16. לשאלה הנ"ל נודעת חשיבות יתירה בענייננו, נוכח העובדה שבית-משפט קמא השתית את פסק-דינו על הקביעה, לפיה העבודות אשר בוצעו בשנת 98' לא התבססו על החלטה תקפה של מועצת העירייה. מחד גיסא הן לא "כוסו" על-ידי ההחלטות מן השנים 95' ו-97'; מאידך גיסא, הן לא יכלו להתבסס על ההחלטות משנת 92', אשר מוצו במסגרת העבודות שבוצעו בשנת 93' (סימן 12 לפסק הדין). יוצא מן האמור: אם החלטת מועצת העירייה אינה נדרשת לעצם ביצוע העבודות אלא רק לצורך הטלת מימונן על התושבים, כפי טענת המערערת - ובשים לב לנתון שאינו במחלוקת והנוגע גם לממצאי הערכאה הקודמת, שלפיו לא הוטל על המשיבים כל תשלום עבור העבודות אשר בוצעו בשנת 93' - אזי ההחלטות משנת 92' לא מוצו, מבחינת האפשרות להשית עליהן את החיובים נשוא הערעור.

תימוכין לגישה זו ניתן למצוא בפסק הדין שניתן בה"פ (י-ם) 1185/02 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה נ' סעידיאן (תק-מח 2003(2) 3138). שם נקבע, כי כדי להתחיל בעבודות הסלילה אשר בוצעו מכוח תוכנית מתאר והיתרי סלילה, לא נדרשה החלטת מועצת העירייה, תוך שהובהר כי עניינו של חוק העזר בדבר סלילת רחובות הוא בהענקת סמכות לעירייה להטיל היטל סלילה (סימן 14 לפסק הדין). גישה זו מקובלת עלינו בעיקרה. אכן, שאלת סמכותה של הרשות המקומית לבצע עבודת תשתית כלשהי, בנסיבות שבהן נפל פגם באופן פעולתה בנושא זה, עלתה בפסיקה בהקשר לאפשרות לחייב את בעלי הנכסים הרלוונטיים לשאת במימונה של אותה עבודה, ולא כשאלה בפני עצמה. ואמנם, הדעת נותנת כי סמכותה של הרשות המקומית לעצם ביצוען של עבודות תשתית שונות - להבדיל מסמכותה להטיל על התושבים את הנטל לשאת במימונן - תתפרש באופן רחב יותר. לא זו בלבד שמסקנה זו הולמת את הפעילות האינטנסיבית ורחבת היריעה הנדרשת מן הרשות המקומית בעידן המודרני, נוכח מגוון השירותים שהיא מספקת לתושביה, אלא שהיא אף עולה בקנה אחד עם מערך היחסים בין מוסדותיה השונים, כמפורט להלן.

17. כידוע, העירייה פועלת באמצעות מועצת העירייה, שהיא הגוף המוסמך למלא את תפקידיה המפורטים בסעיף 249 לפקודת העיריות [נוסח חדש] ובחיקוקים נוספים מחוץ לפקודה זו. מועצת העירייה היא רשות נבחרת, המתפקדת "כמעין קהילה מדינית, הנוטלת על עצמה מגוון תפקידים רחב" (בג"ץ 2838/95 גרינברג נ' המועצה המקומית קצרין, פ"ד נג(1) 1, 13 מול ג'; בג"ץ 3638/99 בלומנטל נ' עיריית רחובות, פ"ד נד(4) 220, 227 מול ז'). בתוקף תפקידה מהווה מועצת העירייה את הרשות המקומית המחוקקת, שבסמכותה לחוקק חוקים מקומיים (חוקי עזר). המועצה גם קובעת את תקציבה של הרשות המקומית, מתווה את מדיניותה ומפקחת על הביצוע (י' זמיר הסמכות המנהלית (כרך א', 1996) 364).

למועצת הרשות המקומית מוקנים אפוא סמכויות ושיקול דעת נרחב באשר לניהול ענייניה. היקפו הנרחב של שיקול דעת זה נובע מהיותה נבחר של הציבור, אשר לה הוקנה המנדט לקבוע את כל הנדרש לצורך ניהול העירייה או הרשות המקומית. לנוכח מעמדה האמור נפסק, כי ההיגיון הדמוקרטי אינו סובל שעובדי עירייה, בכירים ככל שיהיו, יוכלו לבצע את תפקידי העירייה בלא החלטות עקרוניות של המועצה, שכן בכך נפגעת עליונותה של המועצה כגוף הנבחר על-ידי התושבים (ע"פ 103/60 פרושנסקי נ' תיק, פ"ד יד 1666, 1669-1670). עוד הובהר שם, כי המסקנה בדבר הצורך בהחלטה ראשונית של מועצת העירייה טרם הפעלת סמכויותיה הביצועיות, נלמדת מהסדר שלילי, שכן פקודת העיריות אינה כוללת הוראה המתירה למועצת עירייה להעביר לגורם אחר את תפקידיה וסמכויותיה המנהליים. הדברים האמורים חלים לא רק לגבי עובדי עירייה, אלא גם לגבי ועדות שונות שבעזרתן מקיימת המועצה את פעולותיה הענפות. אלו משמשות בדרך-כלל גופים מייעצים, אשר החלטותיהם טעונות אישור המועצה, כאמור בסעיף 166(ה) לפקודת העיריות (ראו: בג"ץ 347/84 עיריית פתח-תקווה נ' שר הפנים, פ"ד לט(1) 813, 820 מול ב'-ג'; בג"ץ 3638/99 בלומנטל הנ"ל, בעמ' 231-232).

18. עם זאת, אין פירוש הדבר שהחלטת מועצת העירייה, בנוגע להפעלת איזו מסמכויותיה החוקיות, צריכה להתייחס לכל תג ופרט של ההיבטים הביצועיים הכרוכים בהפעלת הסמכות. די בכך שהיא מתווה את הקווים העקרוניים, הבסיסיים, להפעלתה. בכך מושג האיזון הראוי בין עליונותה של מועצת העירייה כגוף הריבוני הנבחר ובין הצורך בהבטחת אפשרות לפעולה אפקטיבית, נוכח מערכת השירותים המסועפת שנדרשת הרשות המקומית להפעיל בעידן המודרני. דומה הדבר להבחנה המקובלת בין הסדרים ראשוניים המסורים בידי המחוקק ובין הסדרים משניים הנתונים לסמכות האורגנים השונים ברשויות המינהל (ראו למשל: בג"ץ 2740/96 שנסי נ' המפקח על היהלומים, פ"ד נא(4) 481, 504 מול ב'-ג'). הבחנה זו, כפי שבואר שם, נגזרת מעקרון שלטון החוק, אשר אינו מרשה למחוקק לוותר על סמכותו לקבוע את ההסדרים הראשוניים (בעמ' 505-508).

ההבחנה האמורה תקפה כאמור גם באשר לחלוקת הסמכויות בין מועצת העירייה ובין האורגנים המנהליים של העירייה. מסקנה זו אף עולה בקנה אחד עם כפיפותן של הסמכויות המוענקות לרשות המקומית להלכות הכלליות שנפסקו בבית המשפט, לצורך הנחיה וביקורת על הפעלת הסמכות (זמיר, שם, 371). עם זאת, אין פירושם של דברים שהאורגנים המבצעים חייבים להשלים מיד כל החלטה והחלטה של המועצה. יכולתם של האורגנים המבצעים להשלים את כל המוטל עליהם היא פונקציה של גורמים רבים נוספים, מעבר להחלטת מועצת העירייה, לרבות שיקולים תקציביים ואחרים. ודוק: בהחלטות השונות של מועצת העירייה, באשר לביצוע עבודות הסלילה והתיעול, לא נמצאת הוראה לגבי מועד תחילת הביצוע, למשך זמן הביצוע או הגבלות שונות הנוגעות ללוח הזמנים.

כל אימת שביצוע העבודות השונות אינו קשור במישרין מבחינת הזמן להחלטת מועצת העירייה, אלא זו החליטה החלטה עקרונית הניתנת לביצוע לאורך זמן (בהתאם לאפשרויות התקציביות וליכולות הביצוע בפועל), על הרשות המקומית להראות גם את תקינותה של ההחלטה המנהלית, באשר לביצוע בפועל של העבודות. ענייננו סב עתה על ההחלטה העקרונית הראשונה, שרק מכוחה ניתן לחייב תושב מקומי בתשלום היטל או אגרה, לעומת ההחלטה על הביצוע, שבה נדון בהמשך הדברים ואשר עניינה כרוך בעצם הזכות לדרוש את תשלום ההיטל או האגרה, בשל ביצוע העבודות.

