ע"א 5309/04

ע"א 5309/04

1. דייר מוגן בבית עסק חייב לשלם דמי שכירות ללא הגבלה, מכיוון שלא שילם דמי מפתח עבורה מושכר (סעיף 1(22) לתקנות הגנת הדייר (דמי שכירות בבתי עסק - אי תחולת השיעורים המרביים והפחתות), תשמ"ג-1983). הוא מבקש להעביר את זכויותיו במושכר לדייר מוצע כנגד תשלום דמי מפתח, ובתנאי שדמי השכירות יחזרו להיות מוגבלים, כפי שהיה בטרם הותקנה התקנה הנ"ל. בעל הבית מתנגד להעברה. האם התנגדותו סבירה? זוהי השאלה המרכזית העומדת לדיון ולהכרעה בערעור שלפנינו.

2. המערערת היא הבעלים של מושכר המצוי ברחוב מלכי ישראל 8 בירושלים. המשיבים מס' 1 ו-2 הם דיירים המוגנים במושכר, מכוח חוק הגנת הדייר ומנהלים בו מספרה. המשיב מס' 3 הוא הדייר המוצע.

4. המשיבים מס' 1 ו-2 התקשו לטענתם לעמוד בתשלום חודשי של דמי השכירות החדשים, על-כן הם החלו בניסיונות לאתר דייר חלופי. דיירת מוצעת אחת חזרה בה מכוונתה לרכוש את הזכויות בנכס, לנוכח התנגדות המערערת. לאחר מכן נמצא המשיב מס' 3, אשר הסכים לשלם דמי מפתח בסך השווה בשקלים ל-170,000$. עם זאת, הוא התנה את הסכמתו בכך שדמי השכירות שאותם יהיה עליו לשלם יהיו מוגבלים בתקרה ויעמדו על שיעור חודשי של 210 ש"ח (סעיף 6 לכל אחד מתצהירי הדייר היוצא והדייר המוצע. דמי השכירות הכלכליים לפי קביעת בית הדין לשכירות בהליך הקודם עומדים על סך השווה בשקלים ל- 1,866$ לחודש. תשלום דמי השכירות המוצע מהווה אפוא כ-2.5% בלבד משיעור דמי השכירות המשולמים למערערת). המערערת התנגדה גם הפעם לחילופי הדיירים.

בנסיבות אלו פנו המשיבים אל בית הדין לשכירות (ת"ש 131/03) בבקשת רשות, בהתאם לסעיף 93 לחוק הגנת הדייר. בית הדין (כב' השופט י' שמעוני, סגן נשיא) נעתר לבקשה והרשה את העברת הזכויות. תוך כדי כך קבע בפסק הדין, כי לנוכח תשלום דמי המפתח על-ידי המשיב מס' 3, זכאי האחרון לשלם דמי שכירות בהתאם להגבלת השיעורים המרביים הקבועים בסעיף 52א לחוק הגנת הדייר. משהתקבלה הבקשה, חויבה המערערת גם בהוצאות ההליך, בסך של 7,500 ש"ח בצירוף מע"מ.

5. על פסק הדין האמור הוגש הערעור המונח לפנינו.

