1964 הופקעו 2,160 מ"ר המהווים 22.08% וב-1997 הופקעו 2,939 מ"ר המהווים 30.04%.

המומחה סבר כי אם לתובעים יש ספק בנכונות תכנית מדידה שנערכה בידי מודד מוסמך ביולי 1999 הרי היה עליהם להמציא תכנית מודד אחרת התומכת בטענתם. עוד קבל את העקרון לפיו לצורך קביעת פיצויי הפקעה יש לקחת בחשבון רק את השטח שנתפס בפועל ולא שטח שסומן בהכרזה כמיועד להפקעה אשר לא הופקע בפועל.

המומחה היה בדעה שיש לפצות את הבעלים גם עבור השטח הכלוא שלא הופקע, בהתאם לס' 9 (ד) (1) לפקודת הדרכים ומסילות הברזל (הגנה ודרכי פיתוח) 1943 לפיה בוצעו ההפקעות.

המומחה מסביר בחוות דעתו כי לאחר שעיין בתשריטים ולאחר ביקור במקום הגיע למסקנה כי החלק הכלוא בין כביש 722 לכביש 66 נותק מיתרת החלקה באופן שגרם להפחתת שווי במידה ניכרת ופרט 7 גורמים להפחתת שווי זה. עם זאת סבר כי חלק קטן מהשטח הכלוא, בגודל כ-250 מ"ר, יכול בתנאים מסוימים לשמש כחלקת השלמה לחלקה הסמוכה חלקה 142.

לדעתו, שיעור הנזק הסביר הוא 80% נכון לשנת 1997 לשטח הכלוא שהנו בגודל כ-920 מ"ר.

בשאלת שווי הקרקע כבסיס לקביעת פיצויי ההפקעה, מפרט המומחה גורמים שונים המצביעים על כך שפוטנציאל השווי העיקרי הגלום בחלקה הוא פוטנציאל חקלאי. המומחה סבר שעסקה שבוצעה בחלקה 65 בגוש 11491 עליה ביקש להתבסס שמאי הבעלים אינה משקפת את שווי השוק של החלקה או חלקות דומות באיזור וכי מדובר בעסקה זו במחיר גבוה בהרבה ממחיר השוק החופשי. לגישת מומחה בית המשפט שמאי מ.ע.צ. הציג הסבר סביר למחיר הגבוה ששולם על פי מסמך שהציג. עוד ציין מומחה ביהמ"ש כי הוברר שהחלקה נרכשה למטרת שינוי יעוד לתחנת תדלוק ושירותי דרך וזו הסיבה למחיר הגבוה לפיו בוצעה העסקה.

המומחה מציין כי מחיר קרקע חקלאית באיזור נכון למועדים הקובעים בשנים 1997-1998 הוא בגבולות 5,000 דולר לדונם וכי בגלל הקרבה לצומת סביר לקבוע מחיר של 7,000 דולר לדונם.

בסיכום חוות דעתו מבצע המומחה את ההערכה כאשר כל ערכי הפיצוי מתייחסים למועד ההכרזה השלישית 8.5.97.

ההערכה הינה כלדקמן:

סה"כ 28,704 $

בשקלים מדובר בפיצוי בגובה 97,680 ₪ כאשר ההערכה לוקחת בחשבון הפקעה בשיעור של עד 25% ללא תשלום פיצויים.

8. טענות המבקשים / הבעלים

בסיכומיו מבקש ב"כ המבקשים כי בית המשפט יעדיף את חוות דעת שמאי הבעלים על עמדת מומחה בית המשפט ביחס לנזק שגרם הניתוק לקטע 6 שכן, לגישתו, המומחה לא בדק האם הקרקע מעובדת או לא והסתפק בהשערה שהיא ראויה לעיבוד, לחילופין, מבקש ב"כ הבעלים כי יקבע שהנזק שנגרם ביחס לקטע 6 הוא בשעור של בין 20% ל- 80% או לפחות בשיעור של 50%.

יצויין כי בהתייחס ב"כ הבעלים לגודל השטח שהופקע על פי חוות דעת מומחה בית המשפט הוא מתארו כ- 52.7% משטח החלקה הכולל אך כפי שצויין לעיל, עיון בחוות דעת המומחה מלמד שהשטח המופקע כולו עומד על 52.12%.

