פ 1193/04 - שלום, גבולות מדינת ישראל

פ 1193/04

1. מבוא

פסק דין הניתן לאחר שביקשה ההגנה לטעון כי אין על הנאשם להשיב לאשמה שיוחסה לו, שעניינה בהסעתו של אחד מבין תושבי האזור, שלא היה בידיו אישור כניסה ושהייה בישראל כדין.

במוקד הדיון הסעה שבוצעה בשטח שהיה מפורז קודם מלחמת ששת הימים ("שטח ההפקר").

לאור החלטת בית המשפט לקבל טענה זו, ניתן בזה פסק דין זה.

א. אין מחלוקת כי הסיע הנאשם במכוניתו אחד מבין תושבי האזור שלא היה בידו אישור שהייה בתחומי מדינת ישראל כדין, ואולם כופר הוא בעובדה שבוצעה ההסעה בתחומי מדינת ישראל [ראה עמ' 5 שורות 4-5 לפרוטוקול הדיון בו הוקרא לנאשם כתב האישום].

ב. ההגנה, בהגינותה, עדכנה את המאשימה מבעוד מועד בטענתה, ובהתאם נערכו הצדדים לדיון ולטיעון בשאלה המרכזית בפרשה זו והיא: האם בוצע המעשה בתחומי מדינת ישראל.

"לבקשת משטרת ישראל, אני מתייחס למיקומו של המושב "נווה שלום" באזור לטרון. המושב הנ"ל, נמצא בחלקו הקטן, בתחום מדינת ישראל מאז הקמתה וכך גם הדרך המובילה אליו. החלק הגדול יותר של המושב נמצא באזור "המפורז" (בין שני הקווים הירוקים) שהיה קיים בין ישראל לבין ממלכת ירדן בין השנים 1949-1967" [ת/3].

"אומר לנו יהושע כרמלי בת/3 שמושב נווה שלום נמצא בחלקו בשטח שהיה ישראל עוד לפני 1967 ובחלקו בשטח המפורז. אנחנו לא יודעים באיזה מקום במושב בוצעה העבירה ואנחנו יוצאים מנקודת ההנחה לטובת הנאשם שהיא בשטח המפורז" [עמ' 6 שורות 6-8 לפרוטוקול הטיעונים].

ד. על הפרק, אפוא, טענת ב"כ הנאשם לפיה פטור מרשו מן החובה להשיב לאשמה, באשר, לטענתו, לא הוכח שבוצעה ההסעה בתחומי מדינת ישראל.

העבירה המיוחסת לנאשם דנן הינה, כי, כאמור, הסיע "ברכב תושב זר השוהה בישראל שלא כדין" [ראה סעיף 12א(ג)(1) לחוק הכניסה לישראל]. התרחשות ההסעה בישראל, מהווה אחד מיסודות העבירה, שאותה על המאשימה להוכיח ברמת ודאות שמעבר לתחום הספק הסביר. זאת, שהרי אפילו בוצעה על ידי הנאשם הסעתו של תושב האזור במקום ובזמן שייחס לו כתב האישום, אין בכך כל עבירה כל עוד לא הוכיחה המאשימה שהתרחש הדבר בנקודה שהיא "בישראל". על הפרק, אפוא, שאלה עובדתית, קריטית לצורך תיק זה, האם ביצע הנאשם את ההסעה "בישראל".

ב. המשפט הבינלאומי, מכל מקום, אינו מהווה חלק מהמשפט המדינתי הפנימי, לפחות כל עוד לא אומץ, נקלט או אושרר בדרכים המתאימות, שלא זו האכסניה להרחיב עליהן את הדיון [יורם דינשטיין, שם, מעמ' 128, ראה בפרט בעמ' 134-135]. לפיכך, מבחינתו של תיק זה, אין משמעות יתרה לעובדה שמבחינת המשפט הבינלאומי גבולות הארץ טרם הוכרו סופית. ואולם ברור, שלענייניו של המשפט הפנימי נצרכת בשאלה זו הכרעה, והפרשה דנן ממחישה זאת.

