1. בין מינהל מקרקעי ישראל לבין המערערת נחתמו שלשה חוזיפיתוח בקשר לשלשה מגרשים בקרית אונו. על המגרשים חלה תכנית מתאר מקומית תמ"מ/281. המערערת הגישה בקשות להיתרי בניה, להקמת שני בניני מגורים. הבקשות כוללות בתוכן הקלות מהוראות התוכנית כלהלן: בניית 91 יחידות דיור במקום 76, בכל בנין; 20 קומות במקום 19, בכל בנין; בניית 2 דירות בקומה המפולשת, בכל בנין; הבלטת הגזוזטראות מקו בנין קדמי ואחורי עד 2 מ'; העברה של 456 מ"ר שטח עיקרי מתחת לפני הקרקע, אל הקומות העליונות. המשיבה אישרה את הבקשות להיתרי בניה, לרבות ההקלות, והתנתה את הוצאת היתרי הבניה בתשלום היטל השבחה. לאחר מכן נערכה מטעם המשיבה חוות דעת שמאית, לצורך הערכת ההשבחה אשר נוצרה בגין אישור ההקלות. על יסוד חווה"ד השמאית, נדרשה המערערת לשלם היטל השבחה, בגין שלשת המגרשים, בסך כולל של 6,704,635₪.

2. המערערת הגישה ערעור זה כערעור על עצם חיובה בתשלום היטל השבחה בגין ההקלות הנ"ל. טענת המערערת היא כי עפ"י הלכת רע"א 85/88 קנית ניהול השקעות ומימון בע"מ נ' הועדה המקומית ר"ג פד"י מב(4) 782 (להלן – הלכת קנית) כל מי שמצוי בתקופת הפיתוח, לפי חוזה פיתוח עם מינהל מקרקעי ישראל, אינו חב בהיטל השבחה, הואיל ואיננו "בעלים" וגם לא "חוכר לדורות" של הקרקע, אלא בר-רשות בלבד.

3. ואילו המשיבה טוענת כי הלכת קנית חלה ומתייחסת לחוזה הפיתוח הספציפי שהיה שם, בעוד שבמקרה דנן הוראות חוזי הפיתוח הן שונות מההוראות החוזיות שנדונו שם. המשיבה מעלה מספר נקודות נוספות שלפיהן יש, לדעתה, לאבחן את המקרה דנן מהלכת קנית. לחלופין טוענת המשיבה, כי במרוצת השנים חל כירסום בהלכת קנית, וכיום עפ"י הלכת ע"א 1321/02 נוה בנין ופיתוח נ' הוועדה לבניה למגורים פד"י נז(4) 119 (להלן – הלכת נוה בנין), אין לפרש את המונח "חוכר לדורות", לענין החבות בהיטל השבחה, כמשמעותו בדיני הקנין, אלא יש לפרשו מנקודת מבט כלכלית במטרה ללכוד ברשת היטל ההשבחה את הנהנה האמיתי מן ההשבחה בעת התרחשותה, לרבות מי שמחזיק בחוזה פיתוח עם המינהל.

4. השאלה היחידה הטעונה הכרעה היא – האם המערערת היא בגדר "חוכר לדורות" של המגרשים, אם לאו. אין מחלוקת כי חוזי חכירה עם מינהל מקרקעי ישראל לא נחתמו עד היום. נחתמו רק חוזי פיתוח. אם צודקת המערערת בטענתה כי היא איננה (עדיין) במעמד של חוכרת לדורות, הרי התוצאה המתחייבת מכך היא שאינה חייבת בתשלום היטל השבחה, בין משום שאין היטל השבחה לגבי מקרקעי ישראל שלא הוחכרו בחכירה לדורות (סעיף 21 לתוספת השלישית לחוק התכנון והבניה קובע הסדר אחר לגבי מקרקעין אלה), ובין משום שהנישום בהיטל השבחה הוא בעל המקרקעין או החוכר לדורות שלהם, ומי שאינו בעלים וגם לא חוכר לדורות אינו יכול לחוב בהיטל השבחה (סעיף 2 (א) לתוספת השלישית).