6. באשר לשאלה העיקרית, לגבי שיעור דמי השכירות שבו יהיה על הדייר המוצע לשאת לאחר תשלום דמי המפתח, נדרש בית הדין קמא לפרשנות שיש ליתן להוראת תקנה 1(22) לתקנות הנ"ל. לאחר שקלא וטריא מסקנתו הייתה, כי "במקרה שהדייר המוצע משלם דמי מפתח, הרי שהתקנה הנ"ל לא יכולה לחול לגביו ודמי השכירות שעליו לשלם, יהיו אותם דמי השכירות ששילם הדייר היוצא ושטרם הוגדלו בעקבות היכנסה לתוקף של התקנה האמורה" (עמ' 6 לפסק הדין). שלושה נימוקים עמדו ביסוד מסקנה זו, באשר לתחולת השיעורים המרביים מכוח סעיף 52א לחוק הגנת הדייר על המשיב מס' 3: ראשית, לשון החוק. הבקשה הוגשה בהתאם לפרק ב' לחוק הגנת הדייר, הקובע "נוהל וסדרי דין לעניין דמי מפתח". מכיוון שבמסגרת זו משולמים דמי מפתח על-ידי הדייר המוצע, אזי תקנה 1(22) הנ"ל, מכוחה חל ביטול ההגבלה על דמי השכירות, אינה צריכה לחול על זכויותיו. בנסיבות אלו לא ניתן לומר, כי מדובר ב"בית עסק שלא שולמו בעדו דמי מפתח". מסקנה זו מניחה למעשה תחולה נמשכת של תקנה 1(22) הנ"ל, המאפשרת גם להחזיר מצב לקדמותו עם שינוי הנסיבות. הטעם השני נעוץ בהעדר היגיון כלכלי לחייב את הדייר המוצע לשלם דמי שכירות ריאליים, לאחר ששילם דמי מפתח כתשלום הוני עבור רכישת הזכויות. כדי לשלם את דמי השכירות הריאליים עבור המושכר אין הוא צריך לשאת בתשלום נוסף, שהרי ביכולתו לשכור נכס חלופי בשכירות חופשית תמורת דמי שכירות בלבד. הנימוק השלישי התבסס על הרצון למנוע מן המערערת התעשרות כפולה.

מן העבר השני דחה בית הדין הנכבד את טענת המערערת, לפיה המשיבים מס' 1 ו-2 אינם יכולים להעביר אל המשיב מס' 3 את הזכות להחזיק במושכר כנגד תשלום דמי שכירות מוגנים, מכיוון שאין הם יכולים להעביר יותר זכויות מאשר יש להם. בהקשר לכך נקבע בפסק הדין, כי תשלום דמי המפתח על-ידי המשיב מס' 3 משנה את טיבה של הזכות, באופן המיטיב עם המערערת. מכאן, שניתן להרשות לדייר המוצע לקבל את הנכס ולשלם דמי שכירות מוגבלים בשיעורם.

7. טענתה המרכזית של המערערת היא, כי התנגדותה להעברת הדיירים הנה סבירה. לגישתה, החלת תקרת דמי השכירות על התשלומים שישולמו על-ידי משיב מס' 3 תגרום לשינוי לא רצוני מבחינתה בתנאי השכירות ועלול לגרום לה לחסרון כיס, הן לאור העובדה שלמעלה ממחצית דמי המפתח משולמים לידי הדייר היוצא - כך שהסכום הנותר בידיה שקול לפחות מ-4 שנות שכירות בדמי שכירות כלכליים - והן לאור טיבה של זכות הדיירות המוגנת, כזכות ארוכת טווח העוברת במקרים רבים גם לקרובי משפחת הדייר. כנגד השינוי בתנאי השכירות והפגיעה הכלכלית שתיגרם לה מהעברת הזכויות במושכר, כפי שאושרה, לא ייגרם לטענתה למשיבים מס' 1 ו-2 נזק כלשהו, אם העברת הזכויות במושכר תותנה בתשלום דמי השכירות הכלכליים. המערערת מבקשת גם לכפור בהנחת היסוד הטמונה בפסק הדין, לפיה היא עומדת על זכותה לקבל מן הדייר המוצע דמי מפתח המוערכים על-פי זכויות דיירות מוגנת שחלה עליה תקרת דמי השכירות (במקרה דנן 170,000$), בעוד שלאמתם של דברים היא עומדת רק על זכותה לקבל את דמי השכירות הריאליים.

מוסיפה המערערת וטוענת, כי העברת הזכויות למשיב מס' 3 - במתכונת שאושרה על-ידי הערכאה הקודמת - עומדת בניגוד לכלל לפיו אין אדם יכול להעביר יותר זכויות מאלו שיש לו, מה גם שהיא נוגדת את הוראת סעיף 98 לחוק הגנת הדייר הקובעת, כי על הדייר הנכנס יחולו תנאי השכירות שחלו בין בעל הבית לדייר היוצא עובר לחילופי הדיירים או כפי שנקבעו לפי חוק. בנסיבות אלו יוצא, כי המשיבים מס' 2 ו-3 הם המתעשרים מעבר לזכותם בדין, בקבלם חלק מדמי המפתח כאילו מדובר במושכר אשר חלה הגבלה על דמי השכירות המשולמים עבורו.

