2. המשיבה, חברה קבלנית לבנייה אשר ביצעה פרויקטים בתחומה המוניציפאלי של המערערת, הגישה נגדה בבית-משפט קמא תובענה להשבת כספים, בסך כולל של 154,978 ש"ח, אשר זו גבתה ממנה עבור "אגרת חיבור מים", מכוח חוק עזר למעלה אדומים (אספקת מים), תשנ"א-1990. את הסכום הנתבע שילמה המשיבה בארבעה מועדים שונים, במהלך השנים 1995-1999.  

3. בין הצדדים אין מחלוקת על-כך, שהמערערת לא הייתה מוסמכת לגבות את האגרה הנדונה, זאת לאור פסק הדין שיצא מלפני בית המשפט העליון בע"א 3888/99 התאחדות הקבלנים הארצית נ' מועצה מקומית מודיעין (פ"ד נו(1) 835. להלן: מודיעין). באותו עניין נפסק, כי רשות מקומית אינה מוסמכת לגבות אגרת חיבור מים, כאשר החיבור לצינור הראשי נעשה על-ידי בעלי הנכסים עצמם. כיוון שגם במקרה שלפנינו לא המערערת הייתה זו שביצעה את חיבור בנייניה של המשיבה אל הצנרת העירונית, התמצתה המחלוקת בין הצדדים רק בשאלת זכותה של המשיבה להשבת התשלומים, שאותם שילמה למערערת עובר למתן פסק הדין הנ"ל.  

4. בית-משפט קמא פסק, כי על רשות מקומית אשר גבתה תשלומי חובה ביתר מוטל ככלל להשיבם לאזרח את ששילם, בין אם התשלום נבע מטעות של האזרח ובין אם נבע עקב טעות או התרשלות מצד הרשות. על רקע זה בחן בית המשפט את טענות המערערת לעניין הפטור מהשבה. בהקשר לכך העלתה המערערת מספר טענות מרכזיות אותן היא שבה ומעלה גם לפנינו.

 בשלוש טענותיה הראשונות מבקשת המערערת לעגן את הפטור מהשבה בהתנהגות המשיבה. לעניין זה היא טוענת כי התשלומים נעשו בהעדר מחאה, כי חל שיהוי רב בהגשת התובענה וכי המשיבה ממילא "גלגלה" את התשלומים אל רוכשי הדירות. הצדקות נוספות להפטרתה מחובת ההשבה ראתה המערערת בתום לבה, נוכח הסתמכותה על המצב המשפטי שנהג עד הלכת מודיעין הנ"ל, המהווה לדידה הלכה הצופה אל פני העתיד בלבד. עוד עמדה על מעמדה כרשות ציבורית, נוכח הקושי להשיב כספים לאחר סיומה של שנת התקציב, כל-שכן לאור השיהוי הממושך שחל, לטענתה, בהגשת התביעה.

טענות המערערת בבית-משפט קמא נדחו. בפסק הדין נקבע, כי להיעדר המחאה אין נפקות בנסיבות שבהן הפרט לא היה מודע לכך שהתשלום נגבה ממנו שלא כדין (עד שנפסקה הלכת מודיעין). בהקשר זה הצביע בית המשפט על יסוד האילוץ שהיה טמון בתשלומים, נוכח רצונה של המשיבה לעמוד בהתחייבויותיה כלפי משרד הבינוי והשיכון, בהתאם לחוזי הפרוגרמה שנחתמו וכאשר תשלום האגרות היווה תנאי לקבלת היתרי בנייה. בכך ובשל חוסר האיזון שבין פקיד הציבור ובין האזרח הנזקק לשירותיו, מוקהית הנפקות של העדר מחאה מצד המשיבה. גם בטענת השיהוי לא מצא בית המשפט תועלת למערערת. בהקשר לכך הוא עמד על הצורך לנהוג משנה זהירות בהעלאת טענת שיהוי במסגרת תובענה אזרחית להשבה, להבדיל מהליך בבג"ץ, זאת נוכח ההשלכה האופרטיבית שיש לדבר על קיצור תקופת ההתיישנות. על רקע זה סבר בית המשפט, כי התביעה שלפניו אינה לוקה בשיהוי, מכיוון שהיא הוגשה זמן קצר ביותר לאחר שנפסקה הלכת מודיעין. בדומה נדחתה טענת "הגלגול", מן הטעם שהיא לא הוכחה בהיבט העובדתי. 

5. על יסוד מכלול האמור חייב בית-משפט קמא את המערערת בהשבת מלוא הסכום שנתבע, בתוספת הפרשי הצמדה וריבית בהתאם לסעיף 6 לחוק הרשויות המקומיות (ריבית והפרשי הצמדה על תשלומי חובה), תש"ם-1980.

6. בערעורה לפנינו חזרה המערערת על טענותיה לפני בית-משפט קמא. טרונייתה העיקרית היא, כי פסק הדין קובע חובת השבה אוטומטית ואבסולוטית, המאיינת למעשה כל אפשרות של רשויות ציבוריות לזכות בפטור מהשבה, זאת בניגוד לפסיקה עקבית אשר הכירה בתחולת ההגנה של סעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט-1979, גם בתביעות כלפיהן. לטענת המערערת, פסק-דינו של בית-משפט קמא אינו מאוזן וטמונה בו העדפה גורפת של אינטרס המשיבה, תוך התעלמות מוחלטת מהאינטרס של המערערת ותושבי העיר. לטענתה, איזון האינטרסים הרלוונטיים בנסיבות המקרה - ובכלל זה תום לבה של המערערת לעומת חוסר תום לבה של המשיבה, השיהוי הניכר בהגשת התביעה, העדר חסרון כיס אצל המערערת עקב גלגול עלויות האגרה על רוכשי הדירות וחדשנותה של הלכת מודיעין - היו צריכים להוביל דווקא למסקנה בדבר דחיית התביעה.

7. המשיבה מצדה סומכת ידיה על פסק-דינו של בית-משפט קמא. לטענתה, הכלל הוא, כי הרשות הציבורית מחויבת להשיב כספים שאותם גבתה בחוסר סמכות, כאשר חובתה זו נובעת לא רק מהוראת סעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט (השבה על-ידי מי שקיבל נכס "שלא על-פי זכות שבדין"), אלא גם מעקרון חוקיות המינהל. לפיכך, הרשות תופטר מחובת ההשבה מכוח הוראת סעיף 2 לחוק רק בנסיבות חריגות, כאשר הנטל המוטל עליה להוכחתן הוא כבד ומחייב תשתית ראייתית נרחבת, שכן בהחזקת כספים אשר נגבו שלא כדין בידי הרשות טמון חוסר צדק ומסר ציבורי שלילי.

לשם הבהרת הדברים כאן ולהלן, נביא את נוסח סעיפים 1 ו-2 הנ"ל:

לטענת המשיבה, שאלת הפטור מהשבה כלל אינה עומדת על הפרק בנסיבות שבהן המערערת פעלה בחוסר תום לב. מכל מקום, לדידה, אין בטענותיה הקונקרטיות של המערערת כדי להצדיק את הפטרתה מחובת ההשבה, כל שכן נוכח האפליה העלולה להיווצר בין תושביה של המערערת ובין תושבי רשויות מוניציפאליות אחרות, אשר פעלו כמתחייב מהלכת מודיעין. המשיבה מוסיפה ומציינת את חוסר הצדק העלול להיגרם לה ולשכמותה - מי ששילמו את האגרה לפני שניתן פסק הדין בעניין מודיעין - לעומת תושבים אחרים שלא שילמוה ועתה הם פטורים מחובה זו.

דיון

א. חובת ההשבה והפטור ממנה - כללי

8. חובת ההשבה של רשות ציבורית, באותם מקרים שבהם היא גבתה מהאזרח תשלום חובה שלא הייתה מוסמכת לגבותו, נדונה לאחרונה בבית-משפט זה בע"א (י-ם) 5242/04 עיריית בית שמש נ' ד' רוטשטיין חברה לבניין ונכסים בע"מ (דינים מחוזי, כרך לד(5), 728). הובהר שם, כי ככלל חובת ההשבה משתרעת על כל תשלום חובה אשר הוטל שלא כדין ונגבה בפועל על-ידי הרשות, זולת באותן נסיבות שיעלה בידה להצביע על קיומן של הגנות מיוחדות, המצדיקות הימנעות מהשבה מלאה או חלקית (בעקבות ע"א 7664/00 רובינשטייןנ' עיריית חולון, פ"ד נו(4) 117, 129 מול ג'; ד' פרידמן דיני עשיית עושר ולא במשפט (כרך ב', מהדורה שנייה, תשנ"ח) 880). בסיסה העיוני של חובת ההשבה של הרשות במקרים כאלה נעוץ הן במשפט המינהלי - נוכח חובתה של הרשות לפעול בסבירות; והן במשפט הפרטי - מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט - זאת לאור הדואליות הנורמטיבית החלה על פעולותיה של רשות ציבורית (רוטשטיין, בסימן 62 לפסק הדין. יוטעם, כי אין אנו דנים בשאלה האם סעיף 6 לחוק הרשויות המקומיות (ריבית והפרשי הצמדה על תשלומי חובה), תש"ם-1980, מהווה מקור עצמאי לזכות האזרח להשבה, מכיוון שנושא זה לא נטען כלל). נושא זכותו של האזרח להשבה, עת נגבו ממנו תשלומי חובה שלא כדין, נוגע למעשה להיקף הפטור שינתן לרשות. זה ייגזר ממספר גורמים ובראשם תום לבה של הרשות בעת הגבייה.

9. הלכה מושרשת וידועה מימים ימימה היא, כי על רשות ציבורית לכלכל את מעשיה בתום לב, כלומר, לנהוג ביושר ובהגינות ביחסיה עם האזרח (בג"ץ 135/75 סאי-טקס קורפוריישן בע"מ נ' שר המסחר והתעשיה (פ"ד ל(1)673). דרישת תום הלב מגוף ציבורי נובעת מעצם מעמדו ואין הכרח להסיקה מדיני החוזים במשפט הפרטי (בג"ץ 376/81 לוגסי נ' שר התקשורת, פ"ד לו(2) 449, 455-457 ובעמ' 465 מול ג'-ד'). החובה האמורה המוטלת על רשות ציבורית מחמירה יותר מחובת תום הלב הנדרשת מן הפרט, באשר היא נעוצה במעמדה של הרשות כנאמנה כלפי הציבור. אמת המידה המחמירה חלה בין אם הרשות פועלת בתחום המשפט האזרחי ובין אם היא פועלת בתחום המשפט הציבורי (בג"ץ 4422/92 עפרן נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד מז(3) 853, 860 והאסמכתאות המובאות שם).