19. נוכח טענתה של המערערת בענייננו, המסתמכת על החלטות מועצת העירייה משנת 92', כבסיס לחיוב בהיטל הסלילה ואגרת התיעול (לאמור, שאין מדובר בטענה לביצוע עבודות אשר אינן קשורות כלל להחלטה כלשהי של מועצת העירייה) - ומכיוון שעל-פי הממצאים, עבודות הסלילה והתיעול בוצעו בפועל פעמיים: בשנת 98' ובשנת 93' - שֹומה עלינו להוסיף ולבחון כיצד, אם בכלל, משליך חלוף הזמן ממועד קבלתן של ההחלטות האמורות בשנת 92' על חיובם של המשיבים בתשלום ההיטל והאגרה, המוטלים כאמור כחיוב יחיד ועל-פי קריטריונים אחידים. בדוננו בסוגיה זו עלינו להבחין אפוא בין שתי חלופות לחיוב, שעליהן הצביעה המערערת: זו הרואה את העבודות משנת 98' כבסיס לחיוב בהיטל ובאגרה, וזו המשתיתה את החיוב על ביצוע העבודות משנת 93'.

20. אחד הטעמים שעמדו ביסוד קביעתה של הערכאה הקודמת בדבר מיצויין של החלטות מועצת העירייה משנת 92', היה שהרשות איננה יכולה לקבל החלטות ערטילאיות בדבר ביצוע עבודות, ללא בדיקה מוקדמת של הצורך בביצוען בשטח, בבחינת "שטר פתוח". בנסיבות אלו מתעוררת שאלת מועד תחילתה ואורך חייה של ההחלטה המנהלית.

המציאות והצרכים המשתנים יכולים להביא לשינוייה או לדחיית מועד ביצועה של ההחלטה המנהלית (זמיר, שם, 982). זו איננה אמורה להיות סופית, אף אם שינויים בה כפופים כמובן לעקרון הסבירות, החל ברגיל על החלטות מנהליות. סבירות משמעה גם עמידה בלוח זמנים מתקבל על הדעת (שם, 963; בג"ץ 6300/93 המכון להכשרת טוענות בית דין נ' השר לעניני דתות, פ"ד מח(4) 441, 451 מול ג'-ז'). במקרה שלפנינו חלפו כשש שנים ממועד קבלת החלטות מועצת העירייה ועד לביצוע העבודות, שבגינן נדרשו המשיבים לשאת בתשלומי החובה. בתווך פעלה המערערת על יסוד אותן החלטות כבר בסמוך לקבלתן בשנת 93', עת ביצעה את עבודות הסלילה והתיעול המקוריות. הערכאה הקודמת סברה, כי דווקא עובדה אחרונה זו היא ההופכת את ההסתמכות על ההחלטות משנת 92' לבלתי אפשרית, זאת בשל שינוי הנסיבות שיכול והתחולל בינתיים בעטיין של העבודות אשר בוצעו בשנת 93'.

אכן, כל רשות מנהלית מחויבת להפעיל שיקול דעת, גם בשלב ההוצאה לפועל של החלטה שכבר נתקבלה, אף אם במועד קבלת ההחלטה נבחנו כל הנושאים הדרושים לעניין. כל שכן, אם קיימת אפשרות של שינוי נסיבות המצדיק שיקול מחודש של הפעלת הסמכות. קודם לכן עמדנו על-כך, שבמקרים רבים ידובר למעשה בשתי החלטות מנהליות, הטעונות בדיקה וליבון נפרדים: זו העקרונית של מועצת העירייה, שבלעדיה לא ניתן לדרוש את תשלום החובה; וזו האופרטיבית של העוסקים במלאכת הביצוע, שמכוחה בא עיתוי הדרישה למעשה.

21. במקרה דנן, בית-משפט קמא לא קבע פוזיטיבית ובבירור, כי בשנת 98' לא היה צורך הנדסי בביצוע הסלילה והתיעול באפרתה הקצר. כל שנקבע הוא, כי המערערת לא עמדה בנטל לשכנע בקיומו של צורך כאמור (סימן 21 לפסק הדין). לשאלה האם נחיצות העבודות היא בגדר תנאי הכרחי לביצוען והאם הרשות המקומית היא הנושאת בנטל השכנוע - עוד נשוב להלן. לשלב הנוכחי ניתן לומר, כי כיוון שבשעתו לא הושת על המשיבים כל חיוב עבור העבודות המקוריות, כוחן של החלטות המועצה משנת 92' - כל עוד לא בוטלו בהחלטה אחרת - עדיין עומד להן כדי להוות את בסיס החיוב עבור הביצוע האופרטיבי של העבודות המאוחרות. המשיבים לא הניחו טעמים, מדוע לא ניתן יהיה להסתמך בשלב מאוחר יותר על ההחלטות העקרוניות משנת 92', לצורך יצירת הקשר בין העבודות שבוצעו ובין נשיאת התושבים בתשלום החובה החל בשל כך.

לכך יש להוסיף את העובדה, לפיה שיעורי החיוב עבור היטל הסלילה ואגרת התיעול קבועים בתוספת לחוקי העזר, כאשר ככל שעסקינן בהיטל הסלילה - מאז שנת תשמ"ו, בה הועלה שיעור ההיטל באופן חד פעמי בשיעור של 40% (ק"ת חש"מ, תשמ"ו, 106) - לא שונו שיעורי החיוב זולת עדכונם בהתאם למדד המחירים לצרכן (חוק עזר לירושלים (הצמדה למדד), תשמ"ד-1984, ק"ת חש"מ, תשמ"ד, 254, אשר תוקן בק"ת תשמ"ז, 190). עולה מן האמור, כי לא ניתן לדבר על פגיעה ממשית שנגרמה למשיבים מעצם העובדה שבסופו של דבר נגבו התשלומים דווקא עבור העבודות המאוחרות, אפילו אם ניתן היה לגבותם כחמש שנים קודם לכן עבור העבודות המקוריות. ודוק: התעריף זהה ואחיד, ללא נפקא מינה לעלותן ולהיקפן של העבודות הקונקרטיות המבוצעות ברחוב של תושב העיר ממנו נדרש תשלום ההיטל, זאת להבחין מתשלום דמי השתתפות כפי שנהג בעבר, ששיעורו היה פונקציה של העלויות בפועל. בכך כידוע נבדל ההיטל מתשלום החובה מן הסוג האחר.

מן המקובץ נובע, כי אין חלה על המערערת מניעה מלגבות היטל ואגרת ביוב על העבודות אשר בוצעו בשנת 98', אם אלו בוצעו כדין, נושא שאליו נשוב כאמור בהמשך הדברים. עם זאת, לדעתי ניתן לגבות את ההיטל גם על יסוד ביצוע העבודות הקודמות משנת 93'. בנושא אחרון זה נתמקד עתה.

22. האפשרות לגביית התשלומים עבור העבודות שבוצעו בשנת 93' - הפן הדיוני - הטענה בדבר הרחבת חזית: המשיבים מבקשים לדחות את טענת העירייה, לפיה היא רשאית לגבות את ההיטל והאגרה הנדונים בזיקה לעבודות אשר בוצעו בשנת 93', מהטעם שהיא מהווה הרחבת חזית.

הכלל של שינוי חזית מופנה בעיקר כלפי טענות עובדתיות, אך גם כלפי טענות משפטיות שיש בהן שינוי מהותי של חזית הטיעון. עם זאת, הפעלתו של כלל זה איננה מכאנית. בהתאם לכך נפסק, כי אין לנעול את הדלת בפני טענה משפטית הנמצאת בגדרה של מסגרת עילת התביעה, והנובעת מהנתונים העובדתיים והמשפטיים הפרושים בפני בית המשפט והצד שכנגד, מבלי צורך להעלות טענות עובדה נוספות (ע"א 271/75 שושן נ' שושן, פ"ד ל(1) 473, 476 מול ב'-ה'; ע"א 776/86 עודה נ' מנהל מס ערך מוסף, פ"ד מד(4) 652, 658 מול ב'-ז'; ע"א 9803/01 תחנת שירות ר"ג בע"מ נ' סונול ישראל בע"מ, פ"ד נח(3) 105, 117 מול ב'-ג').