בשולי טיעוניה מלינה המערערת גם על שיעורם הגבוה של ההוצאות אשר הוטלו עליה בפסק הדין, בפרט לנוכח חדשנותה של הסוגיה הנדונה בו.

8. המשיבים סומכים ידיהם על טעמי פסק הדין של בית-משפט קמא. טענותיהם מתמקדות, אפוא, בפרשנות הראויה שיש ליתן לתקנה 1(22) לתקנות הנ"ל. לטענתם, קבלת הפרשנות המוצעת על-ידי המערערת להוראת תקנה זו, וכפועל יוצא ממנה, חיובו של המשיב 3 בתשלום דמי שכירות כלכליים, תרוקן מתוכן את זכות הדיירות המוגנת של המשיבים מס' 1 ו-2 ותשלול מהם הלכה למעשה את זכותם לקבל דמי מפתח. מנגד לכך, הפרשנות שניתנה לתקנה בפסק הדין היא לדידם ראויה ומשקפת נכוחה את כוונת המחוקק. לעניין זה טוענים המשיבים, כי תכלית התקנות הייתה למנוע התעשרות שלא כדין של דייר בבית עסק אשר לא שילם דמי מפתח, ואף-על-פי-כן דמי שכירות שהיה עליו לשאת בהם לא היו כלכליים. מנגד לכך, היא לא נועדה להביא להתעשרות הפוכה של בעל הבית, על-ידי חיובו של הדייר המוצע המבקש לשלם דמי מפתח, גם בתשלום דמי שכירות ריאליים. בקבלת הפרשנות המוצעת על-ידי המערערת יש, לטענתם, כדי להפוך את הדייר היוצא לבן ערובה בידי בעל הבית עד שייאלץ לעזוב את המושכר ולהחזירו לידי בעל הבית, ללא תמורה וללא קבלת החלק המגיע לו בדמי המפתח.

9. בית הדין קמא בחן את המחלוקת שלפניו על-פי הפרשנות הראויה שיש ליתן לדעתו לתקנה 1(22) לתקנות דמי השכירות בבתי עסק - אי תחולת השיעורים המרביים והפחתות הנ"ל. קונספטואלית, בית הדין דן בעניין כאילו כבר הועברה הדיירות לדייר המוצע ועתה נדונה לפניו בקשה לקביעת דמי השכירות, בהתאם לסעיף 57(2) לחוק הגנת הדייר. ואכן, קביעת מחדש של תשלום דמי השכירות יכולה לפעול לשני הכיוונים: הן להפחתת שיעור התשלום והן לתוספת לו. עם זאת, המבחן הנדרש למחלוקת בענייננו אינו זה החל בשאלת קביעת דמי השכירות או האם תקנה 1(22) הנ"ל ממשיכה לחול, אלא הקריטריונים לבחינת סבירות התנגדותו של בעל הבית לעצם העברת הזכויות. ודוק: אין לפנינו מצב שבו הדייר שילם דמי מפתח מלאים, קיבל את הזכויות במושכר ועתה הוא מבקש להפחית את שיעור דמי השכירות, בקשה שיכולה להתקבל או להידחות; אלא של מי שמבקש מראש, בעת העברת הזכויות, לקבוע גם את דמי השכירות ולהכניס את בעל הבית בעל כורחו לסיטואציה האמורה. בנסיבות אלו עלינו לבחון את סבירות התנגדותה של המערערת, כבעלת הבית, לעצם ההיתר בתנאים אלה להעביר את הזכויות.