"החלטנו להתחמק (אני בוחר בכוונה במילה זו) מהשאלה הזאת מטעם פשוט: אם האו"ם יקיים את החלטתו - הרי אנו מצדנו (אני אומר את דעת העם) נכבד את ההחלטות כולן. עד עכשיו לא עשה האו"ם כזאת... ולכן לא הכל מחייב אותנו ואנחנו השארנו את העניין הזה פתוח. לא אמרנו 'לא הגבולות של האו"ם'; גם לא אמרנו את ההיפך מזה. השארנו את הדבר הזה פתוח להתפתחות" [פרוטוקולים של מועצת העם מיום 14.5.1948, בעמ' 19; הדברים מובאים אצל רובינשטיין, מדינה, המשפט הקונסטיטוציוני של מדינת ישראל, מהדורה 5, עמ' 83. לימים נתפרסם גם הויכוח בין בן גוריון לבין פנחס רוזן (פליקס רוזנבליט), שר המשפטים הראשון, בשאלה האם ראוי לציין בהכרזת העצמאות את גבולות המדינה. גם באותו ויכוח התנגד לכך בן גוריון מאותם טעמים. ראה: אלייקים ריבינשטיין ונועם סולברג, "הכרזת העצמאות של מדינת ישראל - אחרי בלותה (כמעט) היתה לה עדנה", בתוך: אליקים רובינשטיין, נתיבי ממשל ומשפט, ירושלים, תשס"ג, עמ' 179, בעמ' 180].

נאה דרש המחוקק כשציין בסעיף האמור את המושג "שטח מדינת ישראל", אך פחות נאה קיים, כשנמנע מכל פירוט והבהרה בשאלה - שטח מדינת ישראל, מהו: סתם המחוקק ולא פירש. מכוח סעיף 1 לפקודת שטח השיפוט והסמכויות, נחתמו על ידי שר הבטחון שני מנשרים, שהתייחסו להרחבת תחולת המשפט הישראלי על שטחים מסויימים בארץ ישראל, אך זאת בלא התייחסות לגבולות המדינה.

"מהו, אפוא, שטח מדינת ישראל המוזכר בפקודה? ברור ששטח זה אינו כולל את השטחים "המוחזקים" והוא קטן מהשטח הכללי שעליו חלים חוקי המדינה" [רובינשטיין, מדינה, המשפט הקונסטיטוציוני של מדינת ישראל, מהדורה 5, עמ' 84].

"שטח מדינת ישראל בסעיף 1 לפקודת שטח השיפוט הוא שטח מדינת החלוקה, שהיתה צריכה לקום על פי החלטת העצרת הכללית של האו"ם. שטח זה, בצירוף השטחים שהוגדרו במנשר כ"מוחזקים" (וכן, כפי שנראה בהמשך, השטחים שסופחו אל המדינה לאחר מכן), מהווים את שטח המדינה כיום" [שם, שם].

גם אם יתכן וגבולות החלוקה על פי החלטת העצרת הכללית של האו"ם ברורים ומוגדרים, ספק אם ניתן לומר שכך המצב ביחס לשטחים שסופחו אל המדינה לאחר מכן, ותיק זה יוכיח: עניינו של תיק זה, כאמור, בשטח שהיה מפורז קודם פרוץ מלחמת ששת הימים, ואין המדובר בשטחים ש"נכבשו ממש" במלחמת ששת הימים, אלא בשטח שהיה שטח ההפקר שבין ישראל לירדן. אילו ברור היה, בצורה חדה, מהם השטחים שסופחו אל המדינה בתום מלחמת העצמאות ולאחר חתימת הסכמי שביתת הנשק, ניתן היה לקבוע בנקל האם השטח המפורז הנדון, עליו הוקם "נווה שלום", נמנה עם השטחים שסופחו אל המדינה לאחר מכן, אם לאו, ובפסק דין זה לא היה צורך, והדברים שנכתבו בו לא היו באים כלל לעולם.

