ו"ע 1276/01

ו"ע 1276/01

זהו ערר על החלטת המשיב בהשגה על שומת מס רכישה. המחלוקת בערך זה הינה האם זכאית העוררת לשיעור מופחת של מס רכישה בגין העסקה וזאת בהתאם להוראות תקנה 8(א) לתקנות מס שבח מקרקעין (מס רכישה) תשל"ה- 1974 (להלן: "התקנות").

1. העוררת – עיריית הרצליה ( להלן "העירייה") הנה בעלת חלקה 7 בגוש 6525 (להלן: "החלקה") המיועדת לפי תכנית בגין עיר הר/1704/א' ו – 1704/ג', לבניית מבני ציבור.

2. ביום 29.9.1998 נחתם הסכם פיתוח (להלן "הסכם הפיתוח") בין עירית הרצליה (להלן: "העירייה") לבין עמותת חיל האוויר (להלן: "העמותה"), ולפיו נתנה העוררת רשות לעמותה להקים על חלק מהחלקה, מבנה שישמש כבית חיל אוויר, (להלן "בית חיל האוויר"). והעמותה מצידה התחייבה לבנות בתוך בית חיל האוויר אולם תיאטרון שיכלול כ – 800 מקומות, ואזורי סמך המשתרעים על פני כ- 1,000 מ"ר לצורכי חזרות אחסון וכו"ד, (להלן "התיאטרון").

(1) העירייה התחייבה להעניק לעמותה זכות חכירה ראשית בשטח של 11,340 מ"ר, המהווה חלק משטח החלקה למטרת הקמת מבנה שישמש כבית חיל אוויר תמורת 1 ש"ח.

(2) העמותה מצידה התחייבה להחכיר לעירייה בחכירת משנה את התיאטרון, שישמש כתיאטרון עירוני, תמורת 1 ש"ח.

(3) התיאטרון ינוהל באמצעות תאגיד ציבורי שיווסד ע"י העירייה ויפעל כיחידה עצמאית וידאג בין שאר להפעלת תחזוקת וניהול מקצועי של התיאטרון. התאגיד הציבורי יהיה עצמאי בקביעת האופי התכנים סוגי והיקף הפעילות האומנותית שתתקיימנה בתיאטרון.

(4) באופן זמני בלבד יופעל התיאטרון על ידי העירייה למשך תקופת ביניים עד להקמתו של התאגיד הציבורי ובתקופת הביניים תשא העירייה באופן ישיר בכל החובות בהם היה נושא התאגיד הציבורי.

(5) התיאטרון יהיה "תיאטרון מארח" אשר יפעיל סדרת מנויים בתיאטרון, ויופעל וינוהל כתיאטרון מקצועי. בנוסף בתיאטרון תתקיים פעילות יצירתית מקצועית וכנסים עירוניים בלבד.

(6) לצורך בניית התיאטרון העירייה תשתתף עם העמותה בעלויות הבניה שביצעה ותבצע העמותה בבית חיל האוויר בכלל והתיאטרון בפרט, בסך בשקלים השווה ל- 4,090,000 דולרים של ארה"ב וסכום נוסף בסך בשקלים השווה ל- 1,000,000 דולרים של ארה"ב כנגד תרומה בסכום זהה שתועמד ע"י העמותה לטובת התאגיד הציבורי, למטרת שיפור התיאטרון.

4. ביום 22.11.2000 במקביל לחתימה על התוספת נחתם הסכם חכירה בין העירייה לבין העמותה בו העירייה מחכירה חלק מהחלקה, בשטח של 11,340 מ"ר, בו מצוי בית חיל האוויר.

5. באותו יום ובמקביל לחתימה על הסכם חכירה בין העירייה לבין העמותה נחתם הסכם חכירת משנה בין העמותה לבין העירייה בו העמותה מחכירה לעירייה בחכירת משנה חלק מבית חיל האוויר המשמש כתיאטרון.

6. בתאריך 18.1.01 דיווחה העירייה על רכישת הזכויות בהתאם להסכם חכירת המשנה והסכם הפיתוח הפתוח והתוספת להסכם, בדרך של שומה עצמית ובה ביקשה לחייבה במס רכישה בשיעור של 0.5% בלבד תוך הסתמכות על הפטור חלקי לרשות מקומית ממס רכישה, לפי תקנה 8(א) לתקנות מס רכישה.

7. בתאריך 25.02.2001 הוציא המשיב לעירייה הודעת שומה זמנית לפי ס' 78 (א)(1) לחוק מיסוי מקרקעין, תשכ"ג – 1963 (להלן: "חוק מס שבח"), לפיה חויבה העירייה בתשלום מס רכישה לפי סווג של "מקרקעין אחרים" בשיעור של 5%, תוך התעלמות מבקשת העירייה לשיעור המופחת ע"פ בתקנה 8(א) לתקנות מס רכישה.