שנית, שאלת הסבירות אינה עובדתית טהורה והיא נתונה לשיקול הדעת הרחב המסור לבית הדין. היקף שיקול הדעת האמור משליך כמובן גם על מדיניות ההתערבות של ערכאת הערעור בהכרעה, באופן שזו מוגבלת בעיקר למקרים שבהם נתגלתה טעות משפטית (ע"א 191/65 רובינסון נ' שלזינגר, פ"ד יט(3) 29, 31 מול ה'). ואכן, בדומה למגמה המצמצמת של התערבות ערכאת הערעור בהחלטות הערכאה הדיונית, באשר לשיקול הדעת הרחב אם להעניק צווים זמניים או אם לסרב לתתם (י' זוסמן סדרי הדין האזרחי (מהדורה שביעית, 1995, ש' לוין עורך) 620 בסימן 495; א' וינוגרד צווי מניעה חלק כללי (תשנ"ג) 241-243), כך גם בסוגיה דנן, הנוגעת למתן רשות להעברת הזכויות במושכר.

שלישית, בית הדין לשכירות הוא טריבונל מקצועי מיוחד, המתמחה בסוגיות הנוגעות לנכסים המוחזקים על-ידי דיירים מכוח חוק הגנת הדייר. התכלית בכינונו הייתה, בין היתר, לאפשר לשופטים המכהנים בו לצבור ידע ומיומנות מיוחדים הנדרשים לסוגיה זו. בנסיבות אלו רשאי בית הדין לשקול את הדברים גם על-פי ניסיונו המיוחד והידע שנצבר במהלך כהונתו, זאת אף אם אין מדובר ב"ידיעה שיפוטית" לפי מובנה הרגיל והמקובל (ע"א 4868/90 עו"ד אנג'ל נ' בודסקי, פ"ד מו(4) 434, 437-438; ת"ש (ת"א) 1026/01 יחיאלוביץ נ' בית רח' המלך ג'ורג', תק-של 2001(3) 313 והאסמכתאות המובאות שם). טבעי אפוא, כי גם בשל הנסיבות האמורות תטה ערכאת הערעור לצמצם את מגמת ההתערבות במסקנות בית הדין.

10. השאלה מהו "טעם סביר" היכול להצדיק את התנגדות בעל הבית להעברת הזכויות במושכר, נבחנת על רקע נסיבותיו המיוחדות של כל מקרה ומקרה תוך איזון האינטרסים הצריך בין הצדדים: מחד-גיסא, זכויות הקניין של בעל הבית. כדי לשמור על זכותו זו יש לעמוד על-כך שהחלפת הדיירים לא תפגע בו מעבר למידה המותרת בחוק. כך, למשל, שלא תחול הרעה ממשית במצבו, הן מבחינת תנאי השכירות והתנובה הכספית מהמושכר והן מבחינת השימוש המיוחד הצפוי בנכס או זהותו המיוחדת של הדייר המוצע. מאידך-גיסא, יש להגן ולשמור על מלוא זכות הדייר מכוח החוק, הן לגבי ההכנסות ההוניות הנובעות מחלקו בדמי המפתח על-פי החוק והן לאור הצורך לאפשר מעבר דיירים בנכסים - עבירות של נכסי קניין המיועדים למגורים או לבתי עסק - תוך שמירה על אותם תנאי שכירות (לטיבה של הזכות לדיירות מוגנת בנבדל מבעלות בנכס, ראו: ע"א 813/03 עיריית נצרת נ' ג'י. בי. טורס בע"מ, דינים עליון, כרך סז, 930, בסימן 4 לפסק הדין).

12. התנגדות המערערת לחילופי הדיירים במקרה שלפנינו מבוססת, כאמור, הן על-כך שאגב החלפת הדיירים נדרש למעשה שינוי בתנאי השכירות, והן על הפגיעה הכלכלית העלולה להיגרם לה עקב העברת הזכויות במושכר לדייר המוצע, בנסיבות שהלה לא יוסיף וישלם לה עבור המושכר דמי שכירות כלכליים, ריאליים, כפי החיוב החל על הדיירים הנוכחיים. אם המערערת נכונה בטענותיה האמורות, ובהעברת הזכויות אל המשיב מס' 3 יש משום שינוי מהותי ופוגעני בתנאי השכירות או עלול להיגרם לה נזק כלכלי, כי אז די יהא בכך כדי לעמוד בדרישת הנטל הרובץ עליה, להוכיח את סבירות סירובה להעברת הזכויות עקב שינוי מצב לרעה. ואכן, אין מצפים מבעל-בית סביר שיסכים ליתן רשות להעברת הדיירים, בנסיבות שבהן יחול שינוי מהותי בתנאי השכירות או שהפירות מהם הוא זכאי ליהנות מהנכס, ידלדלו בחלוף פרק זמן קצר יחסית.