(1) בסעיף 1(ט), הוא סעיף ההגדרות של חוק נכסי נפקדים, תש"י-1950, קובע המחוקק מפורשות, כי: "'שטח ישראל' פירושו - השטח בו חל משפט מדינת ישראל".

מלמדים סעיפים אלה, לטעמי, על מודעות ברורה של המחוקק לבעיה שעל הפרק: הרי, לו סבר המחוקק שיש לראות כדבר המובן מאליו ששתי הנוסחאות זהות הן, לא היה הוא רואה צורך לעצמו לטרוח ולקבוע זאת בשני החוקים הנדונים במפורש. אך גם אם אין הדברים מובנים מאליהם, מלמדים הם על המגמה הכללית שהיתה נחלתו, ולפיה התפיסה הראויה היא זו שדוגלת בחפיפה בין שטח המדינה לשטח בו חל החוק. ואולם, אינני בדעה שניתן ללמוד משני סעיפים אלה על הכרעה מוחלטת בשאלה שעל הפרק. נכללים סעיפים אלה בחוקים העוסקים בסוגיות ספציפיות, וספק רב בעיניי אם ראוי לבית המשפט ללמוד מהם עקרון כללי, לפיו תקפה הזהות האמורה בחקיקה הישראלית לאורכה ולרוחבה. לפיכך, ספק בעיניי, אם ראוי להסיק מסעיפי החוק האמורים שתקף העקרון, גם, למשל, במסגרת חוק הכניסה לישראל שעניינו והקשרו שונים בתכלית. דומה, שיש לפרש סעיפים אלה כתקפים רק במסגרת החוקים בהם נכללים הם, ולכל היותר, אולי, בחוקים שהקשרם ועניינם דומים. מעבר לכך מצביעים הם על מגמת המחוקק, מגמה שיכול ותהא לעזר שעה שעל בית המשפט לפרש חוקים שונים, אך לא על הכרעתו המחייבת.

"המשפט, השיפוט והמינהל של המדינה יחולו בכל שטח של מדינת ישראל שהממשלה קבעה בצו".

ניסוחו של סעיף זה משובש משהו, באשר מצויין בו שיחול משפט המדינה "בכל שטח של מדינת ישראל שהממשלה קבעה בצו" - וזאת בשעה ששטח המדינה, כאמור, מעולם לא נקבע בשום צו. סעיף זה אף שונה במעט מהחקיקה שעוצבה בסמוך להקמת המדינה, בכך שהחלת החוק הועברה לידיה של הממשלה, שהוסמכה לקבוע את הדבר בחקיקת משנה, ואולם אין לכך כל רלוונטיות לענייננו [אך להשלמת התמונה אציין, שחזרה על עצמה מתכונת זו פעם נוספת, שעה שקיבלה הכנסת את חוק רמת הגולן התשמ"ב-1981 וקבעה בסעיף 1 שבו כי: "המשפט, השיפוט והמינהל של המדינה יחולו בשטח רמת הגולן"].

"גבולות תחולתו של הדין הישראלי זהים, בדרך כלל, לגבולותיה של המדינה... גבולות אלה מקיפים את שטח המדינה לרבות מימי החופים שלה, כהגדרתן בסעיף 3 לחוק הפרשנות תשמ"א-1981... אך לא את האזור או שטחים אחרים המוחזקים על ידי צה"ל" [בג"צ 2612/94, אברהם שעאר נ' מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה ושומרון, פ"ד מח(3), 675, בעמ' 680].

י. לאמור לעיל נתונה חשיבות ניכרת, ואולם אין הדברים טעונים הכרעה לצרכו של תיק זה. אין כל מחלוקת שהחוק הישראלי מעולם לא הוחל על השטח שהיה מפורז ובכללו השטח הנדון. בפרט יצויין בנקודה זו, שגם על פי סעיף 11ב לפקודת סדרי השלטון והמשפט, שנועד ליתן מסגרת לצווים שעניינם בשטחים שלא היו בריבונות מדינת ישראל קודם מלחמת ששת הימים, לא נחתם צו על ידי הממשלה ביחס לשטח שהיה מפורז ושעל חלקו נבנה, בין היתר, "נווה שלום".