5. בהחלטה מספר 1 של מועצת מקרקעי ישראל, מיום 17/5/65, בנושא מדיניות הקרקע בישראל, הוחלט (בין היתר) כי –

הוראות חוזי הפיתוח

6. ואכן, מדיניות זו, הנוהגת מימים ימימה, יושמה גם במקרה שבפניי. בכל אחד מחוזי הפיתוח, שנחתמו בין המינהל לבין המערערת, נקבעו (בין היתר) ההוראות הבאות:

"והואיל והמינהל יהיה מוכן להחכיר ליוזם את המגרש בתנאי מוקדם ורק לאחר שהיוזם יפתח את המגרש ויבנה עליו את המבנים תוך תקופת הפיתוח כדי שישמשו למטרת ההקצאה ובתנאי שימלא את כל יתר התנאים של חוזה זה;

והואיל והמינהל מוכן להעמיד את המגרש לרשותו של היוזם לתקופת הפיתוח בלבד, וזאת רק לשם בנית המבנים למטרת ההקצאה..."

סעיף 2 "המינהל מעמיד בזה את המגרש לרשות היוזם והיוזם מקבל בזה את המגרש לרשותו, לתקופת הפיתוח בלבד, לשם פיתוחו ובניית המבנים..."

סעיף 3 "אם היוזם ימלא אחר התחייבויותיו על פי חוזה זה, ובמועדים הקבועים לכך בחוזה, מתחייב המינהל לחתום עם היוזם בלבד, והיוזם מתחייב לחתום עם המינהל, על חוזה חכירה לגבי המגרש והמבנים..."

"מבלי לגרוע מהאמור לעיל, היוזם מתחייב לחתום, במעמד החתימה על חוזה פיתוח זה, על חוזה החכירה המצורף. חוזה החכירה ייכנס לתוקפו רק לאחר שהמינהל יחתום גם הוא עליו, וזאת רק אם היוזם ימלא אחר התחייבויותיו על פי חוזה פיתוח זה, ובמועדים הקבועים לכך בחוזה זה..."

הלכת קנית

7. שאלת מעמדו של בעל חוזה פיתוח עם מינהל מקרקעי ישראל נדונה בפרשת קנית, שנזכרה לעיל. באותה פרשה נפסק ע"י כב' השופט (כתוארו אז) ברק –

"כי החוזה שנכרת בין המערערת לבין מינהל מקרקעי ישראל אינו מעניק למערערת מעמד מיידי של חוכרת לדורות. אכן, סבור אני כי לשון החוזה אינה מלמדת על כך כי למערערת ניתן מיד עם כריתת החוזה מעמד של חוכרת לדורות. החוזה נוסח בזהירות, ועל פי לשונו ענין לנו בהסדר מורכב, אשר בתחילתו המערערת אינה חוכרת לדורות, ורק לאחר זמן היא הופכת לחוכרת לדורות... איני רואה כל סיבה מדוע ליתן להסדר זה משמעות שונה מזו העולה מלשונו הוא. לא הובאה כל ראיה לפיה הסדר זה אינו משקף את תכלית החוזה, וכי תכליתו תתגשם רק אם נראה בהסכם משום הענקה מיידית של חכירה לדורות מלווית "בתנאי מפסיק". אכן, היו להם לצדדים – ובעיקר למינהל מקרקעי ישראל –סיבות משלהם לבנות הסדר חוזי דו-שלבי, שעל פיו לא תהא המערערת תחילה חוכרת לדורות ורק לאחר מכן חוכרת לדורות. איני רואה כל סיבה לפרש הסדר זה באופן שונה מהתכלית אותה ראו הצדדים לנכון להגשים, כפי שזו עולה מלשון החוזה. מוכן אני להניח כי ביחסים שבין הצדדים, עם קיום כל תנאי ההסכם, הופכת המערערת לחוכרת לדורות למפרע מיום כריתת החוזה. אין בפעולה רטרואקטיבית זו כדי להעניק זכות שלטונית לוועדה המקומית. ההסדר הרטרואקטיבי שבין הצדדים קובע את מערכת היחסים הנורמטיביים שביניהם. אין הסדר זה משנה את המציאות האובייקטיבית. מציאות זו הינה, כי בעת הטלת מס ההשבחה לא היתה המערערת חוכרת לדורות, ועל כן אין הוועדה המקומית זכאית לגבות ממנה את ההיטל."