14. בתצהירים אשר הועברו למערערת בהתאם לסעיף 85 לחוק נכלל, כאמור, תנאי המתייחס לשיעור דמי השכירות שבכוונת הדייר המוצע לשלם (סעיף 6 לכל אחד מהתצהירים). מדובר שם בדמי שכירות בשיעור של 210 ש"ח לחודש, זאת חלף דמי השכירות המשולמים בפועל על-ידי המשיבים 1 ו-2 (סך השווה בשקלים ל-1,866$ לחודש). יוצא אם-כן, כי העברת הזכויות הותנתה בסייג שמשמעותו האופרטיבית, מבחינת המערערת, הוא שינוי משמעותי בתנאי השכירות, שכן ערב הגשת התצהירים נכללו דמי השכירות הריאליים במכלול "תנאי השכירות". אמנם תנאי זה לא הוסכם מלכתחילה בחוזה השכירות, אולם בגדר סמכויות בית הדין על-פי חוק הגנת הדייר, רשאי הוא לקבוע החלת שינויים במסכת ההסכמים שבין הצדדים. כך היא, למשל, בקשת הרשות להעברת הזכויות בנכס; כך גם רשות לדייר לערוך שינויים במושכר, בהתאם לסעיף 37 לחוק; וכך היא קביעתם של דמי השכירות בבתי עסק, בהתאם לסעיף 52(א) לחוק. משלא באו בעל הבית והדייר לידי הסכמה בדבר שיעור דמי השכירות, יקבע בית הדין את שיעורם בהתאם לקריטריונים המנחים בסעיף 52(ב) ובסעיף 52א לחוק. משנקבעו דמי השכירות על-ידי בית הדין לשכירות - כשם שניתנה רשות לעריכת שינויים במושכר, לרבות שינוי מטרה - דינם כדין חלק מתנאי השכירות, כאילו הצדדים עצמם הם שהסכימו לשיעור התשלום.

כמבואר להלן, אין בידי להסכים לטיעון האמור. ההגנה החלה על דייר מוגן המשלם כיום דמי מפתח עבור בית עסק, מתייחסת בעיקרה לשלושה עניינים: האחד, הגבלה על שיעור דמי השכירות, זולת בנסיבות מסוימות; השני, הגנה מפני פינוי הנכס בחלוף תקופה קצובה (השוו עם שכירות רגילה: סעיף 1 לחוק השכירות והשאילה, תשל"א-1971). כידוע, עילות הפינוי כלפי הדייר המוגן הן אלו הקבועות בסעיף 131 לחוק, בנוסף לעילת הנטישה אשר נקבעה בפסיקה. רשימת עילות אלו היא סגורה והפינוי הכפוי אינו יכול להיעשות אלא באקט קונסטיטוטיבי של בית המשפט (ע"א 683/82 דויטש נ' עיזבון פרל ז"ל, פ"ד לח(2) 729, 732 מול ד'-ה'); השלישי, אפשרות העברת הזכויות במושכר לידי ממשיכיו של הדייר, גם אם אין מדובר בהכרח ביורשים בהתאם לחוק הירושה, תשכ"ה-1965 (ראו סעיפים 20-27 לחוק הגנת הדייר). עם זאת, לא כל התכליות הנ"ל אמורות להיות מוגשמות בכל מקרה ומקרה של דיירות מוגנת והעברת זכויות בה. הדבר תלוי בטיב הזכויות שיש לדייר היוצא, שכן הוא איננו יכול להעביר לדייר המוצע מעבר למה שיש לו (nemo plus iuris in alium transferre potest quam ipse habet). כך, למשל, אם הוא נמנה על הפרנטלה האחרונה הזכאית להחזיק בנכס, הזכות הנעברת ממנו תהיה כפופה למגבלה זו. בכך מושג האיזון בין זכויות הדייר ובין זכויות בעל הבית, שבסופו של יום הנכס יחזור לידו, על כל מרכיבי הבעלות המלאים. אם לא תאמר כן, כי-אז העברת הזכויות בין דיירים תיצור לדייר הנעבר זכות אורגינלית חדשה וכך הלאה לבאים אחריו, באופן שזכויות ההחזקה של הבעלים בנכס לא תחזורנה אליו לעולם. בשכירות מוגנת שבה מתקיים מצב זה - כלומר, שהמעביר מוגבל ביכולת ההנחלה של הזכויות בנכס לאחרים, שכן הוא עצמו מחזיק מכוח הוראת 27 לחוק הגנת הדייר - אמור שווי דמי המפתח להיות מושפע ממנו. יוצא אפוא, ששווי נכס אחד בדיירות מוגנת יכול להיות שונה משווי נכס זהה אחר בדיירות מוגנת, בשל תנאי שכירות שונים וצמצום הזכויות, כפי המפורט לעיל. הדייר המוצע יכול כמובן להציע סכום גבוה יותר מערך הנכס, אולם גם אם יעשה כן בתום לב, עדיין אין הוא רשאי לדרוש בשל כך שינוי של תנאי השכירות הקיימים.