10. ככלל, תנאי מקדמי ליכולתה של הרשות לזכות בפטור מלא או חלקי מחובת ההשבה, במקרים של גביית תשלומי חובה ביתר, הוא שהגבייה נעשתה על-ידה בתום לב. מנקודת מבט של המשפט המינהלי נעוץ הטעם לכך בתובנה, שהתנהגות חסרת תום לב מצד הרשות אינה מידתית ואינה עולה בקנה אחד עם פסקת ההגבלה שבחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, המקנה לזכות הקניין של הפרט מעמד חוקתי (סעיף 3 לחוק היסוד). מנקודת מבט של המשפט הפרטי, שלילת הפטור בנסיבות בהן הרשות פעלה בחוסר תום לב נובעת מכך, שבנסיבות אלו ההשבה אינה נחשבת ל"בלתי צודקת", כדרישת סעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, הדן בפטור מהשבה. מהדואליות האמורה ניתן להסיק, כי את המסקנה בדבר שלילת ההשבה ניתן לבסס אפילו רק על-פי עקרונות המשפט המינהלי, נוכח חובתה של הרשות לנהוג בסבירות. וכך סוכמו הדברים בפרשת רוטשטיין (בסימן 67 לפסק הדין):

בכך נבדל תחום פרישתה של הוראת סעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, בכל הנוגע לתביעות השבה המוגשות על-ידי הפרט כנגד רשות ציבורית, בהשוואה עם תביעות השבה בין שני פרטים. ואמנם, כאשר עסקינן בתביעה מן הסוג האחרון, תום הלב אינו קונקלוסיבי לעצם תחולתה של הוראת הפטור מהשבה, אף אם הוא ממשיך להוות שיקול נכבד במסכת האיזונים שבין הצדדים, לגופם של דברים. בהקשר לכך נפסק בע"א 5267/03 פרג' נ' מיטל (דינים עליון, כרך עמ', 839), בסימן 11 לפסק דינה של כב' השופטת א' פרוקצ'יה:

לא כן באשר לרשות הציבורית. עליה חל הנטל להוכיח כי גביית תשלום החובה נעשתה בתום לב, כשם שהיא הנושאת בנטל להוכיח את התקיימותם של כל יסודות ההגנה המצדיקה פטור מלא או חלקי מחובת ההשבה. הטעם לדבר נעוץ בכך, שסוגיית הפטור מהשבה נבחנת בשלב שבו כבר לא עומדת לרשות חזקת התקינות, שכן מטבע הדברים העניין נדון לאחר שהתברר כי גבייתם של התשלומים נשוא ההשבה נעשתה שלא כדין.

11. מהם, אפוא, אותם מקרים שבהם ניטה לומר, כי הרשות פעלה בחוסר תום לב באופן המצדיק לחסום בפניה את האפשרות לזכות בפטור מלא או חלקי מחובת ההשבה?

מקובל לומר, ש"רשות מינהלית אינה פועלת בתום לב כאשר היא יודעת כי היא פועלת שלא כדין, כגון כאשר היא מבססת החלטה על שיקול זר בידעה שהשיקול פסול" (בג"ץ 164/97 קונטרם בע"מ נ' משרד האוצר, אגף המכס והמע"מ, פ"ד נב(1) 289, 317 מול ו'). אכן, אין חולק כי שימוש בשיקולים זרים ביודעין - מתוך כוונה להרע ולמצער להיטיב עם פלוני שלא כדין, כל זאת שלא מחמת רשלנות או טעות - טומן בחובו חוסר תום-לב (בג"ץ 376/81 לוגסי הנ"ל, בעמ' 459 מול ז', בעמ' 461 מול ד' ובעמ' 465 מול ב'-ג'). עם זאת, חוסר תום לב אינו מתמצה רק בפעולות שרירותיות או זדוניות. על הרשות, כמי שמפעילה כוחות שלטוניים דרסטיים ומחויבת לפעול בסבירות, לנהוג בהקפדה ובזהירות בטרם תפגע בקניינו של הפרט (לוגסי הנ"ל, בעמ' 460 מול ז'). בהמשך נאמר שם (בעמ' 462 מול א'-ב'):

חובת ההגינות החלה על הרשות בהתאם לעקרונות המשפט הציבורי, שונה כאמור ממקבילתה במשפט הפרטי, הנובעת מעקרון תום הלב החוזי. עמד על-כך השופט י' זמיר בפסק הדין קונטרם הנ"ל (פ"ד נב(1) 317 מול ד'-ו'). מקורותיה ודרכי יישומה הם שונים. עם זאת, האפיון הרחב של חובת ההגינות במשפט המינהלי עולה בקנה אחד גם עם תוכנו הדינאמי של עקרון תום הלב האזרחי, שבהקשר מסוים תהא תכליתו סובייקטיבית, בהקשר אחר תיוחס לו משמעות אובייקטיבית ואילו במקרים נוספים הוא יהיה "מעורב" (ע"פ 5026/97 גלעם נ' מ"י, דינים עליון כרך נו, 164, בסימן 13 לפסק-דינו של השופט ח' אריאל ובפסק-דינו של הנשיא א' ברק).

12. על רקע זה נפסק, כי רשות מנהלית סבירה תפעל לגביית תשלומי חובה במקרים שאינם מובהקים וחד משמעיים, רק כאשר ההחלטה המינהלית התקבלה בתהליך מסודר ותקין, ולאחר שהונחו לפניה נתונים מספיקים באשר לתוקפו הנורמטיבי ולמידת סבירותו של התשלום הרלוונטי. אכן, אין להסיק מן האמור כי עצם גביית מס בלתי חוקי מעיד מניה וביה על חוסר סבירות, שכן גם לרשות מותר לטעות. ברם, טעותה תוכל להסתופף בצילה של הגנת תום הלב - על הנפקויות הנובעות מכך לעניין עצם תחולתו, כמו גם היקף הפטור מחובת ההשבה של תשלום שנגבה שלא כדין - רק עת פעלה היא באמות מידה הנדרשות בנושא מרשות ציבורית.

תום לבה של רשות מינהלית הגובה תשלומי חובה עלול להישלל גם כאשר תשומת לבה הוסבה לטענה שהתשלום הנדרש אינו עונה אחר דרישות החוק, שכן הלכה היא שעצימת עיניים מלראות את מצב דברים לאשורו, יכולה לעלות כדי חוסר תום-לב (ע"א 109/87 חוות מקורה בע"מ נ' חסן, פ"ד מז(5) 1, 19 מול ג'-ד'; ע"א 5685/94 עמותת א.ל.ע.ד. אל עיר דוד נ' עיזבון המנוח אחמד חסין מוסא אלעבסי, פ"ד נג(4) 730, 745 מול א'-ב'). אלה הם פני הדברים, גם בנסיבות שבהן אין לרשות ידיעה מהו הפגם הספציפי הדבק במעשה (בג"ץ 376/81 לוגסי הנ"ל, בעמ' 465 מול ג'). הדברים אמורים בין אם את הספקות בעניין תוקפו החוקי של התשלום הנגבה עורר האזרח שאליו הופנה התשלום ובין אם אלה הגיעו אל הרשות ממקור אחר. כך למשל, כאשר ברשות מקומית אחרת, הנוהגת לפי אותם כללים ובנוסח דומה של הדין המסמיך את גביית התשלום, הועלו טענות באשר לתוקפה הנורמטיבי של הגבייה והדבר הפך לידוע ברבים. בנסיבות אלו יהא על הרשות לשכנע, כי היא בחנה את עצמה וביצעה את כל הבדיקות המשפטיות והאחרות הנחוצות, בטרם מימשה את גביית הסכומים או דחתה את הלנות האזרח בנדון (רוטשטיין, בסימן 66 לפסק הדין).

13. על רקע האמור טוענת המשיבה, כי האפשרות לפטור את המערערת מחובת ההשבה נשללת כליל, מכיוון שהיא פעלה בחוסר תום לב בעת גביית התשלומים נשוא הערעור. לעניין זה טוענת המשיבה, כי המערערת המשיכה בגביית אגרת חיבור המים, אף שידעה כל העת על ספק בחוקיות הגבייה ועל קיומם של הליכים משפטיים בעניין זה בפרשת מודיעין. יתרה מכך, אליבא דמשיבה, היו צריכים להידלק אצל המערערת "אורות אדומים" כבר מעת שניתן פסק הדין בע"א 2939/93 המועצה המקומית ראש העין נ' בן יקר גת, חברה להנדסה ובניין בע"מ (דינים עליון, כרך מד, 74), אשר קדם לפסק הדין בפרשת מודיעין ובו נקבע, כי תנאי לתקפותו של חיוב מכוח היטל להנחת צינורות הוא, שהרשות עצמה תתקין את הצינורות או תשא בעלות התקנתם.

המערערת מצדה טוענת כי היא פעלה בתום לב, בהסתמך על הנורמה המשפטית שהייתה מקובלת גם בקרב רשויות מקומיות אחרות. לטענתה, אצל שני הצדדים נפלה טעות משותפת בזיהויו ובהבנתו של המצב המשפטי, אשר הובהר לאשורו רק עם מתן פסק-דינו של בית המשפט העליון בפרשת מודיעין. בנסיבות אלו מהווה הלכה זו, לדידה, הלכה הצופה פני עתיד בלבד. ואמנם, לטענתה היא חדלה מגביית האגרה הנדונה מיד לאחר שניתן פסק דין זה.

14. אין חולק, כי בעת ביצוע התשלומים או בסמוך לכך המשיבה לא מחתה כנגד גביית האגרה ולא העלתה לפני המערערת כל טענה בנוגע לתוקפה הנורמטיבי. היא עשתה כן רק לאחר שהלכת מודיעין באה לעולם (ניתנה ביום 26.11.01). בכך נבדלות נסיבות המקרה דידן מאלו שנדונו בפרשת רוטשטיין. שם המשיבה הסבה את תשומת לב הרשות לספק שבחוקיות הגבייה, זאת בסמוך לביצוע התשלום (סימן 82 לפסק).

בנסיבות אלו, השאלה המרכזית הטעונה בחינה וליבון בהקשר לתום לבה של המערערת (או היעדרו), נוגעת לנפקות שיש ליתן בענייננו להליך המשפטי שהתנהל בפרשת מודיעין. בטרם נבחן נושא זה נבהיר רק, כי בניגוד לטענת המערערת, פועלה של הלכת מודיעין הוא רטרוספקטיבי, שכן ככל הלכה אחרת של בית המשפט המפרשת הוראות חוק, היא אך מצהירה על המצב המשפטי הקיים (בג"ץ 221/86 כנפי נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד מא(1) 469, 480 מול ו'-ז'). זאת ועוד, אין לדבר כאן על "שינוי הלכה", שכן פסק הדין מודיעין לא שינה הלכה קודמת של בית המשפט העליון, אלא אך את פרשנותן של הרשויות בנושא. בפסק הדין נקבעה לראשונה הלכה מחייבת בנושא גביית תשלומי החובה בנסיבות הנ"ל.