קודם שאתייחס לדרך בה ביקשה המאשימה לנמק את טענתה לפיה יש לראות בשטח המפורז חלק ממדינת ישראל, מצאתי לנכון, הן מטעמים שבבהירות הדיון, הן כדי להשלים את התמונה, ולאחר שהתרשמתי שחל בלבול מסויים אצל הצדדים בנדון דידן, לציין, גם אם בקליפת האגוז בלבד, את מסגרת תחולת הדין הישראלי באזור.

א. כפתיח לדיון תצויין הגדרת ה"אזור", על פי האמור בחוק הכניסה לישראל: "אזור" - יהודה והשומרון וחבל עזה". במאמר מוסגר בלבד אציין, שלמושג "אזור" מצויה בחקיקה גם הגדרה מצומצמת יותר ולפיה אזור הינו: "כל אחד מאלה: יהודה השומרון וחבל עזה למעט שטחי המועצה הפלסטינית" [ראה סעיף 1 לתוספת לחוק להארכת תוקפן של תקנות שעת חירום (יהודה והשומרון וחבל עזה - שיפוט בעבירות ועזרה משפטית), תשל"ח-1977; להלן: "החוק להארכת תוקפן של תקנות שעת חירום"], ואולם לעניינו של פסק דין זה אין לכך כל השלכה.

"מבחינה משפטית נותר הקו הירוק קו גבול. עם זאת, במהלך השנים ניכרת מגמה של טשטוש הגבול, ככל שנוגע הדבר להתיישבותם של יהודים בשטחים. בשורה ארוכה של דברי חקיקה הוחל המשפט הישראלי, בתחומים שונים, על אזרחים ישראלים המתגוררים בשטחים, וההחלה היא באורח אישי וחוץ טריטוריאלי. מגמה זו החלה זמן קצר לאחר מלחמת ששת הימים, עם קביעת תקנות שעת חירום (עבירות בשטחים המוחזקים - שיפוט ועזרה משפטית), התשכ"ז-1967, שהוארכו מאז בחוק" [רובינשטיין, מדינה, המשפט הקונסטיטוציוני של מדינת ישראל, מהדורה חמישית, עמ' 1181].

ג. גם אם אין האמור להלן נצרך לעניינו של תיק זה, נכון אני ליתן ביטוי, גם אם כהערת אגב, להערכתי שמן האמור ראוי לפרש לחקיקה הישראלית כוונה למתן תוקף לעקרון התחולה הפרסונלית גם על מעשיהם של ישראלים שבוצעו בשטח שהיה בשעתו מפורז. זאת, באשר אין הדעת נותנת שישא ישראלי באחריות למעשיו בתחומי מדינת ישראל ובאזור, אך יוכל לטעון לפטור אם בוצע אותו מעשה בשטח שהיה מפורז. אין זה סביר לפרש לחקיקה הישראלית כוונה לכך, שמבחינת אזרחי ישראל יהווה השטח המפורז "עיר מקלט", בה לית דין ולית דיין.

"אני מדגיש, לא מדובר בשטח שהיה בירדן אלא בשטח שהיה אדמה ללא ריבון. כשאנחנו שואלים את עצמנו מה הדין שחל היום בשטח שהיה מפורז, זה שונה מהדין שהיה חל בשטח שהיה ירדן. מכיוון, שהשטח שהיה בירדן, הוא היום תחת הכיבוש של הצבא, הוא הריבון הצבאי. לעומת זאת, שטח שהיה ללא ריבון, יכולה המדינה לספח אותו לתחומי מדינת ישראל, על ידי שליטה אפקטיבית והחלת החוק בפועל" [עמ' 6 שורות 12-16 לפרוטוקול].