עוד טוען ב"כ הבעלים כי יש ליישם על מקרה זה את הילכת הולצמן (ע"א 5546/97 הועדה המקומית לתכנון ולבניה קרית אתא נ' הולצמן פד"י נ"ה 4 876) ומכאן, אין להפחית 25% משטח החלקה ללא תשלום פיצויים.

נימוקיו של ב"כ הבעלים לטענתו בדבר החלת הילכת הולצמן הם כי מדובר בשלוש הפקעות וכי יש לראות בשטחים הכלואים חלק מההפקעה, כך שבסך הכל מדובר במעל ל- 60% משטח החלקה. עוד נטען כי חלק 6 אינו ראוי לעיבוד או לחילופין נגרם בו נזק בשיעור של 50%.

ב"כ הבעלים סבור כי יש צורך בפיצוי הוגן ושווה ערך שכן אחרת תגרם פגיעה בלתי שוויונית העולה על הנדרש. לגישתו תשלום פיצוי בשיעור הנופל מערך המקרקעין שהופקעו יהיה מוצדק רק אם עקב ההפקעה עולה ערך הרכוש שנותר בידי הבעלים או הם זוכים בהנאה שוות ערך אחרת בעוד, לאור חוות דעת המומחה, ערך הרכוש שנותר לא עלה אלא ירד ומכאן אין להפחית 25% משטח החלקה בחישוב הפיצויים, מה גם שהפחתת 25% מהשטח לצורך חישוב הפיצוי אינה מעמידה את הבעלים במצב כלכלי בו עמדו ערב ההפקעה באופן שבכספי הפיצוי יוכלו לרכוש קרקע דומה.

ב"כ הבעלים טוען גם כי השמאי המומחה שגה בדחותו את העסקה שהוכחה על ידי התובעים לצורך קביעת בסיס השווי.

לסיכום מבקש ב"כ הבעלים שלא לנכות 25% משטח החלקה ללא פיצויים לאור הילכת הולצמן, לקבוע כי השווי הנכון הוא 18,000 דולר למ"ר ולקבוע כי הסכום שיתקבל ישא הפרשי ריבית והצמדה מיום ההערכה 8.5.97 ועד להגשת התביעה בשנת 2000 ומאז ישא ריבית והפרשי הצמדה על פי חוק פסיקת ריבית וכן הוצאות ושכ"ט עו"ד.

9. טענות המשיבה

המשיבה טוענת כי השאלה היחידה שנותרה להכרעה בבית המשפט היא שאלת הזכאות לפיצוי עבור 25% הראשונים שהופקעו. לגישתה, התשובה לשאלה זו היא בשלילה הן לאור לשונו המפורשת של החוק והן לאור נסיבות המקרה הנבדלות מאלו שנבחנו על ידי בית המשפט בעבר.

המשיבה סבורה כי לאור האמור בסעיפים 7 ו- 8 (1) לפקודת הדרכים לשונו הברורה של החוק אינה מותירה מקום לפרשנות מכל סוג שהוא וקובעת כי לא ישולמו פיצויים עבור 25% הראשונים. נטען כי בלשונה המפורשת נבדלת פקודת הדרכים מדברי חקיקה אחרים שעניינה בהפקעות כדוגמת פקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור) 1943. לגישת המשיבה בהעדר מקום לפרשנות מקום שלשון החוק ברורה אין גם להזקק להוראות חוק היסוד כבוד האדם וחירותו שנחקק לאחר פקודת הדרכים.

טעם נוסף לאי תחולתה של הילכת הולצמן מוצאת המשיבה בכך שמדובר במקרה שלנו בהפקעה של 52.12% בלבד, להבדיל מהפקעת חלקה בשלמותה הוא העניין שנדון בפרשת הולצמן.

המשיבה דוחה את נסיונות הבעלים "לנפח" את שטח החלקה שהופקע, וסבורה כי ניסיון ה"ניפוח", כמו גם עמדת הבעלים בשאלת שווי החלקה, עומדות בניגוד לקביעות השמאי המומחה בשעה שב"כ הבעלים הצהיר כי פסיקת השמאי בשאלת שיעור הפיצויים מקובלת עליו וכן שיעור ההפקעה.