בדומה, אלה הם פני הדברים גם באשר למושכר אשר דמי השכירות המשולמים בעדו אינם מוגבלים בתקרה. לעניין זה, אין לדידי נפקא מינה אם התנאי נקבע בהסכמה בין בעל הבית ובין הדייר היוצא או אם הוא נקבע על-ידי בית הדין לשכירות, חלף הסכמת הצדדים. כך או כך, משזה המצב העובדתי הקיים אמור שיעור דמי המפתח להיות מושפע גם ממנו ולשקף את שתי התכליות האחרות של ההגנה בחוק הגנת הדייר, דהיינו: ההגבלה בפינוי, כך שהדייר יוכל להחזיק בנכס שנים על שנים, ובאפשרות הנוספת שבנסיבות המתאימות תועברנה הזכויות בנכס לממשיכיו, בהתאם להוראות החוק. ואכן, מבחינת התמחיר אין מניעה לקבוע את השווי הראוי בהתאם לקריטריונים הנ"ל, כך שהדייר היוצא יקבל את חלקו מהשווי האמיתי של הנכס בדמי מפתח המוחזק על-ידו, ואילו בעל הבית יקבל את חלקו ההולם, עבור ההגנות הנ"ל שהדייר המוצע יזכה להן. לא כן בענייננו, שכן הצעתו של משיב מס' 3 התייחסה, ללא הצדקה משפטית, גם לרכיב של דמי שכירות מוגבלים, בניגוד לתנאי השכירות. לכן הוסף התנאי בסעיף 6 לתצהירים. דא-עקא, יש בכך כדי לשנות מהתנאים הקיימים ובעל הבית רשאי שלא להסכים לדבר. בנסיבות אלו, התנגדותו אינה נגועה בחוסר תום לב. ודוק: אין לחייבו להסכים לשינוי בתנאי שכירות, אפילו אם עבור שינוי זה מתכוונים לשלם לו תמורה נוספת שאינה מגיעה לו לפי מצבו הנוכחי של המושכר. הוא רשאי כמובן להסכים לכך, אולם משסירב, יימנע בית הדין להמיר זאת בשיקול דעתו. לפיכך, אין לפנינו מקרה של מימוש זכות או ניסיון לממש זכות שלא בתום לב ואף לא שימוש לרעה בזכות.