8. המשיבה טוענת כי חוזי הפיתוח במקרה הנוכחי שונים בניסוחם ותנאיהם מחוזה הפיתוח שנדון בפרשת קנית, ועל כן אין להחיל את הלכת קנית במקרה דנן. כך, למשל, חוזי הפיתוח כאן כוללים התייחסות מפורשת להיטל ההשבחה שיחול, ומטילים אותו על המערערת. כמו כן, חוזי הפיתוח מטילים על המערערת את כל המסים החלים בגין המגרשים, לרבות מסים החלים על בעלים.

9. טוענת המשיבה כי בענין קנית, ההשבחה הוטלה בעקבות תב"ע שאושרה, ואילו במקרה דנן, ענין לנו לא באישור תב"ע אלא בהקלות שאושרו.

לא ראיתי בתוספת השלישית לחוק התכנון והבניה בסיס לאבחנה זו. החוק מטיל היטל השבחה כל אימת שחלה "השבחה" במקרקעין, ללא אבחנה בין השבחה עקב אישור תוכנית, לבין השבחה עקב מתן הקלה, או עקב התרת שימוש חורג. הלכת קנית לא הוגבלה לחיוב היטל השבחה בגין אישור תוכנית בלבד. היא חלה על כל חיוב בהיטל השבחה. בין אם ההשבחה היא תוצאה של אישור תוכנית, ובין אם היא תוצאה של מתן הקלה, בכל מקרה, היזם אינו "בעלים" או "חוכר לדורות", ועל כן לא ניתן לחייבו בהיטל השבחה.

10. תמיכה נוספת לטענתה מוצאת המשיבה בפרשת ת.א. (ת"א) 59554/00 ד.ל. לב בנין חב' לבניה נ' עיריית רמת גן (לא פורסם) שם קבעה כב' השופטת י' שבח כי התובעת, שהיתה בעלת הסכם פיתוח עם המינהל, היא (לענין היטל השבחה) בגדר חוכרת לדורות. כב' השופטת שבח קבעה, כי אין להחיל באותו מקרה את הלכת קנית, הואיל ונסיבות הענין שנדונו בפניה היו שונות מהנסיבות שנדונו בפרשת קנית. אחד ההבדלים היה, למשל, שבענין קנית הוזכר בחוזה הפיתוח המונח "בר רשות", מה שאין כן בחוזה הפיתוח שנדון בפניה.

11. שוני נוסף שמצא ביהמ"ש בענין לב בנין הוא, שבענין קנית צוין בחוזה הפיתוח כי אם לא תקיים המערערת את התחייבויותיה היא תיחשב לבר רשות, בעוד שבמקרה שנדון בלב בנין נקבע בחוזה הפיתוח כי אם החוזה יתבטל, כי אז יבוא במקומו חוזה החכירה המקורי, אשר ימשיך לחול על המגרש כאילו לא בוטל.

12. אבחנה נוספת שמצא ביהמ"ש בענין לב בנין היא, שבענין קנית, המערערת השכירה את המבנים שהקימה, בעוד שבענין לב בנין, התובעת מכרה דירות, בעיצומה של תקופת חוזה הפיתוח, דבר שאינו מתיישב עם זכויות של בר-רשות.

גם בענין זה, המקרה שבפניי דומה יותר לענין קנית מאשר לענין לב בנין, שכן, במקרה שבפניי, המערערת לא מכרה ואף לא השכירה, ואפילו טרם החלה לבנות על המגרשים.

13. האבחנה הבאה שנעשתה בענין לב בנין היא, שבמקרה קנית לא היו למערערת כל זכויות במקרקעין, בטרם התקשרה בחוזה הפיתוח, ואילו במקרה שנדון בלב בנין, התובעת, ערב חתימת חוזה הפיתוח, היתה כבר חוכרת המקרקעין.

גם מבחינה זו, דומה המקרה שבפניי לענין קנית ולא לענין לב בנין, שהרי למערערת שבפניי לא היו כל זכויות במגרשים נשוא תיק זה בטרם התקשרה בחוזי הפיתוח עם המינהל.

הטענה כי חל כירסום בהלכת קנית, וכי כיום אין ללכת על פיה

14. לחלופין טוענת המשיבה כי אף בהנחה שהלכת קנית חלה במקרה דנן, הרי שבמרוצת השנים חל בה כירסום, וכיום, לאור הלכת נוה בנין, אין לפרש (לענין היטל ההשבחה) את המונח "חוכר לדורות" במשמעותו הדווקנית לפי דיני הקנין, אלא לפי נקודת מבט כלכלית במטרה ללכוד ברשת היטל ההשבחה את המתעשר האמיתי כתוצאה מהשבחת המקרקעין.