עוד טוענת המשיבה כי השימוש החקלאי בחלקה לא נפגע, בניגוד למצב בעניין הולצמן שם הופקעה החלקה בשלמותה.

המשיבה מציינת כי ההפקעה בוצעה בשני שלבים והמועד הקובע הוא מועד פרסום הצווים 1964 ו- 1997. המשיבה מציינת כי ההפקעה הראשונה היתה בשיעור 22.08% משטח החלקה ולפיכך לא מזכה בפיצויים כאשר יתרת השטח שהופקע הופקע מכח הצו שפורסם ב- 1997. מכאן, לגישתה, המועד הקובע לשומת הפיצויים הוא מועד פרסום הצו מ- 1997 כפי שקבע גם שמאי בית המשפט. גם בעניין זה מזכירה המשיבה כי ב"כ הבעלים הסכים לקבל את פסיקת השמאי.

המשיבה מבקשת לקבוע, על פי חוות הדעת מטעמה, כי שיעור הפיצויים הכולל אינו עולה על 300 ל"י ל- 1964 עבור הפגיעה בשטח הנותר וסך 20,000 ₪ לדונם נכון ל- 1997 כמפורט בחוות דעת השמאי מטעמה. לחילופין, מתבקש בית המשפט לפסוק פיצוי בשיעור שאינו עולה על קביעת שמאי בית המשפט לפי 7,000 דולר לדונם.

לסיכום, סבורה המדינה כי יש לדחות את התביעה ולקבוע כי אין המבקשים זכאים לפיצוי עבור 25% הראשונים, כי המועד הקובע לחישוב הפיצויים הוא מועד פרסום צו ההפקעה וכי גובה הפיצויים הוא כפי שנקבע בחוות הדעת מטעמה ולחילופין, לכל היותר, בשיעור שנקבע בחוות דעת מומחה בית המשפט.

10. דיון

כפי שצוין בתחילת פסק דין זה, הסכימו הצדדים כי בהליך הנוכחי קיימות 3 מחלוקות שעניינן - שאלת זכאות הבעלים לפיצוי עבור 25% הראשונים, מהו המועד הקובע לצורך חישוב הפיצויים ומהו גובה הפיצויים, כולל השאלה האם נגרם נזק ליתרת המגרש.

הן ב- 5.11.02, טרם מינויו של מומחה בית המשפט, והן ב- 15.9.03, לאחר שנתקבלו חוות דעת מומחה בית המשפט ותשובותיו לשאלות הבהרה שהועברו אליו על ידי הצדדים, הצהיר ב"כ המבקשים/הבעלים, כי לענין שתי השאלות האחרונות, קרי, המועד הקובע לצורך חישוב הפיצויים וגובה הפיצויים כולל השאלה האם נגרם נזק ליתרת המגרש הוא מקבל את חוות דעת מומחה בית המשפט.

ב"כ המבקשים חזר בו מבקשה שהגיש לחזור בו מהסכמתו ואף מבקשתו לחקור את המומחה, כפי שעולה מפרוטוקול ישיבת 15.9.03 וחזר והצהיר על הסכמתו. במצב זה, אין מקום לאותן מטענותיו שעניינן שיעור הנזק שנגרם לקטע 6 או לקטע 4 ולטענתו לשווי של 18,000 $ לדונם אל מול קביעות המומחה בעניינים אלה כולל דעת המומחה בדבר שווי של 7,000$ לדונם ואין לדון בטענותיו אלה של ב"כ המבקשים.

ב"כ המדינה לא הצהירה אמנם כי תקבל מראש את עמדת מומחה בית המשפט ובסכומים טענה כנגדה לעניין שעור הפיצויים אך עם זאת הדגישה בסכומיה כי השאלה שנותרה להכרעה היא שאלת הזכאות לפיצוי שיעור 25% הראשונים שהופקעו.

מקבלת אני את חוות דעתו של מומחה בית המשפט הן בשאלת סכום הפיצויים כולל נושא ירידת הערך והן את דעתו בשאלת המועד הקובע לחישוב הפיצויים.

מומחה ביהמ"ש סבר, ובדין, כי שאלת הזכאות לפיצוי בגין 25% הנה בעלת אופי משפטי והעביר את ההכרעה בעניין זה לביהמ"ש, הגם שאת חישובו ערך בהנחה שפטור מפיצוי בשיעור זה קיים.