15. במהלך הדיון לפנינו הצהיר בא-כוח המערערת, כי למיטב ידיעתו לא ידעה מרשתו על התביעה שהוגשה כנגד המועצה המקומית מודיעין (כתוארה אז), בנושא חוקיות גבייתה של אגרת חיבור המים. לפיכך, גם לא נעשתה פנייה אל היועץ המשפטי של המערערת, לצורך קבלת חוות-דעת בדבר תוקפה הנורמטיבי של גביית האגרה הנדונה (עמ' 3 לפרטיכל הדיון). לדעתו, על המשיבה - בהיותה התובעת בערכאה הדיונית - הוטל להוכיח, כי המערערת ידעה בפועל על קיום ההליך המשפטי שהתנהל בסוגיה בעניין מודיעין.

משנקודה זו לא התבררה בערכאה הדיונית, רשאים אנו לצאת מנקודת הנחה לפיה למערערת לא הייתה ידיעה בפועל או בכוח (לרבות עצימת עיניים) אודות התביעה שהוגשה נגד המועצה המקומית מודיעין, בשל גביית אגרת חיבור מים (ראו גם בחקירת גזבר המערערת, עמ' 8 ש' 18). במצב דברים זה, לא ניתן להסיק מן ההליך המשפטי בפרשת מודיעין מאומה לעניין תום לבה של המערערת דידן. ביתר שאת אמורים הדברים, מעת שבית המשפט המחוזי קיבל שם את עמדת הרשות, עד שבא בית המשפט העליון וקיבל את הערעור.

16. מהו הדין אם הרשות המקומית ידעה על קיומו של הליך כאמור? שאלה זו - בדבר ההשלכה של הליך משפטי שהתנהל בין אזרח ובין רשות מקומית פלונית, על תום הלב בנוגע לחוקיות גבייתו של תשלום חובה כלשהו - נדונה בת"א (שלום י-ם) 24358/98 בינרט נ' עיריית ירושלים (לא פורסם). באותו מקרה הוגשה כנגד עיריית ירושלים תביעה להשבת כספים, אשר נגבו מן התובע עבור קנסות חניה. התביעה הוגשה בעקבות בג"ץ 1618/97 סצ'י נ' עיריית תל אביב-יפו (פ"ד נב(2) 542), שם נפסק כי קנסות שהטילה עיריית תל אביב-יפו על העותר, בשל עבירות חניה שונות, התיישנו בעקבות הוראת תיקון 39 לחוק העונשין, תשל"ז-1977. תיקון החוק המיר את הסיווג של העבירות הללו מ"עוון" לחטא", תוך שנקבע כי הוראת התיקון חלה גם על עונש שנגזר לפני התיקון אך טרם בוצע עד לאותו מועד.

בית-משפט השלום בירושלים (כב' השופט ר' שטראוס) התייחס, בין היתר, לשאלת נפקותה של ידיעת עיריית ירושלים אודות צו הביניים אשר ניתן בבג"ץ סצ'י הנ"ל, האוסר על עיריית תל-אביב לנקוט הליכי גבייה כלפי העותר. מסקנתו הייתה, כי חובת תום הלב וההגינות החלה על פעולותיה של רשות ציבורית, חייבו את הנתבעת שלפניו לעכב את הליכי הגבייה עד להכרעת בית המשפט העליון בפרשת סצ'י (סימן 7 לפסק הדין). למסקנה מרחיקת לכת זו לא אוכל להצטרף. בכפוף לבדיקה עצמית ראויה של תקינות הגבייה, לנוכח הטענות המועלות בהליך האחר שעליה עמדנו לעיל - ובכפוף להיערכות עם עתודות כספיות מספיקות למקרה שההכרעה בנושא תהיה לרעת הרשויות - ספק בעינינו אם רשות מוניציפאלית, כגוף דינאמי המספק לציבור גדול מגוון רב של שירותים הממומנים מהקופה הציבורית, יכולה להיות תלויה על בלימה ומחויבת באופן גורף להמתין בפועל בגביית תשלומי החובה, עד למיצויו של כל הליך והליך משפטי המתנהל כנגד רשות אחרת, בעניין היכול להיות בעל השלכות על פועלה. אם נאמר כן, עלולים אנו להטיל עליה גזירה שלא ניתן לעמוד בה. יש לזכור, כי הליך משפטי עלול להתגלגל דרך מספר ערכאות, ובמקרים מסוימים - במיוחד בעניינים בעלי חשיבות ציבורית מיוחדת - לא מן הנמנע שהסוגיה תגיע לבירור מקיף בבית המשפט העליון, ואולי אף לדיון נוסף. בנסיבות אלו עלול ההליך המשפטי להתארך זמן ממושך ביותר, תוך קיומה של אפשרות לשינוי התוצאה בין הערכאות, עד להכרעה הסופית.

עם זאת, לא מן הנמנע לתחום את פרשת בינרט הנ"ל להיבט צר יותר ולהתמקד בנסיבותיו הקונקרטיות של המקרה, הנבדל מענייננו לפחות בשלוש נקודות מרכזיות: ראשית, ההליך שהתנהל נגד עיריית תל-אביב-יפו בעניין סצ'י היה הליך בג"ץ. הליך זה מטיבו הוא קצר יחסית ומתנהל בערכאה אחת בלבד, זאת להבדיל מהתובענה האזרחית שהוגשה בפרשת מודיעין על גלגוליה בערכאות השונות; שנית, שם ניתן צו ביניים על-ידי בית המשפט העליון. רוצה לומר: בית המשפט מצא יסוד לכאורי בטענות העותרת; שלישית, בעניין בינרט נקבע, כי עיריית ירושלים ידעה על ההליך שהתנהל בבג"ץ כנגד עיריית תל-אביב-יפו, ואולי דווקא בשל כך הזדרזה לגבות את החוב מהתובע שם, נוכח החשש שלא תוכל לעשות כן מאוחר יותר בעקבות הכרעת בג"ץ. בענייננו לעומת זאת, וכפי שפורט לעיל, לא התבררה בערכאה הדיונית השאלה האם למערערת הייתה ידיעה פוזיטיבית על ההליך שהתנהל בפרשת מודיעין. כל שכן לא נקבע, כי בגבותה מן המשיבה אגרת חיבור מים ביקשה המערערת לעשות "מחטף", נוכח האפשרות שלא תוכל לעשות כן לכשתינתן הכרעה בפרשת מודיעין.

גם הטענה לפיה די היה בפסיקה בעניין בן יקר גת כדי להדליק אצל המערערת נורת אזהרה וכפועל יוצא, לשלול את תום לבה - דינה להידחות. כזכור, פסק הדין בעניין בן יקר גת עסק בהיטל צינורות ולא באגרת חיבור מים. ממילא אין לומר, כי הזיקה הנדרשת בין הביצוע הפיסי של חיבור הצנרת ובין הסמכות לגבות תשלום עבור החיבור במקרה של אגרת חיבור מים, היא אותה זיקה הקיימת במקרה של היטל הנחת צינורות.

17. משנקבע, כי המערערת אינה לוקה בחוסר תום לב בשל ההליכים שהתקיימו לגבי הרשות האחרת, נותר לבחון האם גביית תשלום החובה כשלעצמו נעשה בתום לב. לעניין זה, על הרשות להצביע ברגיל על נוהל קבלת ההחלטה באשר לגביית אותו תשלום חובה. קבלת החלטה מסוג זו במקרים שאינם מובהקים, מחייבת גם היזקקות לעצה משפטית מיוחדת, לבד מהקריטריונים המנהליים הרגילים בנוגע לכל החלטה מנהלית אחרת. על הרשות להצדיק אפוא את מכלול השיקולים אשר עמדו לנגד עיני הגוף המחליט ואת נוהל קבלת ההחלטה בפועל. כזאת לא נעשה בענייננו. לכאורה, די היה בכך כדי להצדיק את שלילת תום הלב, בנסיבות שבהן לרשות אין עומדת עוד בעניין חזקת התקינות והחוקיות. ואולם, בנסיבות שבהן רשויות מקומיות רבות אחרות, כמו המשיבה, פעלו כפי שנהגה המועצה המקומית מודיעין, מותר להניח כי הדבר נעשה בתוך מסגרת אמות המידה של תום הלב הנדרש לענייננו. ביתר שאת אמורים הדברים, עת בכתב התביעה ובסיכומים המשיבה כלל לא טענה לחוסר תום לב מצד המערערת, זאת להבדיל מטענות אודות חוסר הסמכות בגביית תשלומי החובה ובטלות הזכייה.

18. ממקבץ האמור לעיל עולה, כי המערערת פעלה בענייננו בתום לב. בכך נסללת למעשה הדרך לבחינת סוגיית הפטור מהשבה, לגופה.

19. להשלכות האפשריות של התנהגות הצדדים על היקף ההשבה עליו יורה בית המשפט מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט, עמד לאחרונה בית המשפט העליון בע"א 5267/03 פרג' הנ"ל (דינים עליון, כרך עמ', 839). כך נאמר שם, בסימן 11 לפסק הדין של השופטת א' פרוקצ'יה:

בהקשר לכך נקבע שם, כי גם להתנהגות התובע יכולה להיות חשיבות במכלול שיקולי הצדק היחסי שבין הצדדים, והיא אף יכולה להוביל במקרים מסוימים לשלילת ההשבה:

ואמנם, לטענת המערערת, התנהגותה של המשיבה במקרה דנן - כפי שבאה לידי ביטוי בשיהוי הרב בהגשתה של התביעה, בהעדר מחאה בעת ביצוע התשלום וגלגול עלויות האגרה על רוכשי הדירות - מצדיקה לפטור אותה כליל מחובת ההשבה. נדון בטענות אלו כסדרן, ראשונה ראשונה ואחרונה אחרונה.

20. המערערת טוענת לשיהוי ניכר בהגשת התביעה. לטענתה, המשיבה פנתה אליה לראשונה בדרישה להשבת התשלומים עבור אגרת חיבור מים, רק בחודש מאי 01', אף שמדובר בחיובים שבוצעו החל משנת 95'. לדידה, השיהוי בולט בעליל בכל הנוגע לתשלום הראשון שנעשה ביום 8.1.1995, כאשר התביעה לגביו הוגשה אך יום אחד בלבד לפני חלוף תקופת ההתיישנות.

מן העבר השני טוענת המשיבה, כי טענת השיהוי אינה מהווה כלל טענת הגנה עצמאית בגדרי תובענה אזרחית להשבה, הנסמכת על חוק עשיית עושר ולא במשפט. לכל היותר נפקותה היא בפן הראייתי של הגנת סעיף 2 לחוק ("פטור מהשבה"). מכל מקום, לשיטתה, המערערת ממילא לא הרימה את הנטל הכבד המוטל עליה, להוכיח מצג ברור אודות ויתור מצד המשיבה על זכות התביעה וחוסר תום לב בהשתהותה בהגשת התביעה, או את הסתמכות המערערת על מצג כאמור ושינוי מצבה לרעה בעטיו. לעניין זה טוענת המשיבה, כי אין לייחס לה חוסר תום לב בשל כך שהגישה את תביעתה רק לאחר שניתן פסק הדין בפרשת מודיעין, שעה שטענת המערערת עצמה, בדבר תום לבה בגביית התשלומים, נסמכת על אי הבהירות המשפטית אשר שררה ביחס לגביית אגרת חיבור מים, עד שנפסקה הלכת מודיעין. מטעם זה ממש יש לדחות גם את טענת המערערת לשינוי מצב לרעה, שכן לא יכולה הייתה להיות לה ציפייה לגיטימית שלא להיתבע, בהיותה ערה לערפול המשפטי שחל בסוגיה.