אכן, דרישות התשלום אותן הפנתה המערערת במקרה דידן אל המשיבים, סבו על עבודות הסלילה והתיעול אשר בוצעו ברחוב אפרתה הקצר בשנת 98', והמערערת הוסיפה להתייחס אליהן כאל עילת החיוב גם לאורך ההתדיינות בבית-משפט קמא. ברם, משהמשיבים עצמם טענו ואף הביאו עדויות לכך, כי העבודות בשנת 93' היו של סלילה ותיעול - טענה שכאמור אף התקבלה ומכוחה נקבע ממצא - אין לומר כי טענת המערערת, בדבר האפשרות לגבות את התשלומים בגין העבודות שבוצעו בשנת 93', חורגת מהנתונים העובדתיים אשר היו פרושים בפני הערכאה הקודמת ולפני המשיבים עצמם. אדרבא, ניתן לומר כי המשיבים דווקא מנועים מלהעלות טענת שינוי חזית כנגד טענה משפטית, המבוססת על הנתונים העובדתיים אשר נקבעו על יסוד גרסתם הם. ודוק: המערערת סברה כי העבודות משנת 93' לא הקימו לה זכות, מכיוון שלדעתה בוצעו אז עבודות תיקונים בלבד. בנסיבות אלו דרשה חיוב על-פי העבודות משנת 98'. אם המערערת טעתה והדבר חוסם אותה מלדרוש תשלום עבור העבודות החדשות, כי-אז אין מניעה מלבחון את תקינות החיוב על יסוד העבודות הקודמות כפי שנטענו על-ידי המשיבים, והכול על בסיס אותה תשתית עובדתית. קל וחומר אלה הם פני הדברים, כאשר אין מדובר בתביעה לחיוב המשיבים בתשלום, אלא בתובענה מצדם להצהיר על פטור מתשלום למערערת, עבור היטל סלילת רחוב ואגרת תיעול.

ענייננו סב אפוא אך בטענה משפטית חדשה. טענה כגון זו ניתן להעלות גם בשלב הערעור (רע"א 7669/96 עירית נהריה נ' קזס, פ"ד נב(2) 214, 220 מול א'-ב').

23. האפשרות לגביית התשלומים עבור העבודות שבוצעו בשנת 93' - הפן המהותי - השלכות חלוף הזמן ממועד השלמת הסלילה ועד למועד גביית ההיטל לאור הלכת אל עמי: המשיבים מבקשים לדחות את טענת המערערת, בדבר יכולתה לגבות מהם כיום את התשלומים עבור עבודות הסלילה והתיעול אשר בוצעו בשנת 93', גם לגופה. לטענתם, אפשרות זו אינה עומדת למערערת לאור ההלכה שנפסקה בע"א 889/01 אל עמי הנ"ל (פ"ד נז(1) 340) השוללת, לדידם, את האפשרות לחייב בהיטל סלילה כאשר חלף זמן רב מאז הושלמה מלאכת הסלילה. אם נכונים המשיבים בטענתם, כוחה של טענה זו יעמוד להם, על דרך ההיקש, גם בנוגע לעבודות התיעול.

דא-עקא, איננו סבורים כי עניינה של הלכת אל עמי לכאן. אמנם בפרשה זו נדרש בית המשפט העליון לשאלת תקפותו של חיוב בהיטל סלילה בחלוף זמן רב מהשלמת מלאכת הסלילה. ברם, השאלה האמורה נידונה שם בהקשר לחיוב בעלים חדש של נכס, בנסיבות שבהן הסלילה הסתיימה עוד בתקופת ההחזקה של הבעלים הקודם, בבחינת "היטל אחר היטל" (שם, בסימן 32 לפסק הדין). מנגד לכך, במקרה שלפנינו לא נטען לחילופי בעלים באיזה מן הנכסים באפרתה הקצר, אשר חויבו בתשלום ההיטל. למעשה אין חולק, כי המשיבים היו בעלי אותם נכסים כבר בזמן העבודות שבוצעו בשנת 93'. הילכך, אין להלכת אל עמי כל תחולה בענייננו. עם זאת, באמור לעיל אין עדיין כדי לייתר את בחינת השפעת חלוף הזמן על תקפות החיוב, על רקע עקרונות כלליים של שיהוי.

24. השלכות חלוף הזמן ממועד השלמת העבודות המקוריות ועד למועד גביית ההיטל, בראי דיני השיהוי: הלכה היא, כי לא חלוף הזמן כשלעצמו משמש יסוד לדחיית תובענה שהוגשה באיחור, אלא העובדה כי עקב חלוף הזמן, עלולים להיפגע אינטרסים ראויים להגנה. אכן, שינוי מצבו לרעה של הטוען לשיהוי הוא תנאי-בלעדיו-אין לקיומו של שיהוי בן פועל משפטי ויכול שהוא יכריע את הכף לזכותו. בגדרי האיזון בין האינטרסים ייתן בית המשפט משקל ליחס שבין טיב ועוצמת הפגם המיוחס למעשה הרשות אל מול טיב התוצאה המזיקה הצפויה מקבלת התובענה (בג"ץ 7053/96 אמקור בע"מ נ' שר הפנים, פ"ד נג(1) 193, 203 מול ד'-ה'). בהקשר זה תילקח בחשבון, בין היתר, גם הפגיעה הצפויה באינטרסים של הרשות ושל הציבור הנהנה משרותיה, נוכח ההשלכה העלולה להיות לדבר על הקופה הציבורית ופעולות הרשות לרווחת הציבור (השוו: ת"א (י-ם) 2206/00 בנק טפחות בע"מ נ' עירית ירושלים, דינים מחוזי, כרך לג(5) 169).

יישום העקרונות דלעיל במקרה שלפנינו, מוביל לדעתנו למסקנה בדבר תקפות החיוב. מחד-גיסא, לא הוכח ואף לא נטען כי חל שינוי כלשהו - כל שכן שינוי של ממש - בשיעורי החיוב שהמערערת רשאית הייתה לגבות עבור היטל סלילה ואגרת תיעול, במהלך התקופה שממועד השלמת העבודות המקוריות ועד למועד משלוח דרישת התשלום למשיבים. מאידך-גיסא, הפטרתם של המשיבים מן החיוב תפגע בכלל הציבור, אשר יאלץ לשאת בעול תחתיהם, אף שגם הראשונים יוצאים נשכרים מביצוען של העבודות ברחוב מגוריהם.

25. לסיכום, באשר למיצוין של החלטות מועצת העירייה משנת 92', לגבי אפשרות החיוב של המשיבים, ניתן לומר כי אין מניעה בפני המערערת להסתמך על החלטות אלו, זאת הן לגבי העבודות משנת 98' והן לגבי אלו משנת 93'. לית-מאן-דפליג כי עבודות סלילה וביוב בוצעו בפועל ברחוב אפרתה הקצר, קיימת החלטת מועצה המאפשרת הטלת תשלומי חובה בנושא על התושבים הגרים בסמוך, בהתאם להגדרות חוקי העזר, והמשיבים טרם נשאו בחיוב כלשהו באשר לסלילת רחוב והתקנת ביוב ברחוב מגוריהם.

בטרם נבוא לדון בשאלת הצורך בביצוע העבודות בשנת 98', כתנאי לתקפות החיוב כלפי המשיבים, לנוכח טענתם שלא היה כל צורך בביצוע, נבחן קודם לכן את החובה לפרסם את החלטת מועצת העירייה בשני עיתונים יומיים, החובה לשלוח את דרישת התשלום אל החייבים והתוצאות הנובעות מהפרת חובות אלו, אם בכלל.

26. ככלל, הודעה על ביצועה של עבודת תשתית נועדה לשרת שתי תכליות. האחת, לבשר לבעל הנכס על התקנתה הצפויה של תשתית חדשה שתשרת אותו ובכך למנוע ממנו להתקין בעצמו את אותה תשתית, אם וככל שתכנן לעשות כן; השנייה, לייחד מספר בעלי נכסים מתוך כלל בעלי הנכסים בתחום הרשות המקומית, ולהודיע להם כי הם עומדים ליהנות מהתקנת תשתית מסוימת, על-כן התגבשה חבותם בהיטל או באגרה (שפיר, שם, 157-158).

הפסיקה נדרשה רבות לשאלה, מה טיבה של ההודעה: האם היא אקט קונסטיטוטיבי, שבלעדיו לא משתכלל החיוב בהיטל; או דילמה היא אקט דקלרטיבי, שהעדרו אינו מונע את התגבשות החבות של בעל נכס בתשלום ההיטל. סקירת הפסיקה בסוגיה זו מלמדת, כי התשובה לכך אינה אחידה.

בעבר נקבע, כי פגם שנפל במתן הודעה על עבודות סלילה אינו פוטר את האזרח מתשלום החובה (ע"א 22/68 ורנר נ' עיריית נתניה, פ"ד כב(2) 201; ע"א 684/78 עיריית רמת גן נ' דויטש, פ"ד לד(1) 100). הטעם לחיוב האזרח גם בנסיבות אלו, כפי שעמד עליו השופט ח' כהן בע"א 22/68 ורנר הנ"ל, נעוץ בכך שההוצאות בהן נדרש האזרח לשאת "הוצאו לנגד עיניו ולהשבחת נכסיו" (שם, 209 מול ה'). פסיקה זו שבה ואומצה על-ידי בית המשפט העליון גם בהקשר לחיוב בהיטל ביוב מכוח חוק הרשויות המקומיות (ביוב), עת נקבע כי גם חובת ההודעה לפי סעיף 17 לחוק הביוב היא פרוצדוראלית (ע"א 380/86 נעים נ' עירית תל אביב-יפו, פ"ד מג(4) 156). עם זאת, בצד אפיונה הכללי של חובת ההודעה כחובה פרוצדוראלית, עולה מפסק הדין נעים גם הבחנה הנוגעת לתוצאת הפרתה של החובה האמורה. בית המשפט נימק שם את חובת האזרח לשאת בהוצאות התקנת הביוב גם בנסיבות שבהן לא ניתנה לו הודעה כהלכתה, מכיוון שהלה אינו יכול לערער על עצם ההחלטה לבצע את העבודה הרלוונטית. מנגד לכך, בפסיקה אחרת הובעה דעה לפיה, די בכך שהמערערת לא הביאה את החלטתה לביצוע עבודות סלילה לידיעתם של בעלי הנכסים הגובלים בכביש, בכדי לדחות את תביעתה להשתתפותם בהוצאות הסלילה (ע"א 26/72 עירית הרצליה נ' שטקין, פ"ד כז(1) 267, 270 מול ו'-ז').