12. שאלת הזכאות לפיצוי בגין 25% הראשונים

ס' 7 ו-8 (1) לפקודת הדרכים מורים כך :-

13. חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו שנתקבל ב- 1992 מורה בס' 3 שבו כי אין פוגעים בקניינו של אדם. הוראה זו העניקה מעמד חוקתי על חוקי לזכות הקניין של בעל חלקה. פגיעה בקניין מותרת כיום, כאמור בס' 8 לחוק היסוד (פיסקת ההגבלה), רק בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל שנועד לתכלית ראויה ובמידה שאינה עולה על הנדרש או לפי חוק כאמור מכח הסמכה מפורשת בו (ראה ע.א. 5546/97 הועדה המקומית לתכנון ולבנייה קריית אתא נ. הולצמן (פד"י נ"ה 4 ע' 629) להלן: ענין הולצמן או הלכת הולצמן).

גם אם אין בהוראות חוק היסוד כדי לפגוע בתוקפה של פקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור) 1943 ובחוק התכנון והבניה תשכ"ה - 1965 או אף בפקודת הדרכים הרי מעמדה של זכות הקנין כזכות חוקתית מחייב פרושם של חוקים אלה, שקדמו לחוק היסוד, ברוח הוראות חוק היסוד. מכאן, כך נפסק, בראש ובראשונה, יש לפרש חוקים כהולמים את פסקת ההגבלה, קרי, חוקים יתפרשו כפוגעים בזכות הקבועה בחוק היסוד או כמסמיכים פגיעה בה רק אם הפגיעה קבועה בחוק או הנה מכח הסמכה מפורשת בו. חוקים יתפרשו כהולמים את ערכי המדינה וכמתירים פגיעה בזכות ולתכלית ראויה בלבד ובמידה שאינה עולה על הנדרש, כפי שפורט בעניין הולצמן.

חוק היסוד משפיע על פירוש הדין ופועל לצמצום הפגיעה בזכות הקנין. כב' השופטת דורנר מצטטת בעניין הולצמן מדבריו של כב' השופט זמיר בענין ע.א. 1188/92 הועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים נ. ברעלי פד"י מ"ט (1) 463), (ומזכירה גם את ע.א. 2515/94 לוי נ. עריית חיפה פד"י נ (1) 723), כך :-

14. לגישת כב' השופטת דורנר בעניין הולצמן פגיעה בקניין לצרכי ציבור הולמת בדרך כלל את ערכי המדינה והנה לתכלית ראויה, אך כדי שהפגיעה בקנין על ידי הפקעת מקרקעין תהיה במידה שאינה עולה על הנדרש יש צורך בפיצוי הוגן ושווה ערך כאשר בלא פיצוי כזה תפגע ההפקעה בשוויון שכן רק בעלי המקרקעין הדרושים לשימוש הציבור, להבדיל מבעלי מקרקעין או נכסים אחרים, יצטרכו לשאת במימון התועלת הציבורית בלי שקיימת הצדקה להטיל את המימון על בעלים אלה בלבד. לדבריה:

15. ההסטוריה החקיקתית כפי שנפרשה בעניין הולצמן, מלמדת על כוונה לקשור בין הפחתת הפיצויים לבין הנאת הבעלים בעקבות ההפקעה. הטעם לפטור מתשלום פיצויים בגין חלק ההפקעה הוא ההנחה בדבר הווצרותה של הנאה או השבחה ליתרת המגרש עקב עלית ערך הקרקע כתוצאה מההפקעה ופתוח האיזור.

בעקבות הפקעת מקרקעין בשלמותם לא צפויה לבעליהם, שאינם נהנים מן הפיתוח שההפקעה נועדה לקדם ואף לא מפיצויים שישקפו פיתוח זה, כל הנאה שהיא, מכאן, אין הצדקה להפחתת הפיצויים המשתלמים לבעלים אלה.

לאור כוונת הכנסת והעקרונות החוקתיים שהתחזקו עם חקיקת חוק היסוד המורים כי חוק לא יפורש כפוגע בזכות אלא ככל שהפגיעה היא במידה שאינה עולה על הנדרש, הפירוש שבית המשפט העליון סבר כי מן הדין לאמץ הוא כי הסמכות להפחית פיצויים בגין הפקעת קרקע לצרכי ציבור אינה חלה כאשר המגרש מופקע בשלמותו.