בשולי טיעוניה מוסיפה המשיבה, כי אין לקבל את טענת השיהוי לאור הפגיעה החמורה בשלטון החוק, הטמונה בחוסר סמכות גביית כספים על ידי השררה, והיא אף אינה ראויה להישמע בנסיבות אלו מפי רשות שלטונית.

21. על רקע טענותיהם אלו של הצדדים, נעמוד להלן על טיבה ומהותה של טענת השיהוי המועלית במסגרת טענת הפטור מהשבה לפי סעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, תוך התייחסות למאפייניה המיוחדים בהשוואה לטענת השיהוי הקלאסית. כמו-כן נעמוד על ההשלכות המיוחדות הנובעות ממעמדה של הרשות הציבורית ויכולתה להתגונן בטענת שיהוי, בגדרי תביעת השבה המוגשת נגדה בכושרה השלטוני.

22. טענת השיהוי המקובלת, באמצעותה מבקש נתבע בהליך אזרחי לסלק על הסף או לאחר דיון תביעה שהוגשה נגדו בתוך תקופת ההתיישנות, מהווה למעשה מקבילה לדיני ההתיישנות הסטטוטוריים, בהיותה טענה הנוגעת להשפעת חלוף הזמן על הזכות המשפטית. ברגיל מועלית טענה זו כלפי תביעות וסעדים המבוססים על דיני היושר, שמקורם ב-Equity האנגלי, המביאים בחשבון גם את התנהגותו של הצד להליך ונותנים לה משקל.

שאלת יחס הגומלין בין מוסד ההתיישנות מכוח חוק ההתיישנות, תשי"ח-1958, ובין מוסד השיהוי במשפט האזרחי, נדונה בהרחבה בע"א 6805/99 תלמוד תורה הכללי והישיבה הגדולה עץ חיים בירושלים נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה, ירושלים (פ"ד נז(5) 433). בית המשפט עמד שם על הקושי הטמון בקבלת טענת שיהוי, נוכח קיצור תקופת ההתיישנות הסטטוטורית הנובע ממנה והכרסום בזכות הגישה לערכאות הנגזר מכך. כך נפסק שם (בעמ' 455 מול ה'-ז'):

ואכן, בטרם חוקק חוק ההתיישנות ניכרה בפסיקה נטייה להימנע מהחלת דיני השיהוי על תביעות מכוח הדין, ולהגבילם לתביעות שיסודן בדיני היושר. תפנית בגישה זו חלה עם חקיקתו של חוק ההתיישנות, אשר עיגן במפורש את תורת השיהוי (סעיף 27 סיפא לחוק), מבלי ליצור הבחנה לעניין זה בין תביעות שביושר ובין תביעות שבדין (ע"א 6805/99 תלמוד תורה הנ"ל, 443 מול ו'). ואמנם, הגישה הרווחת כיום היא, כי ניתן להעלות טענת שיהוי גם מעבר לעילות שיסודן בדיני היושר, כאשר דיני ההתיישנות הרגילים אינם חלים (ע"א 522/71 בנין נ' בנין, פ"ד כח(2) 309, 339-340). בהיבט ההיסטורי, הטעם לדבר נובע מהאיחוד שחל באנגליה בין ה-Equity ובין ה-Common Law. על אחת כמה וכמה אלה הם פני הדברים במשפט הישראלי, שבו ההבחנה הפורמלית בין שני ערוצי דינים אלה לא חלה מעולם. עם זאת, בפועל באה דוקטרינת השיהוי לידי ביטוי בעיקר בתביעות שמקורן בדיני היושר ובהליכים מהמשפט המנהלי:

מכאן קרבתה של הטענה לכל הנושאים שבהם מוקנה לבית המשפט שיקול דעת רחב במיוחד. ואכן, כפי שנקבע בפסיקה, בנסיבות מיוחדות יכולה כאמור טענת שיהוי להישמע גם כלפי תביעות שאינן "מן היושר", וזאת אף לגבי תביעות קנייניות (דעת הרוב בע"א 4682/92 עיזבון המנוח שעיה ז"ל נ' בית טלטש בע"מ, פ"ד נד(5) 252. המיעוט הסתפק שם בהחלת השיהוי על תביעות אובליגטוריות). עם זאת, גם בנסיבות של שיקול דעת רחב שבו כר פעולת השיהוי נרחב יותר, הרי מכיוון שמדובר בחריג להסדר ההתיישנות, יש להפעילו בזהירות ובמתינות וליישמו במקרים חריגים בלבד. במסגרת מסכת האיזונים הנדרשת בנושא זה - שעיקרה האינטרסים ההדדיים של בעלי הדין ומאזן הנזקים ביניהם - יש משקל גם למהות התביעה והסעד המבוקש בגדרה, אותם מבקשים לדחות מחמת שיהוי. ככל שמדובר בתביעת זכות בעלת משקל רב יותר, למשל, תביעה למימוש זכות קניינית להבדיל מתביעה למימוש זכות אובליגטורית, כך תקטן הנכונות לקבל את טענת השיהוי (שם, 447 מול ז'; ע"א 782/70 רדומילסקי נ' פרידמן, פ"ד כה(2) 523, 527 מול א'-ב'). מנגד לכך, ככל שמדובר בתחום המסור לשיקול דעת רחב יותר של בית המשפט - כגון, הסעדים האקוויטביליים בנוגע לזכויות אובליגטוריות או הוראות דין מיוחדות בנושא (דוגמת סעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט) - כך יהיה קל יותר להיזקק אליה ולקבלה. יהיו מקרים שבהם תידחה תובענה מחמת שיהוי, אף אם מדובר בפרק זמן קצר ביותר, זאת כאשר נסיבות העניין חייבו הגשת תובענה מהירה יותר. דוגמה ידועה ומוכרת בנושא היא זו המתייחסת לתובענות הנוגעות להליכי בחירות (השוו: בג"ץ 2115/99 הועד המקומי צור יגאל נ' שר הפנים, פ"ד נג(4) 61, 69 מול ד'-ו', והאסמכתאות שם; בר"ם 543/04 מסאלחה נ' יוספיה, דינים עליון, כרך סו 736).

23. על שכמו של המעלה טענת שיהוי כלפי חברו רובץ הנטל להוכיח, כי בנסיבות המקרה זנח התובע את זכות התביעה העומדת לו (בבחינת ויתור) או שחלוף הזמן גרם לטוען שינוי מצב לרעה. עם זאת, "אין הרי שינוי מצב לרעה של נתבע בשל שינוי בנסיבות אובייקטיביות שאינן תלויות בתובע, כהרי שינוי הנובע מהתנהגות התובע" (תלמוד תורה, 446 מול ז'. לתנאי השיהוי ראו גם: ע"א 1559/99 צימבלר נ' תורג'מן, פ"ד נז(5) 49, 69-70). שינוי המצב לרעה יכול שיהיה מהותי ויכול שיהיה דיוני, לאמור: עקב השיהוי קופחו אפשרויות הצד להוכיח את טענותיו כנגד התביעה (ע"א 656/79 גרינפלד נ' קירשן, פ"ד לו(2) 309; ע"א 69/84 שפר נ' תדע בונה, פ"ד מ(2) 645). זאת ועוד, במסגרת יישום עקרונות תום הלב על הצדדים, יכולה שאלת השיהוי להיות מושפעת גם מהתנהגות הנתבע הטוען לשיהוי. זאת, למשל, בנסיבות שבהן התנהגותו עצמה תרמה לחלוף הזמן (תלמוד תורה הנ"ל, 447 מול ג'-ד').

שני מרכיבים חלופיים מהווים אפוא את בסיס טענת השיהוי עקב חלוף הזמן מאז היווצרה של הזכות ועד לנקיטת הליכים למימושה: האחד, התנהגות התובע, שממנה ניתן ללמוד על מחילה או על ויתור (שיהוי סובייקטיבי); השני, הסתמכות בתום לב של הנתבע ושינוי מצבו לרעה (שיהוי אובייקטיבי).

ואכן, בפסיקת בתי המשפט נקבעה הבחנה בין "שיהוי סובייקטיבי" ובין "שיהוי אובייקטיבי" (תחילתה בפסק-דינו של השופט זמיר, בבג"ץ 2285/93 נחום נ' גיורא לב, ראש עיריית פתח-תקווה, פ"ד מח(5) 630). כפי שהובהר שם, שיהוי סובייקטיבי הוא שיהוי אשר נגרם באשמת העותר "שישן על זכויותיו". שיהוי אובייקטיבי הוא שיהוי הנובע מחלוף הזמן עד הגשת העתירה, אפילו אם לא נגרם באשמת העותר והיה בו כדי לגרום לשינוי מצב, באופן שקבלת העתירה במועד הגשתה עלולה לגרום נזק שהיה נמנע לו הוגשה קודם לכן, במועד הראוי. נזק מעין זה עלול בראש ובראשונה להיגרם לרשות המינהלית אשר פעולתה עומדת לביקורת, אך הוא עלול להיגרם גם לצד שלישי שסמך על פעולת הרשות, ובמקרים מסוימים אף לציבור בכללותו (שם, 640-642).

24. הן השיהוי האזרחי הקלאסי והן השיהוי הרסטיטוציוני (מלשון: restitution) מבוססים על תובנה, שלפיה "לא עצם חלוף הזמן כשלעצמו הוא המצדיק דחיית התביעה, אלא דבר-מה נוסף שמיתווסף לחלוף הזמן או שנובע ממנו באופן ברור" (ע"א 410/87 עיזבון המנוחה ליברמן ז"ל נ' יונגר, פ"ד מה(3) 749, 756 מול ב'). "דבר מה נוסף" כזה עשוי להתקיים, כאמור, בנסיבות שבהן ניתן ללמוד מהתנהגותו של התובע כי הוא ויתר או מחל על זכותו, או בנסיבות שבהן השיהוי בהגשת התביעה גרם לצד שני או לצד שלישי לשנות את מצבו לרעה, כאשר השיהוי נעשה בחוסר תום לב (שם, שם). לעניין הזיקה המתקיימת בין שינוי מצב לרעה בהסתמך על הזכייה ובין פטור מהשבה ראו גם בסעיף 496(3) לתזכיר הועדה להצעת חוק דיני ממונות (הקודכס האזרחי המוצע).