באופן דומה נקבע אגב אורחא, בע"א 6620/93 עיריית רמת-גן נ' גולומב (פ"ד נא(2) 363), כי נקודת המוצא לחיוב תושב בתשלום דמי השתתפות לפי חוק עזר, היא משלוח הודעה בדבר ביצוע עבודות סלילה. עם זאת הובהר שם, כי תיתכנה נסיבות שבהן החיוב יהא תקף אף ללא קבלת הודעה, כאשר ההצדקה לחיוב עשויה להיגזר מעצם ביצוע הסלילה (שם, 375 מול ו'). לא למותר יהא להטעים, כי יש הסבורים (שפיר, שם, 305) שהפסיקה בפרשת גולומב אינה מייחסת לחובת ההודעה משמעות קונסטיטוטיבית, כי אם נפקות במישור הראייתי-פרוצדוראלי בלבד. נפקות זו עניינה בנטל הראיה להוכחת החבות בהיטל, לאמור, אי מתן הודעה יביא לשלילת התחולה של החזקה, לפיה מקבל ההודעה חייב במימון התשתית שהרשות התקינה עבורו. התוצאה הנובעת מאי תחולתה של החזקה בנסיבות אלו היא אפוא, שהרשות היא החייבת לשאת בנטל להצביע על זיקה בין הנכס ובין התשתית, דהיינו - שהרחוב הנסלל אכן גובל בשטחו של בעל הנכס.

27. בע"א 1842/97 עירית רמת-גן נ' מנחמי מגדלי דוד רמת-גן בע"מ (פ"ד נד(5) 15) אימץ בית המשפט גישה שונה מזו אשר ננקטה בפסיקה שאותה סקרנו לעיל, אף אם גישתו קרובה במהותה לרציונאל העומד ביסוד הפסיקה בפרשת נעים הנ"ל. אכן, להבדיל מן הפסיקה הקודמת, הגוזרת את התוצאות האופרטיביות של הפרת חובת ההודעה מסיווגה של החובה גופה כחובה פורמאלית או מהותית, נקודת המוצא של הנשיא ברק בעניין מנחמי הייתה שמרכז הכובד טמון בשאלה, האם הפרתה של החובה היא מהותית אם לאו. לגישת הנשיא ברק, הפרת החובה תיחשב מהותית, בין השאר, אם הפעולות אותן היה על הרשות לנקוט והיא לא נקטה בהן, יכולות היו להשפיע על תוכן החלטתה. הודגש שם, כי לא כל הפרה של הוראות החוק מובילה לביטול החלטת הרשות. גם הפרה מהותית יכולה שלא להביא לבטלות הפעולה המנהלית, זאת כאשר "הפגיעה בתכלית החוק כתוצאה מביטול הפעולה אינה שקולה כנגד הפגיעה בתכלית החוק כתוצאה מקיומה" (שם, 23 מול א'-ב').

הגישה המתמקדת בבחינת תוצאות ההפרה שבה ונשנתה ברע"א 2837/98 ארד נ' בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ (פ"ד נד(1) 600). באותה פרשה נדונה נפקות אי פרסום ברשומות של שיעור ריבית הפיגורים שבה מחוייבים מנויי חברת בזק המאחרים בתשלום חשבון הטלפון שלהם, זאת בניגוד לנדרש על פי תקנות הבזק (ריבית פיגורים והוצאות גביה), תשמ"ז-1987. נקבע שם, כי הפרת חובת הפרסום ברשומות לא הייתה מהותית, שכן במקרה זה תכלית הפרסום לא נועדה כדי להעמיד את שיעור הריבית לביקורתו של הצרכן, כך שיוכל לפעול לשינויה, אלא אך להביאה לידיעתו (שם, 611 מול ג').

28. דומה, כי יישום הגישה שאומצה בפרשת מנחמי על נסיבות המקרה שלפנינו מביא לידי מסקנה, לפיה אין באי פרסומן כהלכה של החלטות מועצת העירייה משנת 92' כדי לאיין את חיוב המשיבים בתשלום היטל סלילה ואגרת תיעול. הטעם לכך, שעליו עמד בית המשפט העליון בעניין נעים, נעוץ באי יכולתו של התושב להשיג על החלטה של הרשות המוניציפאלית לבצע עבודות תשתית ופיתוח מן הסוג הנדון, כך שממילא אין כל רבותא בפרסום, מבחינת יכולתו להביא לשינויה של החלטה מעין זו.

גם עו"ד שפיר סבור בספרו הנ"ל, כי היעדר הודעה בדבר ביצוען של עבודות תשתית ופיתוח, לא צריך לאיין את חיוב התושבים בגינן. לשיטתו, ביטול החיוב בנסיבות אלו לא ישרת את שתי התכליות דלעיל שלהן נועדה ההודעה, זאת כיוון שעלות ביצוע התשתיות צריכה להתחלק בין תושבי הרשות המקומית, בעוד שהפטרתו של תושב פלוני מחובת התשלום בשל כך שלא קיבל הודעה כדין, תגדיל את ההיטל בו ייאלץ לשאת שכנו. הדברים אמורים לדידו במשנה תוקף בעת הנוכחית שבה נוהגת שיטת ההיטל, להבדיל מחיוב לשאת בדמי השתתפות (שפיר, שם, 160).

29. בפרשת מנחמי הנ"ל נפסק, כי הפרת חובת המערערת דשם לשלוח למשיבה דרישת תשלום עבור היטל ביוב אינה מהותית, זאת הן משום שהחלטת הרשות המקומית על העתקת הביוב באותו מקרה לא הייתה משתנה גם אילו שלחה דרישת תשלום כנדרש, והן משום שלמשיבה לא נגרם כל נזק. על רקע זה סבר בית המשפט, כי לא ראוי שהסעד על הפרת חובתה של המערערת יהא בביטול החלטתה (שם, 23 מול ג'-ה'). בכך קיבל בית המשפט העליון את הערעור על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי (ת"א (ת"א) 433/91 מנחמי בוני מגדל דוד רמת-גן בע"מ נ' עיריית רמת-גן, תק-מח 97(1) 1750), אשר ראה בחובה האמורה משום חובה מהותית, המאיינת את תוקף החיוב. עם זאת נראה, כי גם אליבא דגישת בית המשפט המחוזי שם, הודעת תשלום בדיעבד יכולה הייתה לרפא את הפגם (שם, 1757) ואכן, בענייננו אין מדובר אלא לכל היותר - אם בכלל - באיחור במשלוח דרישת התשלום.

התוצאה של אי בטלות החיוב מחמת פגם בדרישת התשלום, עולה בקנה אחד עם הגישה העקרונית הגורסת, כי באיזון האינטרסים בין הפגיעה באזרח ובין הפגיעה ברשות המקומית, צריכה הכף לנטות לטובת הרשות, בשל כך שהפטרתו של אזרח פלוני מתשלום עבור תשתיות מוניציפאליות תביא לידי כך שאזרחים אחרים יצטרכו לשאת בחלקו במימון של אותן תשתיות (שפיר, שם, 163).

מכל מקום, דומה שהפסיקה בעניין מנחמי חלה מקל וחומר לעניין חיובים עבור עבודות הסלילה והתיעול בענייננו. ראשית, משום שהחובה לשלוח דרישת תשלום עבור היטל ביוב מעוגנת בחקיקה ראשית, בעוד שהחובה לעשות כן לגבי חיובים הנוגעים לעבודות סלילה ותיעול מעוגנת, אם בכלל, בחקיקה משנית; שנית, משום שדרישת תשלום עבור עבודות מן הסוג האחרון, להבדיל מדרישת תשלום שעניינה היטל ביוב, לא נועדה ליידע את החייב אודות קיומה של זכות לערור על החיוב - זכות שאינה עומדת לחייב בהיטל סלילה או אגרת תיעול - ומכאן שאין לדבר במקרה מעין זה על פגיעה כלשהי בזכותו של האזרח, דוגמת הפגיעה הנובעת מאי ידיעה על זכותו להגיש ערר על החיוב, כבמקרה של היטל ביוב (ראו גם: שפיר, שם, 164, 305-306).