בהקשר זה ראוי להפנות גם אל דברי כב' השופטת בייניש בעניין עע"מ 1975/01 הועדה המקומית לתכנון ולבניה כרמיאל נ' רובינשטיין (פד"י נ"ו (6) עמ' 638 בעמ' 659) לפיהם "בשתי פרשות שבית המשפט פסק בהן בעת האחרונה במותבים מורחבים נקבע כי במיוחד נוכח חקיקת חוק היסוד והענקת מעמד חוקתי לזכות הקניין יש לאמץ פרשנות המצמצמת את מידת הפגיעה בקניין".

16. תחולתה של הילכת הולצמן

השאלה שנדונה בענין הולצמן היתה שאלה פרשנית שעיקרה האם הוראת ס' 20 (2) (ב) לפקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור) 1943, חלה אך על מקרה של הפקעת חלק מחלקה או שמא חלה הוראה זו גם על הפקעת כל החלקה כולה (ראה דברי הנשיא ברק שם, ע' 646).

בפסק הדין שניתן בעניין הולצמן נפסק כי אין לפרש את הוראות הפטור מפיצוי באופן שתחולנה על הפקעת חלקה בשלמותה, זאת, תוך ביטולה של הילכת פייצר (ע"א 377/79 פייצר נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה רמת גן, פד"י ל"ה (3) 645).

במקרה שבפני לא מדובר בחלקה שהופקעה בשלמותה, הוא שארע בעניין הולצמן, אלא בחלקה ממנה הופקעו 52.12% משטחה.

הבעלים מבקשים להחיל את הלכת הולצמן על מקרה זה בעוד המדינה המשיבה סבורה כי אין מקום לעשות זאת.

דעתי היא כי העקרונות החוקתיים שעמדו ביסוד הילכת הולצמן חלים גם על ההפקעה מכח פקודת הדרכים. העובדה שפקודת הדרכים מנוסחת בשפה ברורה ו"רזה" יותר מפקודת הרכישה בסעיפים הרלוונטיים אינה פועלת כנגד הפעלת הפרשנות החוקתית על פקודת הדרכים. עניינה של הפרשנות הנדונה הוא בעקרונות יסוד חוקתיים של שיטתנו, שהינם בעלי תחולה על החקיקה כולה.

לעניין זה ראה גם את ע.א. 813/03 עירית נצרת נ. ג'י בי טורס בע"מ שניתן בבית המשפט העליון ב-9.6.04 (לא פורסם), דבריו של כב' השופט מצא שהסכים עם פסק דינו של כב' השופט אור.

18. השאלה הנשאלת היא מה משתמע לעניינו מהלכת הולצמן שכן הילכת הולצמן מתייחסת כאמור להפקעת חלקה בשלמותה בעוד בענייננו מדובר על הפקעת מעט יותר ממחצית החלקה, ובמדוייק, בהפקעת 52.12% ממנה.

במקרה הנוכחי לא מדובר בהפקעה של עד רבע השטח, מצב בו על פי ס' 7 לפקודת הדרכים לא ינתן פיצוי, ואף לא בשאלת תחולת הפטור במקרה של הפקעת מלוא השטח. מבחינת שיעור ההפקעה מצבים אלה נמצאים בקצוות של רצף. מחד, הפקעת שטח במלואו (מצב בו אין להשבחה אפשרית של יתרת השטח כל ביטוי), ומאידך, מצב בו הפקעה הינה בשיעור שאינו עולה על חלק השטח בגינו לא ישתלמו פיצויים, כלומר, הפקעה ששיעורה הנו עד לשעור המזכה בפטור מפיצוי.

בענייננו מדובר על מצב המצוי בתווך, בין הקצוות. מדובר בהפקעה בשיעור של 52.12% מהשטח.

בבסיס החלטתו של כב' השופט אור שנתן את חוות הדעת העיקרית בתיק זה נמצאת הקביעה כי שלילת הפיצויים מבעל המקרקעין הינה כנגד השבחת הקרקע אשר תלווה את הקרקע דרך קבע ולאורך זמן, מחשבה שאינה חלה באותה עוצמה כשמדובר בזכויות פחותות מבעלות המוגבלות בזמן.