15. מעיון בפסיקה מאז ועד היום, נראה לי כי אין יסוד לטענה, שחל "כירסום" בהלכת קנית. נהפוך הוא, בתי המשפט חזרו על הלכת קנית פעם אחר פעם.

כך, בענין ת.א. 63018/94 משולם לוינשטיין נ' הוועדה המקומית גבעתיים (פורסם בספרו של ה' רוסטוביץ, היטל השבחה – פסקי דין, כרך א', הוצאת אוריאן, ת"א, התשנ"ז-1996, עמ' 541, 545) נקבע:

"אמנם הביטוי "בר רשות" (אשר ספק משפטי קיים בדבר קיומו כיום) איננו מופיע, אך נאמר מפורשות כי המגרש מועמד לרשות המערערת, ופירוש מילולי דווקני של העמדת מגרש לרשות מאן דהוא מביא למסקנה שאותו מאן דהוא הינו בר-רשות באותו מגרש".

על פסק הדין הנ"ל הוגש ערעור לביהמ"ש המחוזי (ע"א (ת"א) 1494/95 הוועדה המקומית גבעתיים נ' משולם לוינשטיין (לא פורסם)). ביהמ"ש המחוזי, בדחותו את הערעור, קבע כי –

"המסקנה הנובעת מעיון בחוזה הפיתוח היא שכל עוד לא מילאה המשיבה את חובתה הראשונית כלפי המינהל ולא השלימה את פיתוח הנכס כמוסכם – אין לה מעמד משפטי של חוכרת לדורות; ואף שהדבר לא נאמר במפורש בחוזה הפיתוח – נראה כי מעמדה הוא מעמד של ברת רשות בנכס..."

16. גם בפרשה אחרת, ת.א. (ת"א) 112/92 הוועדה המקומית ראשל"צ נ' גני ראשל"צ (לא פורסם) קבע ביהמ"ש המחוזי –

17. בענין ת.א. (ת"א) 727/95 בניני גיל נ' הוועדה המקומית ר"ג (לא פורסם) אף נקבע ע"י ביהמ"ש המחוזי (מפי כב' השופטת ה' גרסטל) כי הלכת קנית חלה גם רטרואקטיבית, ביחס להיטל השבחה שנדרש בגין תכניות שנכנסו לתוקפן לפני הלכת קנית. זאת משום שהלכת קנית לא שינתה (כך נאמר שם) את המצב המשפטי שהיה קיים אף לפניה.

18. ואילו בענין ת.א. (כ"ס) 3290/00 ר. וקסלמן נ' מועצה איזורית לב השרון (לא פורסם) נאמר כי הלכת קנית

"יצרה את הנורמה המשפטית לפיה אדם (בין יחיד ובין תאגיד) המחזיק בהסכם פיתוח מול מינהל מקרקעי ישראל איננו נושא לחיוב בהיטל השבחה".

בפרשת נוה בנין נאמר (מפי כב' השופטת א' חיות, בעמ' 132) כי –

טענת ההגיון הכלכלי של העסקה

20. טוענת המשיבה (סע' 52 לעיקרי הטיעון) כי לא יעלה על הדעת לסבור כי המערערת היתה משקיעה מליונים בבניה, תוך שהיא לוקחת על עצמה סיכון לפיו אין היא זוכה מיידית למעמד של חוכרת, וכי חזקה על המערערת שלא היתה מתקשרת עם המינהל לולא ידעה בוודאות כי כבר ביום ההתקשרות היא קונה את זכויותיה כחוכרת לדורות.