25. נקודת המוצא היא, כי אין זהות בין טענת שיהוי קלאסית ובין טענת שיהוי המועלית בגדרי הוראת הפטור מהשבה, לפי סעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט (אליבא דגישתו של פרופ' פרידמן, בספרו הנ"ל דיני עשיית עושר ולא במשפט, בעמ' 1198-1199, טענת השיהוי אינה מהווה טענה עצמאית במסגרת תביעת השבה לפי חוק עשיית עושר). לדידי, לא זו בלבד שדוקטרינת השיהוי יכולה בגבולותיה הצרים לחול גם כלפי תביעות שעילתן לפי חוק עשיית עושר ולא במשפט, כמו לגבי כל דין אחר, אלא ששיקול הדעת הרחב המוקנה לבית המשפט בנושא הפטור המלא או החלקי מההשבה, בגדרי סעיף 2 לחוק המבוסס על מבחני צדק ויושר, יכול להוות עוגן דווקא להרחבת ההגנה (במסגרת השיקולים של "נסיבות אחרות העושות את ההשבה בלתי צודקת"). כך יוכל בית המשפט להתחשב בגורם זה כחלק מהשיקולים הדרושים לשם עשיית הצדק שבין הצדדים וחלוקת הזכויות ביניהם.

ואכן, הוראת סעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט זכתה לפרשנות רחבה בע"א 588/87 כהן נ' שמש (פ"ד מה(5) 297). הודגש שם, כי דווקא העובדה שלפיה כנגד זכותו של התובע להשבה לא עומדת "זכות" מקבילה של הנתבע לפטור (לעומת זכותו ל"ניכוי הוצאות", לפי סעיף 3 לחוק), פועלת להרחבת היקף שיקול הדעת השיפוטי לעניין האיזונים שבסעיף 2 לחוק. ודוק: עקרונות הצדק והיושר המהווים את הבסיס הרעיוני לזכות התובע להשבה והם גם אלה העומדים לצד הנתבע המבקש פטור מחובת ההשבה, במסגרת של ה"נסיבות (ה)אחרות העושות את ההשבה בלתי צודקת" שבסעיף 2. אמת נכון הדבר, שני צדי המשוואה אינם שווים, שהרי מצד אחד קיימת זכות הנובעת ישירות מן החוק, ומן הצד השני זכות המותנית בשיקול דעת בית המשפט. ואולם, בהיות מקור החיובים דומה רשאי בית המשפט לנקוט בגישה מרחיבה של ראיית הצדק הכולל שבין הצדדים (שם, 325 מול ד'-ו'. וראו גם במאמרו של מ' מזוז "נסיבות העושות את ההשבה בלתי צודקת - סעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט-1979" משפטים י (תש"ם) 487, 516-517; ע"א 6126/92 אטלנטיק, חברה לדייג ולספנות בע"מ נ' דג פרוסט תעשיות דיג (1984) בע"מ, פ"ד נ(4) 471, 480-481. לעניין שיקול הדעת הרחב ראו גם בדברי ההסבר להצעת חוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ח-1978: הצ"ח 1353 [תשל"ח, 5.7.78] 266, 267). זאת ועוד, שיקולי הצדק במסגרת סעיף 2 לחוק אינם מצומצמים להתעשרותו של הנתבע בלבד, אלא כוללים גם שיקולים אחרים הנוגעים לטיב היחסים שבין הצדדים ומוסריות התנהגותם זה כלפי זה. השפעת חלוף הזמן על זכאות הצדדים והענקת הפטור מהשבה, ולו באופן חלקי, יכולה בהחלט לבוא אל גדר האיזונים והשיקולים הרלוונטיים.

26. לכך מתווספת העובדה, שאחת מקביעותיו המרכזיות של בית המשפט בפרשת שמש הנ"ל - לעניין משמעותה ומגמתה של הוראת סעיף 2 לחוק - הייתה, כי עיקר הגנה העומדת לזוכה מפני תביעת השבה מבוסס על שינוי נסיבות שבעטיו הופך חיובו בהשבה, כולו או מקצתו, לבלתי צודק. באופן דומה נפסק בבג"ץ 7053/96 אמקור בע"מ נ' שר הפנים (פ"ד נג(1) 193), כי טענת השיהוי אינה נשענת בעיקרה על מידת תום לבו וטיב התנהגותו של העותר, אלא על מידת הפגיעה באינטרסים שלו אל מול הנזק הצפוי לאינטרסים אחרים, כתוצאה מהשיהוי בהגשת העתירה (שם, 202 מול ב'-ד').

הנה-כי-כן, עניין לנו בסוגיית שיהוי מיוחדת, בבחינת ה-Fine Tuning לעניין בחינת האינטרסים של הצדדים במאזני שיקולי הצדק שבסעיף 2 לחוק, זאת מעבר לנסיבות המתירות לכל צד להעלות טענת שיהוי בהליכים אזרחיים. ודוק: בעוד ששיהוי במתכונתו הרגילה מכוון להדוף בנסיבות המתאימות, גם אם הן נדירות, את התובענה כולה; השיהוי לעניין סעיף 2 יכול להוביל לדחיית מקצת התובענה, שהרי "בית המשפט רשאי לפטור את הזוכה מחובת ההשבה לפי סעיף 1, כולה או מקצתה, אם ראה שהזכיה לא היתה כרוכה בחסרון המזכה או שראה נסיבות אחרות העושות את ההשבה בלתי צודקת". כמדומה הדבר, שבית-משפט קמא בחן בפסק-דינו רק את ההשלכה הכללית של השיהוי, בלא ליתן נפקות מיוחדת למסכת האיזונים המיוחדת הנדרשת לעניין ה"נסיבות (ה)אחרות" שבסעיף 2 הנ"ל לחוק. בכך ייתכן שהמערערת קופחה.

27. כפי שפורט לעיל, קיומו של שיהוי יכול להוות ראיה לשינוי מצב לרעה. ככל שהזמן שחלף רב יותר יכולה אף לקום לחובת התובע חזקה הניתנת לסתירה, בדבר קיומו של שינוי נסיבות (השוו: ת"א (נצ') 1228/00 בנק דיסקונט לישראל נ' עירית עפולה, תק-מח 2002(4), 809). זהו הדין באשר לכל תביעות ההשבה וטענות ההגנה לפטור ממנה, במסגרת חוק עשיית עושר ולא במשפט. לעניין זה אין נפקא מינה אם הצדדים כולם הם אנשים פרטיים או אם מדובר בפטור מלא או חלקי מההשבה.

עם זאת, שיקולים מיוחדים יכולים וצריכים לחול עת מדובר בבעל-דין שהוא רשות ציבורית. כך, למשל: ככל שעסקינן בתביעות השבה המוגשות כנגד רשות ציבורית, קיימת חשיבות מיוחדת לעובדה שהיא מתנהלת על בסיס תקציב מאוזן לכל שנה ושנה בנפרד. אלה הם פני הדברים גם באשר לרשות מקומית. נובע מכאן: חיוב הקופה הציבורית להשיב לאזרח כספים - זמן ניכר לאחר הגבייה ובהתייחס לשנת כספים שמאזניה כבר נערכו ולתקציב שכבר נוצל - עלול לפגוע קשות ביציבותה המוניטרית וכפועל יוצא מכך גם באינטרס הציבורי (ע"א 415/59 דוידוב נ' עיריית תל-אביב-יפו, פ"ד טז 648, 655 מול ד'; בג"ץ 417/84 קלפיש נ' המועצה המקומית סביון, פ"ד לט(2) 110, 112 מול ה'-ו'). הטענות באשר לפגיעה בקופה הציבורית כרוכות אפוא, מטבע הדברים, בעיכוב שחל בהגשת התובענה, כאשר הצורך להחזיר מס בנסיבות בלתי צפויות עלול להביא לפריצת מסגרת התקציב. בהקשר לכך נפסק: "אין הדעת נוחה מהגשת תביעה להחזרת מס ללא הגבלת זמן" (ע"א 33/72 פרומין ובניו בע"מ נ' מנהל המכס והבלו, פ"ד כח(2) 459, 463 מול ו'. לנושא האמור ראו גם בפרשת רוטשטיין הנ"ל, סימנים 70-71 לפסק הדין). ואכן, ככל שחלפו יותר שנות תקציב כך הדעת נותנת שהסתמכות הרשות על התשלום היא רבה יותר.

28. להלן נעמוד אפוא על ההשלכות הנובעות ממעמדה של הרשות הציבורית על הפעלת שיקול הדעת השיפוטי, בגדרי תביעת השבה המוגשת כנגדה בשל גביית כספים בחוסר סמכות, תוך התמקדות בטענת השיהוי והשיקולים המיוחדים השונים הצריכים לה, לכאן ולכאן.

29. אף שחוק עשיית עושר ולא במשפט חל גם על המדינה (סעיף 6(ב) לחוק), עדיין לא ניתן להתעלם ממעמדה המיוחד של הרשות הציבורית, המחיל עליה מערכת דינים מיוחדת מתחום המשפט הציבורי. יש והחלה זו פועלת לקולא ויש שהיא פועלת לחומרא, זאת הן מנקודת מבטה של הרשות והן מנקודת מבטו של הפרט התובע. כידוע, הפסיקה הכירה בפגיעה חמורה בשלטון החוק כגורם שבכוחו להקהות ממשקל טענת שיהוי המועלית על-ידי הרשות. כך סוכמו הדברים מפי השופט ברק (כתוארו אז), בבג"ץ 170/87 אסולין נ' ראש עירית קרית גת (פ"ד מב(1) 678, 694-695):

לית מאן דפליג, כי הדברים אמורים אף לגבי אותם מקרים שבהם פעלה הרשות בניגוד לעקרון החוקיות, כדוגמת המקרה דנן. ואכן, ברי כי דינה של רשות ציבורית אשר פעלה בחוסר סמכות ביודעין אינו כדין רשות שעשתה כן מחמת טעות. כל שכן עת מדובר בטעות בדין, להבדיל מטעות שבעובדה (רוטשטיין הנ"ל, בסימן 69 לפסק הדין). עם זאת, לתוצאת הפגיעה בעקרון החוקיות - שהוא אבן היסוד של עקרון שלטון החוק - יוענק ברגיל משקל סגולי עצמאי במסגרת מסכת האיזונים, לאורה תיבחן טענת השיהוי, אף במקרים שבהם לא נלוותה לפעולת הרשות כוונת זדון, ואפילו בנסיבות שבהן חל "שיהוי אובייקטיבי", שכתוצאה ממנו נגרמו נזקים לצדדים שהסתמכו על החלטת הרשות (ע"א 1054/98 חוף הכרמל נופש ותיירות (1989) בע"מ נ' עמותת אדם טבע ודין אגודה ישראלית להגנת הסביבה, פ"ד נו(3) 385, 399 מול ב').