כב' השופט אור אינו מזכיר בפסק דינו את הילכת הולצמן אך חוות דעתו עולה בקנה אחד עם הלכה זו, עניין עליו עמד כב' השופט מצא, שהסכים עם פסק דינו של כב' השופט אור, בציינו כי המסקנה אליה הגיע כב' השופט אור מתחייבת לדעתו בראש ובראשונה מן התפיסה שאת הוראות החוק המתירות לרשות להפקיע זכויות מבלי שתתחייב בתשלום פיצויי יש, על דרך העיקרון, לפרש בצמצום, וזאת "לאור המשקל הנכבד שיש לייחס, בכגון דא, לפגיעה בזכות הקניין של הפרט וכן לפגיעה בשורת השוויון שבין כלל הנהנים מתוצאות ההפקעה (ע"א 5546/97 הועדה המקומית לתכנון ולבנייה קרית אתא נ' הולצמן פד"י נ"ה (4) 629)".

בעניינים שנדון בה.פ. 442/00 (מחוזי חיפה) ות.א. 1079/02 (מחוזי נצרת) שנזכרו לעיל, פטרו בתי המשפט המחוזיים את הבעלים מהפטור למרות שלא בוצעה הפקעה של החלקה בשלמותה שכן הוכח שלא ניתן לעשות ביתרת החלקה שמוש כלכלי משמעותי, כלומר, נמצא שבפועל נוצר עקב ההפקעה מצב דומה למצב של הפקעה מלאה.

19. בעקבות השינוי שחל במעמדה של זכות הקניין מכח חוק היסוד: כבוד האדם וחירותו והשינוי שחל בהבנתנו את תכלית דיני ההפקעה, יש כאמור, ביחס לחוקים המוגנים מפני חוק היסוד, להעדיף פירוש שתוצאתו פגיעה מצומצמת בבעלים, פגיעה במידה שאינה עולה על הנדרש.

מובן עם זאת כי את העקרונות שעוצבו בפסק הדין שניתן בעניין הולצמן בגדר פרשנות ראויה יש להפעיל בענייננו תוך התחשבות בכך שההפקעה הנדונה כאן לא היתה הפקעה של מלוא השטח אלא הפקעה של מעט מעל למחצית השטח.

בהתייחסה להפקעת חלק מחלקה ציינה כב' השופטת דורנר בעניין הולצמן כי, בדרך כלל, שעור חלק מופקע שלא יפגע בערך היתרה לא עולה על 55%, זאת, בהסתמך על דברי ד"ר לוינסון זמיר בספרה "פגיעות במקרקעין על ידי רשויות תכנון" המכון למחקרי חקיקה, הפקולטה למשפטים האוניברסיטה העברית תשנ"ה - 1994 (ע' 165) ועל דברי המחברת רחל אלתרמן במאמרה "הפקעות קרקע לצרכי ציבור ללא תמורה לפי חוק התכנון והבניה - לקראת הערכה מחדש, משפטים ט"ו תשמ"ה- ו - 6-1985 (ע' 225) (ראה שם ע' 643).

עוד מציינת כב' השופטת דורנר כי:

20. כב' השופטת דורנר מציעה בעניין הולצמן, למקרה של הפקעת חלק מחלקה, אפשרות לבחון בכל מקרה ומקרה האם החלת הפטור המקסימלי היא ראויה לאור המידה בה צפויים הבעלים להפיק תועלת מפתוח השטח המופקע. המדובר הוא בבצוע איזון בין אינטרס הבעלים לאינטרס הציבור. בהקשר זה יש לזכור כי לקניין גם תפקיד חברתי, ומכאן, התפיסה כי ניתן לפגוע בזכויות קניין להבטחת אינטרס הכלל (ראה ע.א. 3901/96 הועדה המקומית לתכנון ולבניה רעננה נ' הורוויץ פד"י נ"ו (4) ע' 913 בע' 937).

בגדר איזון כזה יש לשקול בין היתר את העובדה כי ההפקעה גרמה לירידת ערך ליתרת החלקה. עוד נכון לשקול את אפשרות בעל הקרקע להפיק תועלת מפיתוח השטח המופקע ואת העובדה שמדובר במקרה הנוכחי בשלוש הכרזות ששתיים מהן גרעו בפועל שטחים משטח החלקה.