נובע מן האמור, כי אין ממש בטענות המשיבים לפיהן, בנסיבות שבהן לא שולמו דמי מפתח בבית עסק ולכן דמי השכירות שוחרר מהגבלת התקרה, הופך הדייר לבן ערובה בידי בעל הבית. גם בראייה אובייקטיבית של הדברים, אין מניעה לבקש את העברת הזכויות לפי שוויין בהתאם לתנאי השכירות הקיימים. אכן, המשמעות המיוחסת לתום הלב מושפעת במידה רבה מן המשבצת המשפטית שבה עסקינן. בהקשר מסוים תהיה תכליתו סובייקטיבית ובהקשר אחר יהיה ראוי לייחס לו משמעות אובייקטיבית. יש ויאומץ גם מבחן "מעורב" - אובייקטיבי וסובייקטיבי (ע"פ 5026/97 גלעם נ' מ"י, דינים עליון כרך נו, 164, בסימן 13 לפסק דינו של השופט ח' אריאל ובפסק דינו של הנשיא א' ברק). הרכיב האובייקטיבי קיים גם בגדרה של דוקטרינת השימוש לרעה בזכות, בין אם נראה בה דוקטרינה נפרדת ובין אם נראה בה נגזרת של עקרון תום הלב (למחלוקת מלומדים בסוגיה זו, ראו ברע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון, פ"ד נה(1) 199, 221 מול ב' והאסמכתאות המובאות שם). מכל מקום, בעובדה שלפיה סבירות התנגדותו של בעל הבית להעברת הזכויות במושכר נבחנת גם באמת מידה אובייקטיבית, יש כדי להבטיח את האיזון הראוי בין זכותו הקניינית של בעל הבית ובין זכותו של הדייר היוצא. בחינת התנגדותה של המערערת דידן על רקע המפורט לעיל, מובילה כאמור למסקנה לפיה מדובר בהתנגדות סבירה.

שיעור דמי המפתח אמור אפוא לשקלל, מההיבט השמאי-כלכלי, גם נתון זה בדבר העדר המגבלה על סכום דמי השכירות. אלה הם פני הדברים, אף אם בהוראות חוק הגנת הדייר נמצא זיקה בין עובדת תשלום של דמי מפתח ובין שיעור דמי השכירות. כך, למשל, תשלום דמי המפתח גורר הפחתות שונות של דמי השכירות, כמפורט בפרק ד' לחוק שכותרתו "הפחתה מדמי שכירות" (ראו, למשל, סעיף 61 לחוק העוסק בנושא הפחתת דמי שכירות לדייר ששילם דמי מפתח בבית עסק). גם הפסיקה עמדה על ההיבט הפרשני שיש ליתן לחוק, בנסיבות שבהן בעל הבית קיבל תמורה מסוימת עבור השכרת הנכס בשכירות מוגנת (ע"א 4100/97 רינדלר הנ"ל, פ"ד נב(4) 590, 591). אף-על-פי-כן אין בדבר כדי להצדיק הוצאת הסעיף מדי פשוטו (השוו: ע"א 151/72 לוי נ' רחמים, פ"ד כו(2) 696, 700 מעל א') ואין בכך כדי לקבוע שינוי בתנאי השכירות "על-פי חוק". אכן, אין מחלוקת כי תקנה 1(22) קובעת שההגבלה על שיעור דמי השכירות לא תחול על נכס אם שולמו בעדו דמי מפתח, אולם היא אינה קובעת את ההפך ומתקין התקנות אף לא היה מוסמך לקבוע זאת, שכן לפי סעיף 52א(ה) לחוק הגנת הדייר, הסמכות להתקין תקנות נועדה להוציא נכסים מתחולת החוק בכל הנוגע לדמי השכירות, ולא לשנות מתנאי השכירות כאשר אלה משולמים. לפיכך, אפילו נראה בתקנות "חוק" לעניין סעיף 98 סיפא, עדיין אין מדובר כאן כלל בשינוי תנאים "על-פי חוק".