30. הדברים דלעיל מובילים אותנו לפן נוסף ביחסים שבין האזרח ובין השלטון, יחסים המאופיינים כידוע באי-שוויון אינהרנטי. עניין זה נוגע בעיקרו למרכיב הויתור וזניחת התובענה בעטיו של חלוף הזמן (ההיבט הסובייקטיבי שבשיהוי). לדידי, הא-סימטריה המובנית ביחסי הפרט עם השלטון מקהה מעוקצה של טענת ויתור או מחילה על הזכות, בשל טענת השיהוי המועלית בתובענה אזרחית, להשבת כספים שאותם גבתה הרשות שלא כדין. בכך בא לידי שיקול הפן המיוחד של רשויות המינהל, בכל הנוגע למסכת האיזונים הנדרשת לעניין שאלת הצדק בסעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, וכנובע מהדואליות הנורמטיבית.

תימוכין לגישה זו ניתן למצוא בדעת הרוב בבג"ץ 164/97 קונטרם הנ"ל (פ"ד נב(1) 289). באותה פרשה עמד הנשיא ברק על הא-סימטריה ביחסי הכוחות שבין האזרח ובין הרשות. מטעם זה פסק, כי על האזרח לא מוטלות חובת הגינות כללית כלפי השלטון וחובתו כלפיו היא נקודתית ומשתנה מעניין לעניין (שם, 350-351). נושא זה מתקשר גם להשרשת האמון של הפרט ברשויות השלטון. כאשר הרשות פועלת שלא כחוק ותביעת האזרח להשבה נדחית מחמת שיהוי, לא מן הנמנע כי המסר הוא שעל האזרחים לחשוד כל העת בתקינות פעולותיו של השלטון ולבדוק את מעשיו חדשות לבקרים, לבל תיפגע זכותם מחמת טענת שיהוי. בעניין זה נדון עתה.

31. האמון שצריך הפרט ליתן בשלטון ובקברניטיו הוא מיסודות המשטר הדמוקרטי. ואכן, אמון הציבור הוא המשענת של רשויות הציבור והוא המאפשר להן למלא את תפקידן, שבלעדיו הן תעמודנה "ככלי ריק" (בג"ץ 6136/92 אייזנברג נ' שר הבינוי והשיכון, פ"ד מז(2) 229, 262 מול ד'). בהמשך הדברים נאמר שם (בעמ' 266 מול ב'):

אמון הציבור בהתנהלותו התקינה של השלטון עומד, בין היתר, גם בבסיסה הרעיוני של חזקת התקינות (הידועה גם כחזקת הכשרות או חזקת החוקיות), החלה על פעולותיהן של רשויות ציבוריות. על רקע הדברים דלעיל דומה, כי גם באמון הפרט בשלטון יש כדי ליטול מכוחה של טענת השיהוי. הדברים אמורים במשנה תוקף, באותם מקרים שבהם בפעולותיה של הרשות טמון פוטנציאל של פגיעה בזכויות יסוד, כדוגמת זכות הקניין. אכן, האזרח זכאי להניח כי הרשות לא תפעל בניגוד לחוק לשם גביית כספים. זהו נדבך של אמון הציבור בפרנסיו, המקהה את חושי האזרח מפני האפשרות לפגיעה בלתי חוקית בקניינו.

32. ממקבץ האמור עולה, אפוא, כי אמון הפרט בשלטון מצמצם בנסיבות המתאימות את תחולת השיהוי הסובייקטיבי, לאמור, באשר לזניחת התובענה או ויתור עליה. כמדומה שלעניין האמור ניתן ללמוד היקש מן הפסיקה הדנה בהשפעת יחסי נאמנות שבין בעלי הדין על מרוץ ההתיישנות, שהרי ככלות הכל יחסי נאמנות מתקיימים גם בין האזרח ובין הרשות, אף אם לא מדובר ב"יחסי נאמנות" כמשמעותם בחוק הנאמנות, תשל"ט-1979 (ע"א 127/95 מועצת הפירות ייצור ושיווק נ' מהדרין בע"מ, פ"ד נא(4) 337, 345-346). עם זאת וכמפורט לעיל, טענת השיהוי בכל הנוגע לסוגית ההסתמכות ושינוי המצב לרעה (הפן האובייקטיבי), עומדת לרשות הציבורית כחלק מהאיזונים המיוחדים הנדרשים לפי סעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, ולו לשם בחינת קיומו של פטור חלקי מההשבה.

33. האיזון הראוי בהקשר לשאלת מרכיב השיהוי של זניחת התובענהוויתור על הזכות הוא אם-כן כדלקמן: כל עוד לא ידע האזרח על הפעולה הבלתי חוקית או לא יכול היה בנקל לדעת, אין לזקוף לחובתו את חלוף הזמן, שכן אין בנסיבות אלו להטיל עליו את נטל בדיקת תקינותם של מהלכי השלטון. לעומת זאת, משנודע לו הדבר עליו לפעול בזריזות, שכן ידוע כי הרשויות מסתמכות על התשלומים ופועלות במסגרת של תקציב שנתי. בנסיבות אלו, הטלת נטל השבה עליהן עבור שנים קודמות, עלול ליצור מעמסה תקציבית שסופה לפגוע בציבור. עניין אחרון זה מתקשר לשיהוי האובייקטיבי, שבו ידובר להלן.

עם זאת, המבחן של מידת שינוי המצב לרעה, ההסתמכות והפגיעה, הוא קונקרטי ועובדתי. אין דין רשות מקומית דלת אמצעים כדין רשות אחרת עתירת רכוש ותקציבים, עם עתודות כספיות מספיקות. ממילא אין חלוף זמן מסוים משפיע על רשות אחת כמו על רעותה. בנסיבות אלו, על בית המשפט להשתכנע גם מהמצב הכספי הנוכחי של הרשות והנזק העלול להיגרם לה ולציבור אם תבוצע ההשבה, במלואה או בחלקה. הנטל בעניין זה חל כמובן על הרשות: עליה לשכנע כי הכספים הוטמעו בשנות תקציב קודמות וכי בעטיה של ההסתמכות עלול להיגרם לציבור נזק ממשי.

לעניין האמור לא למותר יהיה לשוב ולציין, כי שאלת ההסתמכות באשר למסכת האיזונים בסעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט היא שונה מזו הנוגעת לטענת שיהוי רגילה. ודוק: גם בנסיבות שבהן ההסתמכות לא הצדיקה את דחיית התובענה כולה מחמת שיהוי, עדיין לא מן הנמנע כי שיקול זה יוכל להוביל לפטור חלקי מההשבה.

 ג(7) - על תופעת גביית תשלומי חובה על-ידי רשויות מקומיות במקרים גבוליים

34. מצוקתן התקציבית הקשה של רשויות מקומיות רבות ברחבי המדינה הפכה זה מכבר, לדאבוננו, לחלק בלתי נפרד משגרת חיינו. בד בבד עם גילוייה של המצוקה התקציבית, אנו עדים לגידול ניכר בגביית תשלומי חובה במקרים גבוליים ואף למעלה מכך. דומה, כי לא תהא זו לשון גוזמא לומר כי מדובר בתופעה ההולכת וקונה לה שבת במחוזותינו, ואין צריך להכביר במילים על הכרסום הנובע מכך במעמדו של עקרון שלטון החוק, שהוא מאושיותיו של כל משטר דמוקרטי. במצב דברים זה נדרש בית המשפט לפעול, ככל יכולתו, לשירושה של תופעה מדאיגה זו. דומה, כי נקיטת מדיניות משפטית ברורה, המקשה על רשות לזכות בפטור מהשבה של כספים שנגבו בנסיבות מעין אלו, אך בשל טענת "תקציב" בעלמא, תצמצם במידה ניכרת את מימדיה של התופעה הנדונה.

ושיהוי אובייקטיבי

35. אף שכור מחצבתה של ההבחנה בין שיהוי סובייקטיבי לשיהוי אובייקטיבי הוא מהמשפט הציבורי, באשר היא סבה על עתירה המוגשת על-ידי האזרח כנגד הרשות, הגיונה תקף במידה בלתי מבוטלת גם בנוגע לתביעות אזרחיות של הפרט כנגד הרשות. אכן, בע"א 6805/99 תלמוד תורה הנ"ל (פ"ד נז(5) 433), הדגיש בית המשפט העליון את חשיבות ההבחנה שבין יסודות השיהוי במשפט האזרחי ובין יסודותיו במשפט הציבורי. הובהר שם, כי אין לערבב בין התחומים בהחלת אמות המידה והשיקולים הרלוונטיים (שם, בעמ' 449 מול ג'). ואולם, אין לכחד כי עיקר נפקותה של ההבחנה טמון ב"הקשר ובמוקדי האיזון בין השיהוי האזרחי לשיהוי המינהלי" (שם, שם). ודוק: יסודות השיהוי בכל אחד ואחד מהמקרים הנ"ל דומים למדי. כך, למשל, התנאי הראשון לקבלת טענת שיהוי בהליך האזרחי, שעניינו הצורך להוכיח כי התובע זנח את זכות התביעה שלו, מקביל במידה רבה למקרים שבהם העותר ישן על זכויותיו, העומדת ביסוד השיהוי הסובייקטיבי. בדומה, התנאי החלופי השני לקבלת טענת שיהוי בהליך אזרחי, שענייננו שינוי מצב הנתבע לרעה, מבטא במידה רבה את "נזקי ההסתמכות" המונחים ביסוד השיהוי האובייקטיבי.

אף-על-פי-כן מובן, כי לא מתקיימת חפיפה מלאה בין יסודות השיהוי בשני המקרים. בעוד שהשיהוי האובייקטיבי במשפט הציבורי לובש, כאמור, מספר צורות, והוא יכול להתבטא בנזק לרשות הציבורית עצמה, לצדדים שלישיים או לציבור בכללותו, הרי ש"מקבילו" בהליך האזרחי מתמקד בנזק אשר נגרם לנתבע עצמו. שאלה היא, האם יש מקום להבחנה זו כאשר הנתבעת בהליך האזרחי היא הרשות הציבורית עצמה. במיוחד אמורים הדברים בכל הנוגע לאפשרות לבחון - בגדרי טענת שיהוי המועלית על-ידי הרשות בהליך כזה - גם נזקים הנגרמים או העלולים להיגרם לציבור בכללותו, נוכח מעמדה של הרשות כנאמן של הציבור, שהרי "כל כולה לא נוצרה כי אם לשרת את הכלל, ומשלה אין לה ולא כלום" (בג"ץ 142/70 שפירא נ' הוועד המחוזי של לשכת עורכי הדין, ירושלים, פ"ד כה(1) 325, 331 מול ג'-ד'). השאלה דלעיל לא נדונה בעניין תלמוד תורה, חרף העובדה שהנתבעת דשם הייתה רשות ציבורית, וממילא גם אין צורך להכריע בה בענייננו, שכן ניתן יהיה להביא בחשבון את כלל הנזקים במסגרת שיקולי טענת הפטור מהשבה, לפי סעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט.