זאת ועוד, כפי שייקבע להלן, אין מניעה לחייב את המשיבים בהיטל ובאגרה גם מכוח העבודות שביצעו בשנת 98' ולא רק אלו שבוצעו בשנת 93', ועל-כן בכל מקרה אין עולה בענייננו נושא האיחור במשלוח הדרישות לתשלום.

30. לטענת המשיבים, אשר התקבלה על דעתה של הערכאה הקודמת, נחיצותן וחיוניותן של עבודות הסלילה והתיעול היא תנאי בלעדיו אין לסמכותה של המערערת לבצען, תוך הטלת מימונן על התושבים. תימוכין לעמדתם זו הם מוצאים בפסק הדין אשר ניתן בפרשת שילה (ת"א (שלום י-ם) 4304/90 עיריית ירושלים נ' שילה, לא פורסם). ואמנם, העובדה שלפיה בית המשפט בחן שם באריכות את שאלת חיוניות הסלילה מחדש של הכביש מלמדת, כי הנחת המוצא שלו הייתה שצורך בביצוע העבודות מהווה תנאי לשם גביית תשלומי החובה בגינן (ראו בסימן 9 לפסק הדין). הנחה זו לא שונתה גם בערעור על פסק הדין (ע"א (י-ם) 123/92 שילה נ' עירית ירושלים, לא פורסם). עם זאת, התקיפה היא למעשה לגבי תוקפה של ההחלטה המנהלית, באשר לעצם ביצוען של העבודות. אם ייקבע שזו נתקבלה כדין, אזי ניתן יהיה לחייב את המערערים בתשלום החובה מכוח החלטות מועצת העירייה משנת 92', כפי שנדונו לעיל.

ואכן, המערערת איננה רשאית להחליט כאוות נפשה על ביצוען של עבודות תשתית שימומנו על-ידי התושבים (בנוסף כמובן לדרישת ההחלטה העקרונית של מועצת העירייה). יכולתה לעשות כן מותנית בראש ובראשונה בנחיצותן של העבודות הרלוונטיות. מסקנה זו נובעת מן ההלכה הכללית, שלפיה על ההחלטה המנהלית להתבסס על תשתית עובדתית הולמת. לצורך גיבושה של תשתית זו מוטל על הרשות לאסוף את הנתונים הנדרשים בשקידה ראויה ובהגינות, כאשר במקרים מיוחדים ומורכבים יהא עליה אף להיזקק לחוות-דעת של מומחים (בג"ץ 297/82 ברגר נ' שר הפנים, פ"ד לז(3) 29; בג"ץ 987/94 יורונט קווי זהב (1992) בע"מ נ' שרת התקשורת, פ"ד מח(5) 412, 423-426). כפי שכבר נפסק, כאשר מדובר בעניינים מקצועיים מיוחדים - כגון תחשיב כלכלי-הנדסי לצורך עריכת חישובים לקביעת שיעורו של תשלום חובה - תהווה חוות-דעת של מומחה חלק בלתי נפרד מחובת הרשות לאסוף נתונים בשקידה ראויה (ע"א 2062/02 ארגון הקבלנים והבונים חולון נ' עיריית חולון, דינים עליון, כרך סח, 43 - בסימן 8 לפסק-דינה של השופטת א' חיות).

עם זאת, בנסיבות שבהן הרשות המנהלית נזקקת לחוות-דעת של מומחה כאמור, אין מדובר בחוות-דעת כמשמעותה בסעיף 24 לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971, דהיינו, חוות-דעת הנדרשת לצורך הוכחה בהליכים משפטיים, לפי פרק י"א לתקנות סדר הדין האזרחי. ואכן, חוות-דעת אינה מוגשת לצורך הליכים משפטיים אלא כדי לשמש בידי הרשות נתון נוסף, בטרם תתקבל ההחלטה המנהלית. על חוות הדעת לעמוד אפוא ברמת הדרישה של הראיות המנהליות. ראיות אלו חייבות לקיים את הסבירות המנהלית, לבל תסתמך הרשות על שמועות רכיל בעלמא עובר לקבלת ההחלטה. מנגד לכך רשאית הרשות להסתמך גם על עדויות שמיעה ועדויות שאינן קבילות בבית המשפט (בג"ץ 442/71 לנסקי נ' שר הפנים, פ"ד כו(2) 337, 357 מול ב'-ז'). המבחן לראיה המנהלית נעוץ כאמור במבחן הסבירות, דהיינו: "כי הרשות המנהלית רשאית להסתמך לצורך קבלת החלטה מסוימת על כל ראיה שאדם סביר היה מסתמך עליה לצורך קבלת אותה החלטה" (זמיר הסמכות המנהלית הנ"ל (כרך ב') 753; וראו גם: בג"ץ 394/99 מקסימוב נ' משרד הפנים, פ"ד נח(1) 919, 928 מול ד'-ה').

31. מכאן למחלוקת בין הצדדים דנן, הסבה על תוקפה וטיבה של ההחלטה המנהלית, באשר לעצם ביצוע העבודות במקום. בקשר לכך טענו המשיבים, כי העבודות בוצעו שלא כדין, לא לצורך ואף שלא בתום לב. הם אינם חולקים על עובדת ביצוען, אלא טוענים שהביצוע בפועל היה אך פרי החלטה פגומה של העובדים בשטח. אגב כך הם התנגדו לקבילות חוות-דעת יועץ הקרקע, שהוכנה במקור, בשלב ההערכות לביצוע העבודות (ולא לצורך המשפט) ובית-משפט קמא קיבל טענתם זו. מנגד לכך, המערערת סמכה את טענותיה על חזקת החוקיות, נושא שבו נדון עתה.

32. החלטות מנהליות העומדות בפני ביקורת שיפוטית מוגנות בדרך-כלל על-ידי חזקת חוקיות וסבירות, הידועה גם בכינוייה "חזקת הכשרות" או "חזקת התקינות" (< SIZE=2>Presumption< SIZE=2> of< SIZE=2> Regularity). חזקה זו משתקפת באמרה הלטינית< SIZE=2>"Omnia< SIZE=2> Praesumuntur rite esse acta", שמשמעה: "חזקה על הדברים כי נעשו כהלכה" (ראו: בג"ץ 971/99 התנועה למען איכות השלטון נ' ועדת הכנסת, פ"ד נו(6) 117, 154 מול ב'). היא מהווה את אחד מההיבטים לריסון העצמי, במסגרת הביקורת השיפוטית על פעולותיהן והחלטותיהן של רשויות השלטון (בג"ץ 1993/03 התנועה למען איכות השלטון נ' ראש הממשלה, פ"ד נז(6) 817, 836 מול ג'). חזקה זו חלה כמובן גם על פעולותיהן של רשויות מקומיות, כרשויות מנהליות (ע"א 6066/97 אבן אור הנ"ל, פ"ד נד(3) בעמ' 756 מול א').

נקודת המוצא ביסוד חזקת החוקיות היא, כי הרשות פעלה באופן חוקי ותקין ובכלל זה קיימה דיון נאות, שקלה את השיקולים הרלוונטיים ובחרה באופציה הנמצאת במתחם הסבירות. לפיכך, על המבקש להשיג על עמדתה של הרשות, לשאת בנטל השכנוע באשר לתשתית העובדתית השנויה במחלוקת. השקילות העובדתית בעניין זה פועלת לטובת הרשות, הנהנית מן החזקה שמעשיה נעשו כדין (בג"ץ 987/94 יורונט הנ"ל, 439 מול ג'-ד'). בנסיבות אלו לא חלה עליה החובה להצדיק את ההחלטה או לשכנע בקבלתה כדין. על הטוען מוטל לשכנע, כי החלטה פלונית ניתנה שלא כדין. עמד על-כך פרופ' י' זמיר במאמרו "מינויים פוליטיים בביקורת שיפוטית" משפטים כ"א (תשנ"א) 145, 149:

בע"א 109/87 חוות מקורה בע"מ נ' חסן (פ"ד מז(5) 1, 12-13) הובהר, כי החזקה הנ"ל אינה מעבירה אל הצד השני את נטל השכנוע, אלא השפעתה מתמצית בתחום נטל הבאת הראיות. מכל מקום, אין מדובר כמובן בחזקה חלוטה אלא בכזו הניתנת לסתירה. בהתאם לכך נקבע, כי מקום שנפל פגם במעשי המינהל, לא תעמוד לו חזקת החוקיות ונטל הראיה בעניין חוקיות מעשיו עובר אל הרשות המנהלית (בג"ץ 4733/94 נאות נ' מועצת עיריית חיפה, פ"ד מט(5) 111, 130-131; פרופ' זמיר בספרו הסמכות המנהלית הנ"ל, כרך ב', בעמ' 714-716 ו-920). ואכן, הגישה הנ"ל מבטאת את החשש לפיו יישום נוקשה של החזקה עלול להאפיל על שיקולי הרשות ולמנוע קיומה של ביקורת שיפוטית שוטפת על החלטותיה ופעולותיה.