בהקשר זה יש לציין כי הנטל להוכיח כי הוראת חוק מקיימת את דרישות פיסקת ההגבלה מוטל על הרשות המפקיעה (ראה דברי הנשיא ברק בעניין הולצמן בע' 650).

21. לעיל הוברר כי יתרת החלקה מורכבת משני חלקים. האחד (שמוספר על ידי המומחה כמספר 4) כלוא בין שתי דרכים שעמדו ביסוד ההפקעה. שטח זה הוא בן 920 מ"ר ומומחה בית המשפט היה בדיעה שלשטח זה נגרם נזק בשיעור של 80% משוויו. ביחס לחלק הנותר שמוספר בספרה 6, חלק שגודלו הוא 3,558 מ"ר סבר המומחה כי נגרם לו נזק בשיעור של 20% משוויו. שיעורי נזק אלה עומדים, ביחד על כ- 15% משטח החלקה כולה. צירוף שיעור ההפקעה (52.12%) לשיעור הנזק שנגרם ליתרת החלקה (15%) מגיע לשיעור כולל של פגיעה ב- 67.12% משטח החלקה.

בענייננו שיעור ההפקעה עצמה קרוב מאוד לשיעור של 55% שצויין בדברי ביהמ"ש בעניין הולצמן כגבול עליון שברגיל הפקעה בשיעור גבוה ממנו תפגע בערך יתרת השטח.

בענייננו הוכח כי נגרם נזק ליתרת השטח.

עם זאת, היתרה שאינה כלואה, היא שטח בגודל נכבד של 3,558 מ"ר (חלק 6). הוברר כי ליתרה זו נגרם על פי דעת השמאי המומחה נזק בשיעור של 20% משוויה.

לא הוכח בפני, בניגוד לעולה מה.פ. 442/00 (מחוזי חיפה) ות.א. 1079/02 (מחוזי נצרת), כי לא ניתן לעשות ביתרת החלקה שמוש כלכלי סביר.

22. בעוד כך הוא לגופה של ההלכה, יש לזכור כי כפי שציין כב' הנשיא ברק בעניין בג"צ 2390/96 קרסיק נ' מ"י (פד"י נ"ה (2) ע' 625 בעמ' 710) פרשנותו של חוק שהיה קיים ערב תחילת חוק היסוד: כבוד האדם וחירותו היא מטבעה מוגבלת שכן אין בכוחו של חוק היסוד להביא לפרשנות חדשה שאינה מתיישבת עם לשון החוק הקודם.

23. תוצאת הבדיקה של נאותות הפחתה בשיעור המקסימלי, מביאה במקרה שלפני לבדיקת מחשבה בדבר אפשרות בצוע הפחתה חלקית של הפטור, מחשבה אותה יש לאזן בשקילת האינטרס החברתי והציבורי של הקניין, אלא, שלא מצאתי אפשרות לעשות כן, לאור לשונם הברורה של ס' 7 ו- 8 (1) לפקודת הדרכים.

24. אוסיף כי בענין עע"מ 1975/01 הועדה המקומית לתכנון ולבניה כרמיאל נ' רובינשטיין פד"י נ"ו (6) ע' 638, בו נדונה פרשנותו של ס' 190 (א) (1) לחוק התכנון והבניה תשכ"ה - 1965 שעניינו בהפקת חלקה ממגרש, ציינה כב' השופטת בייניש כך:

25. משכך, יש להורות כי הפיצוי שישולם לבעלים יהא כפי שקבע מומחה בית המשפט, קרי, 28,704$ שהינו בשקלים סכום של 97,680 ₪ נכון ל- 8.5.97.

סכום זה ישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מ- 8.5.97 ועד לתשלום.

26. התוצאה

אשר על כן אני מחייבת בזאת את המשיבה, מדינת ישראל, לשלם למבקשים סכום של 97,680 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק מאז 8.5.97 ועד לתשלום בפועל. עוד תשלם המדינה למבקשים הוצאות ושכ"ט עו"ד בסכום כולל של 10,000 ₪ בתוספת מע"מ כחוק.

המזכירות תעביר העתק פסק הדין לב"כ הצדדים בדואר רשום עם אישור מסירה.

ניתן היום כ"ו בתשרי, תשס"ה (11 באוקטובר 2004) בהעדר הצדדים