באופן דומה, קיים הבדל בין השיהוי הסובייקטיבי במשפט הציבורי ובין "מקבילו" בהליך האזרחי. ואמנם, תום-לבו של העותר במשפט הציבורי הוא נדבך הכרחי של השיהוי הסובייקטיבי, באשר בדרך זו או אחרת הוא משליך גם על ניקיון כפיו של העותר, המהווה שיקול הנושא את עצמו בהליך הציבורי, כחלק מתנאי הסף שבהם הוא נדרש לעמוד. מנגד לכך, בחינת השיהוי בהליך האזרחי מתמקדת בהקשר זה במצג שאותו יצר התובע לגבי הוויתור על זכות התביעה. בפסיקה אין תמימות דעים, בכל הנוגע לתום-לבו של התובע והוא נבחן כתנאי חלופי נוסף, אף זאת רק לשיטת חלק מן הפוסקים (ראו לעניין זה את האסמכתאות המובאות בע"א 6805/99 תלמוד תורה הנ"ל, בעמ' 446 מול ב'-ד').

36. על רקע מכלול המפורט לעיל, עלינו לבחון כעת אם בענייננו מתקיימים יסודות השיהוי: הן אלה הכלליים, היכולים לחול בכל הליך אזרחי, והן אלה המיוחדים למאזני הצדק של ה"נסיבות (ה)אחרות" אשר בסעיף 2 לחוק עשיית עושר, לרבות בנוגע למקצת התובענה.

ג(9) מן הכלל אל הפרט

37. המשיבה טוענת, כי לא יהא נכון לומר לגביה שהיא זנחה את תביעתה וויתרה על זכויותיה, כשם שאין לייחס לה חוסר תום לב בשל כך שהגישה את התביעה רק לאחר שניתן פסק הדין בעניין מודיעין. בהקשר לכך היא מצביעה על העובדה, כי המערערת עצמה הסתמכה על אי הבהירות המשפטית אשר שררה עד לצאת הלכת מודיעין, זאת במטרה להוכיח את הגבייה בתום-לב ואת ההצדקה לפטורה מחובת ההשבה. על-כך משיבה המערערת, כי השיהוי שחל אצל המשיבה מוכח מתוך טענתה היא, לפיה התשלומים בוצעו תחת מחאה. לדידה, טענת האילוץ אשר הועלתה על-ידי המשיבה מהווה למעשה הודאת בעל-דין לעניין מודעותה באשר לאי-חוקיות הגבייה כבר במועד ביצוע התשלום.

אין חולק, כי ברגיל נבחן עיתוי הגשת התביעה, לצורך בחינת טענת שיהוי, בהשוואה למועד ההתגבשות של עילת התביעה, בדומה לבחינתה של טענת התיישנות. עם זאת, לא מן הנמנע כי יהיו מקרים מיוחדים שבהם תהיה הצדקה לסטות מכלל זה, ולבחון קיומו או היעדרו של שיהוי ביחס למועד אחר כלשהו, המאוחר למועד התגבשותה של עילת התביעה. תובנה זו משתקפת אל נכון בהוראות חוק ההתיישנות. חוק זה קובע כברירת מחדל: "תקופת ההתיישנות מתחילה ביום שבו נולדה עילת התובענה" (סעיף 6). עם זאת, בסעיפים 7-9 לחוק מפורטים מצבים מיוחדים, שלגביהם ראה המחוקק הצדקה לקבוע מועד אחר אשר ממנו ואילך יחל מנין תקופת ההתיישנות. כך, למשל, בסעיף 7 לחוק נקבע, כי כאשר עילת התובענה מבוססת על תרמית או אונאה מצד הנתבע, תחל תקופת ההתיישנות רק ביום שבו נודע לתובע דבר התרמית או האונאה. בדומה קובע סעיף 8 לחוק, כי באותם מקרים שבהם לתובע לא הייתה ידיעה בפועל או בכוח אודות העובדות המהוות את עילת התובענה, תחל תקופת ההתיישנות ביום שבו נודעו לו עובדות אלו. גם בסעיף 9 לחוק ההתיישנות סטה המחוקק מברירת המחדל הקבועה בסעיף 6, בקובעו כי כאשר הנתבע הודה בקיום זכותו של התובע, יחל מנין תקופת ההתיישנות מיום ההודאה.

כפי שהובהר קודם לכן, מפני הצורך באמון הציבור בשלטון אין להקפיד עם האזרח בנושא השיהוי, באשר להיבט הסובייקטיבי של ויתור וזניחת התביעה. כל שכן אם הוא לא ידע על הפגם שחל בביצוע תשלום החובה אשר נגבה ממנו. ואכן, קשה לומר על אדם שהוא זנח או ויתר על זכות שאינה ידועה לו. בענייננו, המשיבה הגישה את התביעה זמן סביר לאחר שפורסמה הלכת מודיעין. לכאורה מדובר בטעות שבדין ולא בטעות שבעובדה, כדוגמת סעיף 8 לחוק ההתיישנות, אולם על רקע מכלול השיקולים שעליהם עמדנו לעיל, אין הטעם האמור יכול לעמוד לבדו. בע"א 292/68 יפת נ' איסטווד (פ"ד כג(1) 604) נפסק כבר לפני שנות דור, כי גם טעות שבדין יכולה להקנות עילה להשבה. בית המשפט עמד שם על קשיי ההבחנה בין טעות שבעובדה ובין טעות שבדין: "אותה טעות עלולה להסתבר, מבחינה אחת, כטעות שבעובדה, ומבחינה אחרת, כטעות משפטית. יסודות עובדתיים ומשפטיים עלולים להיות כרוכים ומעורבים בה ללא אפשרות של הפרדה" (בעמ' 613 מול ז'). העובדה שמדובר בטעות בדין, יכולה בנסיבות מסוימות לשמש הגנה מפני חלקיות ההשבה, אולם אין בה, בדרך כלל, כדי לחסום כליל את ההשבה ולהעניק פטור אוטומטי, עת מדובר ביחסי שלטון-אזרח בזיקה לביצוע תשלומי חובה ביתר.

בנוסף לאמור, אין בידינו לקבל את טענת המערערת להשתק המשיבה בשל טענת האילוץ, שכן טענה זו לא הועלתה על-ידי המשיבה בהקשר לידיעה בפועל אודות אי חוקיות גביית תשלומי החובה ובמחאה על ביצועם. הקשרה נגע אך לעובדה שביצוע התשלומים לאלתר נדרש כתנאי לקבלת היתרי הבנייה, שהיו הכרחיים לעמידתה בהתחייבויותיה כלפי משרד הבינוי והשיכון, בהתאם להסכמי הפרוגרמה שנחתמו ביניהם. בטענה זו, כפי שהועלתה, אין אפוא כדי לחסום את המשיבה בטענותיה כלפי השיהוי הסובייקטיבי.

סיכומו של דבר: אין לומר כי המשיבה ויתרה או זנחה את טענותיה או כי נהגה בחוסר תום לב בעיתוי הגשת התביעה. לפיכך לא חל לגביה השיהוי הסובייקטיבי.

38. משהגענו למסקנה האמורה, נותר עוד לבחוןהאם בנסיבות העניין חל שיהוי בהגשת התביעה מחמת שינוי לרעה במצבה של המערערת, עקב הסתמכותה התקציבית על הכספים שנתקבלו מאת המשיבה, או שלחלוף הזמן יש השפעה על מאזני הצדק לפי סעיף 2 לחוק, לגבי מקצת ההשבה. המשיבה מבקשת לדחות את טענות המערערת בנושא, באשר לגישתה הייתה האחרונה ערה לאי הבהירות המשפטית בעניין תוקפה הנורמטיבי של אגרת חיבור המים. לפיכך, לא יכולה הייתה להיות לה ציפייה לגיטימית שלא להיתבע.

39. אין בידינו לקבל את עמדת המשיבה בעניין זה. אכן, אחד התנאים לתחולתה של הגנת סעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, מכוח שינוי נסיבות שיש בו כדי להפוך את ההשבה לבלתי צודקת, הוא ששינוי הנסיבות נוצר בטרם עמד הנתבע על זכות התובע להשבה. סייג זה (יחד עם תנאי נוסף, שלפיו אין לייחס את התעשרות הנתבע להתנהגות מעוולת מצדו) מצמצם את תחולת ההגנה רק למי שההתעשרות הגיעה לרשותו למרות שהוא עצמו נהג בתום לב (ע"א 588/87 שמש הנ"ל, פ"ד מה(5) בעמ' 327-329, בסימנים 30-31 לפסק הדין). משקבענו כי המערערת פעלה בתום-לב, פשיטא שאי הבהירות המשפטית אשר שררה בנושא אינה יכולה לעמוד לה לרועץ. יתר-על-כן, בנסיבות אלו יכול להינתן אף משקל רב יותר לשינוי לרעה שחל במצבה של הרשות הציבורית, עקב הסתמכותה התקציבית על הכספים שהשבתם נתבעת (כפי שעולה מע"א 292/68 יפת הנ"ל). עם זאת, נושא זה מחייב כאמור להניח תשתית עובדתית קונקרטית, שממנה ניתן יהיה להסיק שינוי בפועל שחל במצבה של הרשות. ככל שהזמן שחלף ניכר יותר ומדובר בשנות תקציב רבות, כך מטבע הדברים יקל על הרשות להוכיח את ההסתמכות בעטיו של השיהוי.

אכן, לעובדת התנהלותה של רשות מקומית-מוניציפאלית על בסיס תקציב שנתי מאוזן, ולהשלכות הנגזרות מכך על חיובה להשבת כספים זמן רב לאחר גבייתם, יש ליתן משקל בלתי מבוטל במסגרת בחינת הטענות לשינוי מצבה לרעה. הטעם לדבר נעוץ כאמור בחשש לפגיעה ביציבותה הפיננסית של הרשות, וכפועל יוצא מכך - לפגיעה קשה באינטרס הציבורי. עם זאת, לצורך קבלת הטענה האמורה לא די בהוכחת עובדת הטמעתם של הכספים שנגבו שלא כדין אל תוך תקציבה של הרשות. על האחרונה להוכיח את הפגיעה העלולה להיגרם לציבור עקב מצבה הקונקרטי, ולהציג נתונים מפורטים ומשכנעים באשר לטיב הפגיעה והיקפה. זאת ועוד, רמת ההוכחה הנדרשת מן הרשות באשר לפגיעה בציבור - נוכח איזון האינטרסים האנכי הנדרש בין זכות הקניין של הפרט ובין אינטרס ההסתמכות של הרשות - היא בדרגה גבוהה יותר, עד כדי "אפשרות הקרובה לודאי" (רוטשטיין, שם, בסימן 64 לפסק הדין).