יתר-על-כן, חזקת החוקיות תהיה מצומצמת ומוגבלת בתחולתה, בנסיבות שבהן ההחלטה המנהלית המבקשת להסתופף בצילה, עלולה לפגוע בזכות יסוד. בפרט אמורים הדברים בנסיבות שבהן הנתונים באשר לחוקיותה של ההחלטה, מצויים בידיעתה הבלעדית של הרשות המנהלית. יפים לעניין זה הדברים שנפסקו בבג"ץ 4146/95 עיזבון המנוחה דנקנר ז"ל נ' מנהל רשות העתיקות (פ"ד נב(4) 774, 793 מול ה'-ו'):

עם זאת, בהקשר לאמור - בדבר העברת הנטל לנוכח סתירת חזקת החוקיות - יש לדייק ולציין כי הנטל יעבור אל כתפי הרשות המנהלית, רק באשר לאותן נקודות שעליהן הלין האזרח במפורש ואשר לגביהן עלה בידו לסתור את החזקה. לגבי כל יתר העניינים תישאר החזקה על-כנה (לדרישת הטיעון במפורש ראו: רע"פ 1088/86 מחמוד נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה הגליל המזרחי, פ"ד מד(2) 417, 418 מול ז'). כך, למשל, אם אזרח תוקף את ההחלטה המנהלית בשל קוורום חסר ועולה בידו להסיר את חזקת החוקיות, עדיין מניחים שהחברים בגוף המחליט התמנו כדין. דומה הדבר ל"תנאי מוקדם" בסדרי הדין, שלפי תקנה 80 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984, "אין בעל דין חייב לפרש בכתב הטענות שתנאי מוקדם פלוני הדרוש לענינו נתקיים; בעל הדין הרוצה לטעון שתנאי כאמור לא נתקיים חייב להעלות טענה זו במפורש בכתב טענותיו הוא, שאם לא כן יהא זה דבר המשתמע מאליו מתוך כל כתב טענות, שכל התנאים המוקדמים הדרושים לענינו נתקיימו". לפיכך ניתן להניח תקינות וחוקיות לכל יתר הנושאים והתנאים המוקדמים, גם אם החזקה מופרכת, והרשות פטורה מלהוכיחם.

33. מן הכלל אל הפרט: בענייננו מדובר בהטלת תשלום חובה על האזרחים, תושבי העיר. על-פני הדברים, מדובר בפגיעה בזכות הקניין. מכאן, שאפשרות המערערת להסתמך על חזקת החוקיות, לגבי כל אותן נקודות שהמשיבים העלו בטענותיהם, צריכה להיות מוגבלת ומצומצמת. עם זאת, לא היינו אומרים כי בנסיבות דנן חזקת החוקיות מתאיינת כאן לחלוטין, שכן תשלומי החובה שבהם מדובר אינם מנותקים כליל משירות שאותו קיבלו המשיבים. אף אם אין מדובר ב"מחיר" או ב"דמי השתתפות", עדיין הם אמורים להיות הנהנים העיקריים מהעבודות שבוצעו. האידך-גיסא לתשלום החובה הוא אם-כן האפשרות שהמשיבים יתעשרו על חשבון קופת הציבור, על-ידי כך שישביחו את נכסיהם מבלי לשאת בנטל המתחייב מן הדבר.

ואכן, עוצמתה והיקף תחולתה של חזקת החוקיות משתנה לפי הנסיבות והאיזונים העומדים על הפרק. למשל, כוחה יגבר ככל שעבר זמן רב יותר מעת ביצוע הפעולה המנהלית, שאז יקשה יותר לסתור אותה (בג"ץ 4146/95 דנקנר הנ"ל, בעמ' 793 מול ג'-ד'; ע"א 6066/97 אבן אור הנ"ל, 756 מול א'-ב'). על רקע זה נקבע בפרשת אבן אור הנ"ל, כי לאור חזקת החוקיות העומדת לרשות המקומית, אין בעובדה שלפיה לא ניתן היה לאתר את ההחלטה בדבר ביצוע הסלילה כדי לפגוע בחוקיות ההיטל (שם, 756 מול ד'). מנגד לכך, לא מן הנמנע להפריך את החזקה באמצעות ראיות נסיבתיות וראיות לכאוריות. לעתים אף יהיה די בנסיבות המקרה כדי לערערה ולהעביר את נטל הראיה אל הרשות (בג"ץ 1227/98 מלבסקי נ' שר הפנים, פ"ד נב(4), 690, 712 מול ב'-ג').

34. מקובל עלינו, כי בפגמים אשר נפלו בהתנהלותה של המערערת במקרה דנן ואשר עליהם עמדנו לעיל בפרוטרוט, ולנוכח ממצאי הערכאה הקודמת באשר להעדר כוונה מלכתחילה לבצע באותו רצף עבודות באפרתה הקצר - יש כדי לסתור את חזקת החוקיות ולהעביר אל המערערת את נטל הראיה, בדבר חוקיות ביצוע העבודות וגביית תשלומי החובה נשוא הערעור, בכל הנוגע לנחיצותן של העבודות. ביתר שאת אמורים הדברים עת מדובר בהטלת תשלום חובה, המהווה פגיעה אפשרית בזכות הקניין של המשיבים. בכך גם עמדו המשיבים בנטל הראשוני החל עליהם, מעצם היותם התובעים בהליך. עם זאת, איננו שותפים למסקנתה של הערכאה הקודמת כי נטל זה לא הורם, נוכח אי הגשתה של חוות-דעת יועץ הקרקע בהתאם לדינים החלים על הגשתה של חוות-דעת מומחה כראיה בהליך שיפוטי. נבהיר זאת להלן.

35. בית-משפט קמא עמד בפסק-דינו על שאלת הצורך בביצוע עבודות הסלילה והתיעול באפרתה הקצר. לעניין זה הודגש, כי מלכתחילה המערערת לא התכוונה לבצע עבודות תיעול וסלילה במקום, וההחלטה בנושא זה גובשה רק במהלך ביצוע העבודות ברחובות הסמוכים. על הטעמים שהביאו את בית המשפט למסקנה זו עמדנו קודם לכן והממצא האמור ישמש כמובן גם כנתון עובדתי לצורך הדיון דלהלן.

המערערת טענה בבית-משפט קמא, כי לצורך ההחלטה בדבר ביצוע העבודות והיקפן היא הסתמכה על חוות-דעת של מומחה יועץ קרקע ועל בדיקה ויזואלית שנעשתה בשטח. דא-עקא, חוות-דעת זו לא התקבלה על-ידי הערכאה הקודמת כראיה, ולכן היא נמנעה מלהסתמך עליה. בנוסף לכך סבר בית המשפט, כי אותו מומחה לא בחן באופן מיוחד דווקא את הצורך בסלילה ברחוב אפרתה הקצר. עם זאת, השופט המלומד הבהיר בסעיף 21 לפסק-דינו, כי הוא אינו קובע שלא היה צורך הנדסי בביצוע עבודות הסלילה והתיעול ברחוב הנ"ל, כשם שלא סבר כי העבודות בוצעו רק מתוך מטרה קלוקלת, לנסות ולהעשיר את קופת העירייה על חשבון המשיבים. עמדתו הצטמצמה אך למסקנה לפיה המערערת "לא עמדה בנטל לשכנע בצורך האמור". מסקנותיו בנושא התחדדו לאור היעדרה של חוות-דעת, שכאמור לא התקבלה מטעמי קבילות, אף שראה לציין, כי "אילו באה בפניי אותה חוות דעת שעליה סמכה העירייה את טענתה על נחיצות ביצוע העבודות (ושבעצם קיומה כופרים המבקשים) ניתן היה להצדיק את ההסתמכות האמורה" (שם, שם). בטרם נייחד דברים לנושא חוות הדעת ושאלת קבילותה, מן הראוי לעמוד בקיצור על התשתית העובדתית שהונחה לפני הערכאה הקודמת, באשר לגיבושה של ההחלטה המנהלית בדבר הצורך לבצע עבודות סלילה ותיעול ברחוב אפרתה הקצר, לפי עמדת הממונים בשטח ועל בסיס בדיקה ויזואלית.