נובע מן האמור, כי בענייננו אין מדובר בשינוי תנאי שכירות "על-פי חוק", ועל-כן יש לקיים את סעיף 98 כלשונו בלא הסייג שבו. דמי המפתח צריכים היו לשקף את שווי הזכויות כמות שהן, מבלי שהמערערת או המשיבים מס' 1 ו-2 יתעשרו מעבר לנדרש. משסירבה המערערת לשינוי תנאי השכירות הקיימים, התנגדותה סבירה. כפי שהובהר לעיל, הדיבור "דמי מפתח" אינו מהווה עוד "מונח קסמים" בזיקה לפרשנות שיש ליתן לתקנה 1(22) לתקנות, בדבר אי תחולת השיעורים המרביים של דמי השכירות, שכן תכלית התקנה מכוונת לכך שבתשלום דמי המפתח גולמה מלכתחילה הזכות לתשלום דמי שכירות המוגבלים בשיעורם. ואכן, הרציונל שעמד ביסוד התקנת התקנות הנ"ל היה להוציא סוגי בתי עסק הכלולים בתקנות, מגבולות המכסימום הקבועים בחוק. על רקע זה נקטה הפסיקה בפרשנות רחבה, אשר באה לבטא את כוונת המחוקק לצמצם את סוגי בתי העסק החוסים תחת מגבלה זו של הגנת החוק (ע"א 813/88 אסטבליסמנט הנ"ל, פ"ד מה(4) בעמ' 4-5). כפי שהובהר לעיל, גם פרשנות קודמת של התקנות לא הצדיקה החזרת המצב לקדמותו עקב חילופי דיירים, אם הדייר היוצא שילם דמי שכירות בלתי מוגבלים (ע"א (ת"א) 1232/93 פוזין הנ"ל).

22. על פני הדברים נקל להיווכח, כי טענת המערערת לפגיעה כלכלית בעקבות אישור העברת הזכויות אינה קלוטה מן האוויר. חלקה בדמי המפתח המוצעים יהיה נמוך משיעור דמי השכירות הריאליים שאותם הייתה זכאית לקבל במהלך תקופה קצרת טווח בת פחות מ-4 שנים, לו תנאי השכירות הנוכחיים היו נשארים. דמי השכירות הריאליים, כפי תשלומם בידי משיבים מס' 1 ו-2, עומדים על שיעור של 1,866$ לחודש. דמי השכירות המוצעים בעקבות החלפת הדיירים, אמורים לעמוד על סך של 210 ש"ח לחודש (2.5% בלבד מהמשולם בפועל). חלקה של המערערת בדמי המפתח מסתכם בשיעור של 68,000$, המהווה 40% מסכום דמי המפתח הכולל (170,000$), שכן המשיבים מס' 1 ו-2 זכאים ליטול 60% ממנו (סעיף 77(ב)(1) לחוק הגנת הדייר). תוך 3 שנים יכסו דמי השכירות את שווי חלקה של המערערת בדמי המפתח. אם נוסיף לחישוב האמור את דמי השכירות המוגנים שהמשיב מס' 3 עתיד לשלם ואת ההיוון הנדרש לנוכח האצת התשלומים לידי המערערת, באמצעות ביצוע תשלום חלקה בדמי המפתח, הרי תוך תקופה של פחות מ-4 שנים יכסה פער דמי השכירות את שווי דמי המפתח. מכאן ואילך המערערת תספוג רק הפסדים. במצב דברים זה, ובשים לב לכך שדיירות מוגנת מיועדת לפרקי זמן ארוכים שבהם הדייר ממשיך להחזיק בנכס - ובמקרים רבים אף מעביר את הזכויות בו לקרובי משפחתו כיורשים - בולטת הפגיעה הכלכלית מנת חלקה של המערערת, כתוצאה מהעברת הזכויות במתכונת שבה אושרה על-ידי בית הדין קמא. כפי שעמדנו על-כך קודם לכן תוצאה זו אינה מתחייבת, שכן ניתן לקבוע את שווי דמי המפתח שישלם הדייר המוצע בהתאם לנתון שדמי השכירות על-פי תנאי השכירות, אינם מוגבלים.

27. על יסוד האמור, אני מציע לחבריי הנכבדים להרכב לקבל את הערעור, לבטל את פסק-דינו של בית הדין קמא ולקבוע כי בקשת הרשות להעברת הזכויות תידחה. אין באמור כדי לשלול מהמשיבים להציע דמי מפתח בהתאם לשווי הזכויות, בשים לב לשיעור דמי השכירות החל על משיבים 1 ו-2 ותוך שמירה על המשך תשלומם.

 אני מסכימה.

אני מסכים.