8. ביום 3.4.2001 הוגשה השגה ובה ביקשה העירייה ממשיב לתקן את השומה שהוצאה לה ולהוציא במקומה שומה בשיעור 0.5% בהתאם לתקנה 8(א) לתקנות.

(1) מיום תחילת הפעלת התיאטרון (אפריל 2003) ועד מועד מתן העדות (3.2.04) נמכרו כ- 2500 מנויים. המנוי הוא ל-7 הצגות, כשמחיר כל מנוי 585 ש"ח.

(2) מחיר כרטיס בודד הינו 85 ש"ח.

(4) הגירעון של התיאטרון עומד על סכום של כ- 3,000,000 ש"ח.

מהי הפרשנות הנאותה לתקנה 8(א) לתקנות, הקובעת:

15. שעור מס הרכישה המופחת שנקבע בתקנה 8(א) מציב את התנאי שמנהל מס שבח שוכנע כי לרשות המקומית אין ביום הרכישה ולא יהיה בעתיד הכנסה מהנכס הנרכש על ידה.

16. מקובלת עלי עמדת הצדדים כי מטרת השיעור המוקטן של מס הרכישה הוא להקל על הרשות מקומית הרוכשת מקרקעין שאינם מיועדים להפיק הכנסה כלשהי. ולאור מטרה זו יש לפרש את הסעיף ולכן אינני יכול לקבל אף אחת מפרשנות הצדדים למונח הכנסה.

רווח בפועל מהפעלת עסק איננו הקריטריון הרלוונטי גם אם אותה פעילות בהגדרתה היא ללא כוונת רווח.

הייתי מאמץ את הכלל שקבע כב' השופט ויתקון בע"א 40/64 עירית תל אביב יפו נגד מנהל מס רכוש וקרן פיצויים (פד"י יח' 3 עמ' 531 פסקה ז') והוא כי מבחן ההכנסה הוא הכנסה מעסק או בלשון השופט: "העיקרון הוא שמהותו של המפעל תיבחן לפי אופיו המסחרי או הבלתי-מסחרי. אופי מסחרי פירושו, בקשר זה, הרצון והכח של המפעל להציע את שירותיו על בסיס רווחיות "

18. כמו כן הייתי בוחן את תקנה 8(א) כחלק ממכלול התקנות ולאור תקנה 10 לתקנות הקובעת כי מוסד ציבורי כמשמעותו בסעיף 61(ד) לחוק יהיה חייב במס רכישה בשיעור של 0.5% לגבי מקרקעין שנרכשו אם שוכנע המנהל כי המקרקעין משמשים או ישמשו בעתיד את המוסד במישרין בלבד.

תשובתי הייתה כי המנהל היה בוחן את מסמכי ההתאגדות של הגוף המדובר. ורואה כי הוא מקיים את התנאים לקיום גוף ציבורי, כשאחד המבחנים החשובים לבחינת מעמד של מוסד ציבורי הוא שפעילות המוסד נועדה למטרה ציבורית וכל נכסיו והכנסותיו משמשות להשגת המטרה הציבורית בלבד. כמו כן יכול המנהל לבדוק האם בפועל קיימים האורגנים של המוסד הציבורי ושהם ממלאים את תפקידם על פי מסמכי ההתאגדות. אי קיום התנאים הקבועים במסמכי ההתאגדות יוכל להוביל משלילת מעמדו של המוסד הציבורי מהגוף המדובר ועד להאשמת מנהליו על עברות על פי חוק החברות או חוק העמותות. לא הוא הדבר כשמדובר בגוף שהוא חלק מהרשות המקומית.

התיאטרון מכר כרטיסים ומנויים אך טרם הגיע לנקודת איזון ולכן הוא בהפסד. למעט התחייבות העירייה לעמותה אין מניעה כי רווחים עתידיים שיהיו לעירייה לא יוזרמו חזרה לפעילות התיאטרון אלא לעירייה לשימושים אחרים שאינם קשורים ישירות לתיאטרון. ע"פ החוק אין אפשרות לחייב את המנהל התיאטרון לפעול כ"מוסד ציבורי" כשאין עליו מורא של החוק.

19. לנושא הטענה של העורר כלפי טעוני המשיב שבמסגרת ההכנסות ע"פ טעוני המשיב יכללו גם תקבול שהם אגרות ומסים לדעתי יש לאמץ יש המסקנה אליה הגיע בית המשפט בע"א 40/64 והיא שאם שטחי המקרקעין היו נרכשים לשם שימוש המטרות הציבוריות של הרשות וההכנסות שהיו נובעות לרשות המקומית היו מיסים ואגרות אין לראות בהכנסות אלו "הכנסה" כמשמעותה בתקנה 8(א) לתקנות.

לאור האמור לעיל, הוחלט לדחות את הערר ולחייב את העוררת לשלם הוצאות בסך 10,000 ₪ בתוספת הצמדה וריבית מהיום.