36. בסעיף 3 לתצהירו של מר מ' רחמן, אשר עבד כמפקח במקום בשנת 97', ישנה התייחסות לצורך בסלילת קטע הכביש ברחוב אפרתה הקצר. נאמר שם, כי במהלך חפירה אשר בוצעה לצורך ניקוז, התברר כי לא היה מבנה מתחת לאספלט. בנסיבות אלו הוא דיווח לממונים עליו, וכך התקבלה ההחלטה לבצע את העבודות גם בקטע זה. בחקירתו הנגדית עמד העד על-כך, שלפי תכניות משנת 92' הייתה כוונה לטפל גם בקטע רחוב זה. נותרה שאלת העיתוי. ואכן, ההחלטה הסופית בעניין נפלה בשטח עצמו, בעת ביצוע העבודות, בהתאם לממצאים בעקבות תהליך חישוף הקרקע שבוצע.

לגרסת העד, יועץ הקרקע הוזמן במהלך הביצוע. הוא הוסיף והסביר, כי זה הנוהל החל במהלך הרגיל של הדברים, שכן ההחלטה הראשונית מתקבלת על סמך עמדת המתכנן, שלפיה מתפרסם המכרז לביצוע העבודות, אשר בענייננו כלל גם את רחוב אפרתה הקצר. עמדה זו מתגבשת על יסוד בדיקה ויזואלית של הכביש - שאינה מתמצה רק בבחינת מצב האספלט, אלא גם בהיבטים אחרים דוגמת המצב הגיאומטרי של הכביש, וכן בחינת הסדרי התנועה והחניה במקום. יועץ הקרקע נכנס אפוא לתמונה רק כאשר הקרקע כבר חשופה, וחוות-דעתו נוגעת אך לחלק מן האספקטים הנלקחים בחשבון בעת קבלת ההחלטה העקרונית בדבר ביצוע הסלילה (ראו: עמ' 24-26 לפרטיכל הדיון בבית-משפט השלום). מעדות זו ניתן להבין את תהליך קבלת ההחלטה בפועל לבצע עבודות סלילה בקטעים שונים, זאת לאחר שקיימת כבר החלטה עקרונית של מועצת העירייה, שבאותו אזור יהיה כביש ויותקן בו תיעול. מטבע הדברים, הביצוע בפועל נקבע לפי הצורך, בהתאם לממצאים שמתגלים במהלך העבודות. לא מן הנמנע, כי קטע כביש מסוים יחייב עבודות, וקטע אחר לא. לא תמיד ניתן לדעת זאת מראש. עם זאת, אין פירושם של דברים, שהבדיקות לצורך נחיצות ביצוע העבודה תעשינה על כל סנטימטר וסנטימטר, ורשאית העירייה - אם נדרש לבצע עבודות בחלק מהרחוב - להשלים את הביצוע הכולל לגבי הרחוב כולו, במטרה להתאים כראוי את התשתיות. הכול עניין של הקשר וסבירות. כאן דובר בפגם שנמצא בחלק שנחשף (העדר מבנה מתחת לאספלט) ולכן ניתן היה להניח שזו התופעה לאורך כל הרחוב.

הראיות בענייננו מלמדות, כי על יסוד מראה עיניהם וניסיונם סברו לבסוף בעלי המקצוע המועסקים אצל המערערת, שיש מקום לשקול את סלילת רחוב אפרתה הקצר, אף אם מלכתחילה לא היה ברור שבמקום יבוצעו עבודות. אכן, כפי שקבעה הערכאה הקודמת, לא הוחלט מראש על סלילה במקום, אולם מנגד לכך גם אל נשללה אפשרות שאם במהלך ביצוע העבודות ברחובות הסמוכים יתגלה הצורך להשלים את המלאכה גם באפרתה הקצר, זו תבוצע בהתאם. עם זאת, ההחלטה הסופית התקבלה רק לאחר קבלת חוות-דעתו של מומחה, יועץ הקרקע, זאת כחלק מהדרישה החלה על רשות מנהלית לבחון כראוי את הנושא בטרם תתקבל ההכרעה בנושא, לאמור: לאחר איסוף כל החומר הרלוונטי ובמקרים המתאימים אף לאחר פניה אל מומחים לדבר.

37. בתחילה הגישה המערערת את תצהירו של מר ד' וייסמן, שאליו צורפה חוות-דעתו של מר מ' דוקטופסקי, מהנדס יועץ לביסוס וגיאוטכניקה. מכיוון שמר וייסמן נפטר בטרם נחקר על תצהירו, הגישה המערערת במקומו את תצהירו של מר ר' רון, שגם אליו צורפה חוות הדעת הנ"ל. בסעיף 7 לתצהירו מעיד מר רון:

צילום חוות הדעת צורף לתצהיר וסומן נ/3. דא-עקא, במהלך חקירתו של העד בבית המשפט ביקשה באת-כוחם המלומדת של המשיבים להוציא את נ/3 מתיק בית המשפט, מכיוון שלטענתה הוא "חסר כל ערך ראייתי" (עמ' 4 לחקירת מר רון, ש' 4-5). בעקבות זאת החליט בית-משפט קמא, כי "החלטה בדבר קבילות נ/3 תינתן בפסק הדין". חרף החלטה זו פנתה באת-כוח המשיבים בבקשה למתן החלטה באשר לקבילות המסמך בטרם הגשת הסיכומים, שכן אם המסמך ייחשב כקביל, תידרש עדות של מומחה מטעם המשיבים. לא כן הדבר אם המסמך ייקבע כלא קביל, כי אז תתייתר עדות זו. בהערת אגב יצוין, כי בקשה זו הייתה מוצדקת מההיבט העקרוני של הדברים, שכן מוטב אם החלטות בדבר קבילות ראיות תינתנה בטרם סיכומי הצדדים ולא בשלב מתן פסק הדין. הצדדים זכאים לכלכל את צעדיהם, להביא את ראיותיהם ולסכם את טענותיהם, בהתאם לתשתית העובדתית הקבילה המצויה בתיק. זכות זו נמנעת מהם אם ההכרעה בשאלת הקבילות נדחית עד לשלב מתן פסק הדין.

הבקשה הנ"ל של המשיבים הועברה לתגובת המערערת, אולם באין תגובה מצד האחרונה, היא התקבלה ונקבע כי המוצג נ/3 אינו קביל. בערעורה מלינה המערערת גם על-כך וסבורני כי הדין עמה, אף אם לא מטעמיה.

38. הבקשה שהוגשה, נועדה למעשה לשנות החלטת ביניים קודמת שניתנה על-ידי בית המשפט. אכן, החלטת ביניים אינה יוצרת מעשה בית דין ורשאי בית המשפט לשנותה מטעמים מוצדקים או בעטיו של שינוי נסיבות. ואולם, שינוי החלטת ביניים אינו דבר מובן מאליו. כאשר צד מבקש לשנות החלטת ביניים קודמת, על בית המשפט להכריע תחילה בשאלת עצם ההצדקה לדון בנושא שבו הכריע בשלב מוקדם יותר. בקשת המשיבים התייחסה לשינוי החלטת הביניים, כאשר הם עתרו להחליט בשאלת קבילות נ/3 לאלתר, בטרם הסיכומים, ופורטו בו גם הנימוקים מדוע המסמך איננו קביל. המערערת לא הגיבה ועל-כן ניתנה ההחלטה. עם זאת סבורני, שכאשר עולה לדיון השאלה אם יש לדון בנושא בשלב הנוכחי בניגוד להחלטה קודמת, זכאית הייתה המשיבה להניח כי ההחלטה תתייחס ראשית לכל לשאלה האמורה. בנסיבות אלו היה על בית המשפט לקבוע, במקרה הטוב, כי קיימת הצדקה לקיים דיון בשאלת הקבילות ולא להכריע במישרין בשאלה זו, גם אם המשיבים כבר פירטו את נימוקיהם לפסילת הקבילות. בפירוט נימוקים אלה יש משמעות כדי לשכנע את בית המשפט להצדיק את שינוי ההחלטה הקודמת, אך לא היה בכך כדי להתריע בפני המשיבה שההחלטה יכולה להתייחס גם לשאלת הקבילות לגופה. לאור האמור, סבורני כי מוטב היה אם בית-משפט קמא לא היה מחליט על-אתר בשאלת אי הקבילות, אלא מאפשר לצדדים להשמיע את טענותיהם בנושא בצורה מסודרת, ולא בדרך אגב במסגרת הדיון בשאלה, האם יש להכריע בנושא על-אתר או בפסק הדין.

עם זאת, סבורני שלא בכך העיקר, שכן בכל מקרה לא הייתה הצדקה לפסול את המסמך נ/3, שכן שאלת הקבילות - כפי שהועלתה על-ידי המשיבים - אינה לעניין, ואין מדובר בנושא הנוגע לחוות-דעת של מומחים לצורך הוכחת עניין בהליך משפטי. נ/3 הוצג כחלק מהחומר שהונח לפני הגורמים המחליטים, בטרם גיבוש ההחלטה הסופית בדבר ביצוע עבודות הסלילה. קודם לכן כבר עמדנו על-כך שמדובר בשאלת סבירות ההחלטה של הרשות המנהלית, ולא בשאלה ראייתית כמשמעותה בפקודת הראיות ובתקנות סדר הדין האזרחי, להוכחת עניינים על-ידי בעלי מקצוע מומחים. הרשות רשאית להסתמך על עמדתו של בעל המקצוע, גם אם לא נערכה כחוות-דעת של מומחה במתכונת הנדרשת להגשתה בבית המשפט.