אני סבור כי טענה זו יש בה משום התעלמות מההוראות הברורות של חוזי הפיתוח. חוזי הפיתוח קובעים מפורשות כי המערערת מתחייבת לבנות ולהשלים את הבניה (על כל ההשקעה העצומה הכרוכה בכך) עד תום תקופת הפיתוח, וכי רק אם תעמוד בכל התחייבויותיה עפ"י חוזי הפיתוח, ובמועד, יחתום איתה המינהל על חוזי חכירה. חוזי הפיתוח אף צופים אפשרות של הפרת החוזים וביטולם, ובמקרה כזה, מחובת המערערת לפנות את המגרשים מיד ולהחזיר החזקה בהם לידי המינהל. יתר על כן, אף נקבע בחוזי הפיתוח (סעיף 16) כי הרשות הניתנת למערערת לפיהם, אינה מעניקה לה זכות לחזקה בלעדית במגרשים. נוכח הוראות ברורות אלו, אינני יכול לקבל הטענה כי המערערת, כביכול, ידעה בוודאות שכבר ביום חתימת חוזי הפיתוח, היא במעמד של חוכרת לדורות. כיצד ניתן לאמר כי המערערת ידעה בוודאות, מראש, שהיא תצליח לעמוד בכל התחייבויותיה, ובמועד? גם היום לא ניתן עדיין לאמר זאת, שהרי המערערת נמצאת למיטב הבנתי ממש בתחילת הדרך מבחינת קיום התחייבויותיה עפ"י חוזי הפיתוח. ויוזכר כי מדובר בחוזה פיתוח שהוא (או דומים לו) כבר נתפרשו ע"י ביהמ"ש העליון, בענין קנית, כחוזה שאינו מקנה זכות חכירה מיידית, ורוכשי זכויות מאת המינהל אמונים על הלכה זו ומסתמכים עליה מזה שנים רבות. על כן אין כל מקום לטענה כי המערערת לא היתה משקיעה מליונים, לולא ידעה בוודאות כי היא זוכה מיידית למעמד של חוכרת. המערערת השקיעה את שהשקיעה משום שכך התחייבה בחוזה שלה עם המינהל, וזאת כתנאי לזכייתה במעמד של חוכרת לדורות. היה ברור או צריך היה להיות ברור לה, כל עוד לא חל שינוי בהלכת קנית, כי היא אינה רוכשת מיד מעמד של חוכרת לדורות. ואעיר כי בפרשת קנית המערערת באותו ענין כבר עמדה בהתחייבויותיה עפ"י הסכם הפיתוח, כך שכבר התגבשה זכותה לדרוש מאת המינהל לחתום עמה על הסכם חכירה. בכל זאת נפסק שם כי היא עדיין בבחינת בת רשות, וטרם נהייתה חוכרת לדורות. נראה כי ניתן ללמוד קל וחומר לענייננו, שכן בענייננו המערערת טרם ביצעה התחייבויותיה עפ"י חוזי הפיתוח.

הטענה כי המערערת אינה מתנהגת כבת רשות

22. ועוד בהקשר זה טוענת המשיבה כי תקופת החכירה מתחילה ב"יום אישור העיסקה", ממש כמו המועד שבו מתחילה תקופת הפיתוח, מה שמלמד (כך הטענה) כי כבר בתחילת חוזה הפיתוח מעמדה של המערערת רם ממעמדו של בר רשות.

טענה זו דינה להידחות. על טענה זו כבר השיב כב' השופט ברק בענין קנית, כי ביחסים שבין המערערת והמינהל, תהפוך המערערת, עם קיום כל תנאי הסכם הפיתוח, לחוכרת לדורות למפרע מיום כריתת חוזה הפיתוח, אולם אין בפעולה רטרואקטיבית זו, אשר קובעת את מערכת היחסים הנורמטיביים בין הצדדים לחוזה, כדי לשנות את המציאות האובייקטיבית, והיא, שבעת הטלת ההיטל, לא היתה המערערת חוכרת לדורות.

23. ממשיכה המשיבה וטוענת כי בחוזי הפיתוח הקנה המינהל למערערת זכות חזקה בתמורה לתקופה ידועה, והקניה של זכות כאמור היא הענקת זכות שכירות.

24. ולבסוף בנקודה זו טוענת המשיבה כי כבר במעמד חתימת חוזה הפתוח, מחוייבת המערערת לשלם את מלוא דמי החכירה לכל תקופת החכירה.

הערות נוספות

אכן, ניתן להגיע להסכמה הדדית, חוזית, בדבר תשלום ההיטל, אולם את זאת על המשיבה להוכיח, ולא בהליך הנוכחי.

לאור כל האמור לעיל, אני מקבל את הערעורים ומורה על ביטול חיוב המערערת בהיטלי ההשבחה נשוא ערעורים אלה.

צבי דותן, שופט