ב. ספרות המשפט הבינלאומי הכירה במספר דרכים בהן יכולה מדינה לרכוש ריבונות על קרקע. בין דרכים אלה, מצב בו גדלה הטריטוריה היבשתית של מדינה (accretion), תפיסת שטחים (occupation), מצב בו מחזיקה מדינה בשטחים לאורך ימים ושנים, עד כדי כך שמתיישנת זכותו של כל גורם אחר לטעון לריבונות עליו (prescription), מצב בו מועברת קרקע ממדינה אחת לרעותה בדרך הסכמית (cession), וסיפוח קרקע בנסיבות שהמשפט הבינלאומי נכון להכיר בהן (annexation) [יורם דינשטיין, המשפט הבינלאומי והמדינה, תל-אביב (1971), עמ' 116-128]. ריבונות מכח תפיסה אפקטיבית הינה אחת מצורות ה- occupation, לגביה כותב המלומד פרופ' דינשטיין כדלקמן:

"קיימות שתי אפשרויות לתפיסה: או שמדינה אחרת שלטה פעם בשטח המדינה ובינתיים הפקירה אותו, או שאף מדינה לא שלטה בו אי פעם והתפיסה נעשית בעקבות גילוי (discovery). לתפיסה בדרך רכישה נודעה חשיבות ראשונה במעלה בעבר, בתקופת הגילויים והקולוניאליזם, כאשר האירופאים הגיעו לראשונה ליבשות מרוחקות" [שם, בעמ' 118].

"תפיסה, על מנת שתניח יסוד לתביעת ריבונות טריטוריאלית, חייבת להיות אפקטיבית... גילוי בלבד, ללא כל פעולה לאחר מכן, אינו יכול בעת הנוכחית להספיק להוכחת ריבונות על האי פלמאס" [שם, שם].

ג. לדעת בנימין רובין, ראוי להכיר בתוקפה של דוקטרינה זו בהקשרים הרלוונטיים. סבור הוא, כי: "החלת משפט המדינה בשטח מסויים היא גם עשיית מעשה כדרך הריבון (a titre de souverain) וגם בסיס לשליטה אפקטיבית באותו שטח" [בנימין רובין, תחולת תחום המשפט, שטח המדינה ומה שביניהם, משפטים כה (1995), 215, בעמ' 218]. בהמשך לכך, מביע רובין את דעתו בפסקה שהוכתרה על ידו בכותרת הרלוונטית לענייננו: "תחום ריבונות המדינה כנושא במשפט הפנימי", כי: "כשהמדינה נוהגת בשטח כדרך הריבון, יש בכך ראיה כי עמדתה היא ששטח זה מצוי בריבונותה" [שם, בעמ' 220]. האמור לעיל מבסס לבסוף את מסקנתו של רובין ולפיה: "לתחולת המשפט היתה גם תוצאה לגבי שטח הריבונות כיוון שהיא משקפת את תחום השליטה האפקטיבית של ישראל, אבל עניין השליטה האפקטיבית הוא שקבע את תחום הריבונות בשלבי הקמתה" [שם, עמ' 228]. עם זאת, יש להטעים, נראה, כי נכתבו דבריו של רובין, במידה רבה, ביחס לשטחים שנתווספו למדינת ישראל בעטיה של מלחמת העצמאות (ולאו דווקא לאחר מלחמת ששת הימים).

34. מעבר לכל אלה, כפי שהוסבר למעלה, הרי שטח המדינה נקבע על ידי כוונת ריבונות יחד עם שליטה אפקטיבית. ממילא במקרה שלפנינו ישנה הן כוונת ריבונות והן שליטה אפקטיבית. התוצאה היא שלדעתי אפילו ללא תעודת שר החוץ היה נחשב שטח ההפקר כשטח ישראלי לכל דבר" [תעבורה 14670/99 (ירושלים), מדינת ישראל נ' צבי פריטש (לא פורסם)].