39. חוות-דעת המומחה אינה עומדת כאמור לדיון באשר לנכונותה בהשוואה לדעות מומחים אחרים, אלא רק באשר לסבירות השימוש בה, בכל הנוגע לקבלת ההחלטה המנהלית. כאשר מר רון, המצהיר מטעם המערערת נחקר בבית המשפט, עמדה עדיין בתקפה החלטת בית המשפט לפיה נושא חוות הדעת ייבחן בפסק הדין. מכאן שלא הייתה מניעה מצד באת-כוח המשיבים לחקור את המצהיר באשר לנושאים הרלוונטיים הדרושים לבחינת סבירות ההחלטה המנהלית. אלה הנושאים שבעל דין יכול לעורר כנגד שימוש הרשות בחוות-דעת של מומחה, להבדיל ממחלוקת עובדתית בשאלה האם מסקנות המומחה נכונות, אם לאו. לאור האמור, אין לומר כי זכות החקירה של המשיבים נפגעה, בכל הנוגע להתבססות על חוות הדעת.

ואכן, בבקשתם להחליט בשאלת הקבילות לאלתר, טענו המשיבים כי אם ייקבע שחוות הדעת נ/3 היא קבילה, בכוונתם להגיש חוות-דעת נגדית של מומחה מטעמם. כמבואר לעיל, אין בוחנים את סבירותה של חוות הדעת המנהלית על דרך של הגשת חוות-דעת נגדית. המשיבים לא טענו שהמומחה איננו בעל מקצוע מתאים, עד כדי כך שרשות מנהלית סבירה לא הייתה יכולה להסתמך באופן סביר על מסקנותיו. מכל מקום, גם טענה זו אינה צריכה לנבוע מחוות-דעת נגדית וניתן היה לחקור את מר רון בנושא. לפיכך, גם אם נניח שמומחה מטעם המשיבים יסתור את גישת יועץ הקרקע, לא תצמח להם תועלת מכך, שכן השאלה אינה לגוף ההכרעה המקצועית, מה יקבע בית המשפט בנושא, אלא האם החלטת המערערת הייתה סבירה. סבירות נלמדת ממכלול של שיקולים וביניהם עצם ההיזקקות לחוות-דעת מומחה, בטרם תתקבל ההחלטה. הטעות בקונספציה, שלפיה סברה באת-כוח המשיבים כי מדובר בראיה ככל הראיות המובאות לפני בית המשפט, היא שהובילה למהלך של שאלת הקבילות. ואולם כאמור, עניין זה איננו לכאן ולא שוכנעתי כי מהעמדת הדברים עתה על דיוקם, נפגעה איזו זכות דיונית של המשיבים. בנסיבות אלו ניתן להכריע את הדין כבר בשלב זה, ללא צורך להחזיר את הדיון להשלמה בבית-משפט קמא.

40. המסקנה העולה מן האמור היא, כי המערערת יכולה הייתה להסתמך על חוות-דעתו של יועץ הקרקע כראיה מנהלית, לצורך קבלת ההחלטה באשר לסלילה.

41. התושבים אינם רשאים להתנגד לעצם ביצוע הסלילה. הם יכולים להתנגד לחיובם בתשלום, אם נפל פגם המצדיק הטלתו של תשלום חובה עליהם. במסגרת זו הם רשאים כאמור לתקוף את החיוב מכוח עצם ביצוע העבודות, אם נפל פגם בהחלטת הביצוע. בית-משפט קמא קבע בפסק-דינו כי המערערת לא עמדה בנטל להוכיח את נחיצות העבודות. אינני סבור כדעתו. עמדתי היא כי המערערת עמדה בנטל הנדרש ממנה לצורך ההוכחה האמורה. עמד על-כך מר רון בסעיפים 7 ו-8 לתצהירו, ובית-משפט קמא לא קבע כי גרסתו זו נסתרה. לפי המפורט שם: "ההחלטה הסופית על הסלילה נתקבלה רק לאחר בדיקתו של יועץ הקרקע, המהנדס מייק דוקטופסקי, שהחליט על חיוניות הסלילה". ואכן, בחוות הדעת שהוגשה על-ידי המהנדס נרשם, כי "מבנה הכביש הקיים אינו עומד בקריטריונים של התכנון הקיים או העדכונים המומלצים... לכן מומלץ לסלול את הכביש מחדש במסגרת עבודות השיקום וההרחבה ברחובות שבנדון" (שם, בעמ' 3 סעיף 4(ג)). נוסף על-כך הוכח על-ידי המערערת, שגם אנשי המקצוע במקום הבחינו בפגמים שהצריכו את ביצוע העבודות. כפי שהובהר לעיל, המשיבים אינם חולקים על עצם ביצוען של העבודות, אלא שטענתם היא שאלה נעשו בהתנדבות, ללא כל צורך. עמדה זו עלה בידי המערערת להפריך.

42. המערערים טענו גם, כי חוות הדעת נ/3 לא התייחסה כלל לרח' אפרתה הקצר. לא כך נובע מהראיות שהוצגו על-ידי המערערת. ואולם, אפילו הם נכונים בטענתם זו, די בכך שנמצאו פגמים בסביבה הקרובה כדי להצדיק את השלמת מלאכת הסלילה והתיעול, בכל המקומות שלסברת בעלי המקצוע מטעם המערערת הדבר נחוץ. ואכן, אין צורך בבדיקה מדויקת על כל צעד ושעל, וממכלול החומר שהוגש ניתן בהחלט להשתכנע כי אין ממש בעמדת המשיבים, לפיה ההחלטה לבצע את העבודות באפרתה הקצר נבעה משרירות הלב של אנשי המקצוע במקום. גם בית-משפט קמא בפסק-דינו סבר, שההחלטה לסלול את הכביש לא נועדה רק כדי ליצור חיוב בתשלום חובה לדיירים המתגוררים באפרתה הקצר. למסקנתו הסופית הוא הגיע, בין היתר, מכיוון שחוות הדעת של המומחה לא התקבלה וניתן להבין מפסק-דינו כי לו הייתה מתקבלת, אפשר שהתוצאה שאליה הגיע הייתה שונה, בכל הנוגע לנחיצותן של העבודות. כך נרשם בפסק הדין: "מיצדי הייתי נותן את מלוא התוקף לחזקת התקינות שבשמה מדברים ב"כ העירייה. אך זאת, אילו באה בפני אותה חוות-דעת שעליה סמכה העירייה את טענתה על נחיצות ביצוע העבודות (ושבעצם קיומה כופרים המבקשים), וניתן היה להצדיק את ההסתמכות האמורה" (שם, סעיף 21 בעמ' 8. הדגש מצוי במקור - מ' ג'). משהובהר לעיל כי ניתן להסתמך על חוות הדעת, כמדומה שגם לפי עמדת בית-משפט קמא ניתן לסמוך על נ/3, לצורך עמידה בנטל החל על המערערת.

43. בין על יסוד חוות-דעתו של המומחה - ולדידי אף בהעדרה - ובין על יסוד עמדת בעלי המקצוע, כפי המפורט בראיות מטעם המערערת, ניתן לקבוע את נחיצות ביצוע העבודות במידה הנדרשת לעמידה בנטל המנהלי החל על המערערת, כדי להצדיק את ההחלטה לבצע את העבודות גם ברחוב אפרתה הקצר.

44. על יסוד מכלול המפורט לעיל: הן תקפותה של ההחלטה העקרונית שמכוחה ניתן לגבות את תשלומי החובה מהמשיבים, הן על יסוד ביצוע העבודות משנת 98' ואפילו משנת 93' והן לנוכח העדר מהותיות בפגמים הדיוניים שנפלו בנושא הפרסום - דעתי היא כי דין הערעור להתקבל. לפיכך אני מציע לחבריי לקבל את הערעור, לבטל את פסק-דינו של בית-משפט קמא ולקבוע שהתביעה אשר הוגשה על-ידי המשיבים בבית-משפט השלום, להצהיר על פטור מתשלום היטל סלילת רחוב ואגרת תיעול, תידחה.

בהתחשב במכלול נסיבות העניין המפורטות בפסק הדין לעיל, אני מציע גם שלא לעשות צו להוצאות.

אני מסכים.

אני מסכים.

הוחלט לקבל את הערעור, כמפורט בפסק-דינו של השופט מ' גל.

ניתן היום, י"ב באדר ב' תשס"ה (23.3.05).