טענת המערערת בענייננו לא נבחנה ברובד העובדתי, שכן היא נדחתה בהיבטה הנורמטיבי. בכך עלולה זכותה להתקפח. אכן, הטיעון מצדה בנושא היה דל ביותר ונראה כי היא יצאה מתוך הנחה, שלפיה כדי לשלול את ההשבה ניתן להסתפק בטענה כללית וסתמית אודות הטמעת הכספים בתקציב השנתי. עם זאת, משעתה הנושא חודד ולובן, ובשל האפשרות שמא עלול להיגרם לציבור נרחב נזק קשה, סבורני כי יהא נכון להחזיר את הדיון אל הערכאה המבררת, על-מנת שתקיים דיון בנושא. במסגרת זו יוכלו הצדדים להוסיף ראיות וטענות באשר לנושא ההסתמכות ושינוי המצב לרעה, כאשר הדיון אינו מחויב להיות על "הכול או לא כלום", שכן כאמור לעיל, גם חלקיות ההשבה יכולה כמובן לעלות על הפרק ולהיבחן.

40. סיכומו של דבר: בכל הנוגע להיבט השיהוי במימוש הזכות, יש צורך להחזיר את התיק להמשך דיון בערכאה הקודמת, כדי לבחון את שאלת ההסתמכות של המערערת ושינוי מצבה לרעה, בשל ביצוע התשלומים בשנות תקציב קודמות. לעניין זה יש כאמור ליתן את הדעת גם לזמן שחלף מעת ביצוע כל תשלום ותשלום, בשים לב למספר שנות התקציב שחלפו, למצב הכספי הנוכחי של המערערת ולנזק העלול להיגרם לה ולציבור התושבים אם תבוצע ההשבה, במלואה או בחלקה. במסגרת מסכת האיזונים של סעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, יש לשקלל גם גורמים נוספים הקשורים ל"נסיבות (ה)אחרות העושות את ההשבה בלתי צודקת". כך, למשל, העובדה שביצוע התשלומים היווה תנאי מוקדם לקבלת ההיתרים מצד המערערת וכך גם באשר לשאלת גלגול הכספים על-ידי המשיבה לצרכנים.

41. שאלת האילוץ והכפייה מתמקדת בדיני עשיית עושר ולא במשפט בעצם יצירת זכות ההשבה, בהתאם לסעיף 1 לחוק (ראו אצל פרידמן, שם, 905 ואילך). לענייננו אין צורך בכך, שכן זכות ההשבה נקבעה לנוכח אי-חוקיות גביית תשלום החובה, כפי שנקבע בהלכת מודיעין. עם זאת, לנושא הכפייה והאילוץ יכול להיות משקל גם במסכת איזוני הצדק שבסעיף 2 לחוק. לפיכך, נעמוד על טענות הצדדים בנושא בקיצור נמרץ.

בסעיף 7 לפסק-דינו קבע בית-משפט קמא, כי בנסיבות העניין התקיימו תנאי אילוץ, למרות שהתשלומים לא לוו במחאה מצד המשיבה. על-כך מלינה המערערת, שכן לסברתה לו הייתה אמת בטענה זו, כי-אז המשיבה הייתה ממהרת למחות כנגד התשלום, מייד לאחר קבלת היתרי הבניה. המשיבה מצדה טוענת, כי התשלומים בוצעו כדי לקבל את היתרי הבנייה שהיו הכרחיים לה כדי לעמוד בהתחייבויותיה מול משרד הבינוי והשיכון, בהתאם להסכמי הפרוגרמה אשר נחתמו בין הצדדים. לטענתה, די למעשה בכך כדי לבסס את טענת האילוץ אף אם לא נלוותה לתשלום מחאה, זאת נוכח מערכת היחסים הלא שוויונית שבין הצדדים.

42. אכן, אדם שאינו יודע כי התשלום הנדרש ממנו אינו חוקי, לא נקלע למצב של "אילוץ" כמובנו הרגיל והמקובל של המונח, שבו אדם נדרש לעשות דבר מה מבלי שנותרת בידיו יכולת הבחירה הסבירה בין החלופות השונות. עם זאת, מזה שנים הכירה הפסיקה באי השוויון שבין האזרח ובין הרשות השלטונית לצורך ביסוס זכות ההשבה, בנסיבות שאינן מגיעות לכדי הסדר פשרה (למשל: ע"א 2299/99 שפייר נ' דיור לעולה בע"מ, פ"ד נה(4) 213, 232-233). המחאה אינה תנאי מוקדם לקיומו של אילוץ, אלא יש בה סממן ראייתי כאשר היא מועלית בסמוך לאירועים עצמם. או-אז יש בה כדי לשלול טענת מניעות מצד הרשות. נובע מכאן, כי כאשר התשלום שמבצע אזרח אינו רצוני ומקורו בדרישת הרשויות לצורך ביצוע פעולה שלטונית שהייתה צריכה להינתן גם בלא התשלום, ניתן לראות את הדבר כ"אילוץ" לצורך השיקולים הרלוונטיים באשר להתעשרות הבלתי צודקת (פרידמן, שם, 949. ראו גם דיון נרחב בנושא, בפסק הדין רוטשטיין, סימנים 77-85).

43. בנסיבות האמורות, משהוכח בענייננו כי תשלום אגרת החיבור היווה תנאי להוצאת היתר הבנייה, ניתן לראות את התשלומים כמבוצעים בתנאי אילוץ. עם זאת, מכיוון שאין מדובר באילוץ או בכפייה הנגועים בזדון, המשקל שיש ליתן לנסיבות אלו באשר לאיזונים בסעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, אינו גבוה.

44. גם נושא הגלגול (passing on) יכול לכאורה להשפיע הן על עצם קביעת ההתעשרות שלא כדין והן כשיקול במסכת האיזונים לצורך הפטור המלא או החלקי מהשבה. ואכן, טענה זו מבוססת על היתרון ההלכתי "זה נהנה וזה לא חסר - פטור", המעוגן בסעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, המעמיד לזוכה הגנה, בין היתר, מן הטעם שלתובע לא נגרם חסרון כיס.

לטענת המערערת, ניסיון החיים וידיעתו השיפוטית של בית המשפט מכוננים חזקה בדבר גילומם של מלוא עלויות הבניה, ובכלל זה תשלומי חובה המשתלמים לרשות המוניציפאלית, במחירן של הדירות הנמכרות על-ידי הקבלן. לדידה, חזקה זו מעבירה אל המשיבה את הנטל להפריכה ומשבחרה האחרונה להתעלם מהטענה בתצהיר מטעמה, הרי שלא עלה בידיה להרים את הנטל. בנסיבות אלו טוענת המערערת, כי השבת הכספים למשיבה תביא להתעשרותה על חשבונם של רוכשי הדירות שמימנו למעשה את עלויות האגרה, ואשר צפויים להיפגע בשנית כתוצאה מהחסר התקציבי שיווצר בקופה הציבורית, באם תחויב המערערת בהשבה. המשיבה מצדה מטילה ספק בתחולתה העקרונית של הגנת הגלגול בתביעה מכוח חוק עשיית עושר ולא במשפט, וטוענת כי הטענה ממילא לא הוכחה.

45. על הקשיים הרעיוניים והערכיים הטמונים בהחלתה של הגנת הגלגול, במיוחד באותם מקרים שבהם אין לה עיגון סטטוטורי מפורש (סעיף 6 לחוק מסים עקיפים (מס ששולם ביתר או בחסר), תשכ"ח-1968), עמדנו בהרחבה בפרשת רוטשטיין (בסימנים 92-90 לפסק הדין) ואין צורך לחזור כאן על הדברים בשנית. נוסיף רק, כי בתנאי שוק חופשי של היצע וביקוש גמישים, קשה לדבר על הגלגול כמרכיב מבודד הניתן להבחנה בהשוואה למרכיבים אחרים של המחיר. הדעת נותנת, כי אם הספק מכר את המוצר תוך גלגול סכום המס, הוא יכול היה למוכרו באותו מחיר גם אלמלא המס. מכאן הפסדו. כל שכן בתנאי שוק קשים, שבהם חלק מהתחרות הוא על המחיר הזול. ביתר שאת אמורים הדברים לגבי מכירת דירות על-ידי קבלנים, הן לנוכח התחרות הקשה בענף והן בשל מרכיבי התשומות הרבים (חומרים ועבודה).

עם זאת, לא למותר יהיה לציין כי לאחרונה ממש התייחס בית המשפט העליון לסוגיה זו ברע"א 2616/03 ישראכרט בע"מ נ' רייס (דינים עליון, כרך עא, 73 - בסימן 31 לפסק הדין). בית המשפט בחן שם את קיומו של נזק לתובע הייצוגי ולקבוצה, עקב העמלות הגבוהות מצד חברת האשראי. בין היתר נאמר שם, כי אין מדובר בנזקים שהעסקים נשאו בהם לבד, שכן "זהו נזק שחלקו לפחות מגולגל על הלקוחות (לאו דווקא הלקוחות המשתמשים בכרטיס האשראי)".

46. מכל מקום, השאלה האם יש מקום להחיל את טענת הגלגול גם בנושא הפטור מהשבה אינה טעונה הכרעה בענייננו, לאחר שבית-משפט קמא קבע כי עובדתית היא לא הוכחה להנחת דעתו. בקביעה זו אין בידינו להתערב. אכן, עיקר המידע והחומר באשר למחיר מוצרי המשיבה מצוי בידיה, אולם גם בנסיבות אלו - כל עוד אין מדובר בנטל המוטל סטטוטורית - חל על הטוען לעמוד בנטל ההוכחה הראשוני. הנהנה מהזכייה אינו יכול אפוא להצדיק את הפטור מהשבה רק בעצם העלאת טענת הגלגול. עליו להתכבד ולהראות, בין על דרך של השוואת מחירים ובין אחרת, כי ההשבה תזכה את המקבל בהנאה כפולה. בחקירתו בבית-משפט קמא אישר המצהיר מטעם המערערת, כי אין לו ידיעה כלשהי באשר לתמחור מחיר הדירות. עם זאת הוא הסכים, כי "אלה הנחות שכלכלן יכול להניח אותן והם ידועים במקצוע" (עמ' 9 ש' 15). על המערערת היה אם-כן לסמוך את טענותיה על חוות-דעת כאמור, ולו כדי לעמוד בדרישת הנטל הראשוני החל עליה, כמי שהעלתה והסתמכה על טענת הגלגול.

47. על-יסוד מכלול האמור, אני מציע לחברותי למותב לקבל את הערעור, במובן זה שהתיק יוחזר לבית-משפט קמא על-מנת שידון לגופה בסוגיית היקף ההשבה או הפטור ממנה, בראי טענת המערערת להסתמכות ולשינוי לרעה שחל במצבה. עם זאת, בנסיבות העניין, משרוב טענותיה של המערערת נדחו וגם העניין שהתקבל טעון השלמה לנוכח החסר הראייתי בעטיה, אני מציע לחייב את המערערת בהוצאות המשיבה ובשכר-טרחת עו"ד, בשיעור כולל של 10,000 ש"ח בצירוף מע"מ.

אני מסכימה.

אני מסכימה. 

הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט מ' גל.

ניתן היום, י"ט בסיוון תשס"ה (26.6.05).