ה. עם כל הערכתי הרבה מאוד לכב' השופט ד"ר טננבוים, אין דעתי כדעתו. לדוקטרינה של ריבונות מכח שליטה אפקטיבית אין, לדעתי, כל אחיזה במורכבות הגיאופוליטית הארץ-ישראלית שהתהוותה לאחר מלחמת ששת הימים. להלן טעמיי.

(1) תחילה אסייג את עמדתי הנ"ל, תוך שאתן ביטוי לכך שיתכן וביחס לשטחים שהיו לחלק ממדינת ישראל לאחר תום מלחמת העצמאות וחתימת הסכמי שביתת הנשק, ניתן להכיר בתוקף הדוקטרינה של ריבונות על יסוד עקרון השליטה האפקטיבית. מוצא אני טעם בדברי כב' השופט טננבוים שצוטטו במסגרת סעיף 22 לפסק דינו כדלעיל, ולפיהם אין הדעת נותנת שיצטמצם שטחה הריבוני של המדינה לגבולות החלוקה לנצח. ואולם, אינני בדעה שדין אחד חל בהכרח ביחס לאותם השטחים שהיו לחלק ממדינת ישראל לאחר שנת 1949 ולאותם שטחים שעומדים לדיון לאחר שנת 1967, בכללם גם השטח שהיה מפורז עד מלחמת ששת הימים ושלגביו, אין חולקין, לא החילה מדינת ישראל את משפטה לפני 1967.

(2) אין המדובר בסוגיה בה בחר המחוקק לשתוק. בכל הקשור לשאלות שעניינן במצבם המשפטי של השטחים שלא היו תחת שלטון ישראל ערב מלחמת ששת הימים, אמר המחוקק את דברו ברורות במסגרת סעיף 11ב' לפקודת סדרי שלטון ומשפט. בפועל, הוחלו חוקי ישראל רק על מזרח ירושלים. מאחר וקבע המחוקק את שקבע בסעיף 11ב' הנ"ל, יש סבירות והגיון בפרשנות ולפיה אין מקום להחלת הדין הישראלי אלא על ידי צו כמפורט בסעיף האמור. אמנם, אין בעובדה שנחקק הסעיף האמור כדי להביא בהכרח למסקנה לוגית ומשפטית לפיה אין מקום לדוקטרינות משפטיות חלופיות או משלימות, כגון זו המתבססת על שליטה אפקטיבית. אך ספק, בנסיבות העניין, עד כמה יש מקום לטענת המאשימה, כשברקע סעיף 11ב' הנ"ל והימנעות מדעת של הממשלה להורות בצו על תחולת החוק בשטח שהיה מפורז קודם מלחמת ששת הימים.

(3) דוקטרינת הריבונות על יסוד שליטה אפקטיבית, לא קנתה לעצמה כל דריסת רגל עד היום, בין בספרות המשפטית, בין בפסיקת בתי המשפט ובין בציבוריות הישראלית באופן כללי. אין לה כל אחיזה וזרה היא לדפוסי החקיקה והחשיבה הרווחים ביחס לשטחים שלא היו בשליטת ישראל ערב מלחמת ששת הימים. זאת ועוד. מתן תוקף כלאחר יד לדוקטרינת הריבונות על יסוד השליטה האפקטיבית, עלול לפרוץ סכרים ולהוביל למחוזות רחוקים שגם המאשימה, להערכתי, לא לקחה בחשבון כשטענה את טענתה. לא ארחיב בדבר, אך, דומני, שמתן גושפנקא לדוקטרינה המכירה בריבונות על יסוד שליטה אפקטיבית בשטח, ביחס לשטחים שלא היו חלק מהמדינה לפני מלחמת ששת הימים, עלולה להתפרש בדרכים שאינן עולות בקנה אחד עם התפיסות המקובלות בציבוריות הישראלית ובמשפט בישראל ביחס לשטחים אלה, והמעדיפות שהכרעה בכל הקשור לתחולת המשפט השיפוט והמינהל של המדינה, כלשון סעיף 11ב' לפקודת סדרי שלטון ומשפט, תיוחד לממשלת ישראל.

"אך, להוציא המהלך ההיסטורי של החלת המשפט והמינהל הישראליים על חלקה המזרחי של ירושלים, שנעשתה בצו אשר ניתן לפי סעיף 11ב' לפקודת סדרי השלטון והמשפט, לא עשתה הממשלה כל שימוש נוסף בסמכות שהוענקה בסעיף זה. גם שר הבטחון נמנע מעשיית שימוש בסמכות שהוקנתה לו בסעיף 1 לפקודת שטח השיפוט והסמכויות, ומעולם לא הגדיר, במנשר, חלק כלשהו מארץ ישראל כ"מוחזק על ידי צבא הגנה לישראל". בכך נמנעה ישראל, הימנעות מודעת ומכוונת היטב, מהחלה כוללת של הדין הישראלי על השטחים המוחזקים בידי צה"ל ובחרה לייסד את מבנה שלטונה בהם על נורמה של ממשל צבאי, המורכבת מן הדין שהיה בתוקפו, בכל אזור, ביום תפיסתו על ידי הצבא, מכללי המשפט הבינלאומי המינהגי ומתחיקת הבטחון" [ההדגשות שלי - א.ר.; בג"צ 2612/94 הנ"ל (שעאר) בעמ' 681].

ער אני, כמובן, לכך שמתייחס פסק הדין לשטחי האזור ולא לשטחים המפורזים, אך מובאים הדברים כדי להצביע על הזהירות הרבה שראה בית המשפט העליון לנגד עיניו, מהחלה כלאחר יד של הדין הישראלי על שטחים שלא היו תחת ריבונות ישראל קודם מלחמת ששת הימים, ושלגביהם לא נחקק חוק מתאים ולא הוצא כל צו מכח סעיף 11ב' לפקודת סדרי השלטון והמשפט.

(5) בסעיף 24 לפסק דינו, כותב כב' השופט טננבוים, בין היתר, כי מהווה השטח בו הוא דן, חלק ממדינת ישראל: "על ידי כוונת ריבונות יחד עם שליטה אפקטיבית בשטח". אינני משוכנע שיש אכן למדינת ישראל כוונת ריבונות על השטח המפורז, ומכל מקום, לא הובאו לכך כל ראיות. (ויובהר, שעצם העובדה שיש ישוב ישראלי בשטח הנדון, בו חיים אזרחי ישראל, אין בו כדי ללמד על כוונת ריבונות, ודי אם אציין שעשרות רבות של ישובים כאלה פרוסים באזור ולגביהם לא נטענות טענות שמצויים הם בשטחה הריבוני של מדינת ישראל). אשר לשליטת מדינת ישראל בשטחי האזור שיסודה בסמכות הנתונה לה כלפי אזרחיה שבאיזור, אציין, שסמכות שיפוט על בסיס פרסונלי, לעולם לא תהווה בסיס לטענה בדבר שליטה אפקטיבית בשטח.

א. לתיק בית המשפט הוגשו שני מסמכים לגביהם נטען כי המדובר בתעודות שר החוץ: מכתבי היועץ המשפטי (לשעבר) של משרד החוץ מיום 18.12.1989 (ת/2, ת/4; המדובר, ככל הנראה, עוד באותם מכתבים שהוגשו בשעתם גם לכב' השופט ד"ר טננבוים). תחילה, ואין זה העיקר, אציין, כי אינני משוכנע שנכון להתייחס למכתבים החתומים על ידי היועץ המשפטי, כאל תעודת שר החוץ. היועץ המשפטי - כבודו במקומו מונח, אך הוא אינו שר החוץ. לכך גם נכונה משמעות מסויימת בהמשך הדברים.

מאז יוני 67' מפעילה ישראל את המשפט, השיפוט והמינהל של ישראל על כל השטח שהיה בעבר שטח ההפקר".

ג. במכתב השני, ת/4, נכללים מספר סעיפים, שהיחיד הרלוונטי ביניהם הינו סעיף 4, בו כותב היועץ המשפטי של משרד החוץ כדלקמן:

למאמר בנושא