התובעים, בעלי זכויות שיוריות בנכס הידוע כחלקה 58 בגוש 7183 (להלן: "המקרקעין"), טוענים בכתב התביעה כי הונעו לרכוש מן הנתבעת מס' 1 (להלן: "הנתבעת") נקודות זכות להשלמת תמורת רכישת דירות (להלן: "הנקודות") בבניין אשר נבנה על המקרקעין הנ"ל במסגרת הסכם קומבינציה מיום 14.2.93 (להלן: "הסכם הקומבינציה") שנקשר בין בעלי הזכויות במקרקעין מזה וחברת אילנות הקריה בע"מ (להלן: "הקבלן") מזה.

2. לגרסת התובעים, רכישת הנקודות מן הנתבעת על פי הסכם מכר שנחתם ביום 1.5.96 בינם לבין הנתבעת (להלן: "הסכם המכר") הייתה פרי יעוץ מקצועי שקיבלו התובעים מן הנתבע מס' 2, עו"ד במקצועו (להלן: "הנתבע") אשר טיפל בהסכם הקומבינציה והדיווחים לרשויות המס מטעם בעלי הזכויות במקרקעין מזה והקבלן מזה, ואף ערך את הסכם המכר.

3. בקליפת אגוז טוענים התובעים כי רכישת הנקודות מן הנתבעת, במקום רכישת נקודות מן הקבלן גררה חיובי מס שבח ומע"מ אשר הוטלו עליהם כמי שמכרו לקבלן זכות במקרקעין וכי עקב הצגת נתונים שגויים, על ידי הנתבע, בטבלת הזכויות של התובעים בהשוואה לזו של הנתבעת כפי שהוצגה בפני שלטונות מס השבח - נוצר מצב לפיו שווי הרכישה של התובעים הוצג בסכום גדול בהרבה מהשווי האמיתי, בעוד ששווי הרכישה של הנתבעת הוצג בסכום נמוך בהרבה

4. לגרסת התובעים, ע"פ תוכנו של הסכם המכר, שומה היה על הנתבעת לשאת בתשלומי מס השבח והמע"מ בהם חויבו התובעים, לחלופין; טוענים התובעים כי כתוצאה מטעויותיו המרושלות של הנתבע הן בהעדפת חלופת רכישת נקודות מן הנתבעת והן בעריכת טבלת חישוב מוטעית כלפי רשויות מס השבח, התעשרה הנתבעת שלא כדין על חשבונם בסכומי המס שנחסכו ממנה ושולמו על ידי התובעים (להלן: "תשלומי מס ביתר") כדלקמן:

מס שבח (קרן) 50,945 ש"ח

משוערך ליום הגשת התביעה 133,014 ש"ח

מס ערך מוסף (קרן) 30,302 ש"ח

משוערך ליום הגשת התביעה 79,117 ש"ח

מס שבח (קרן) 44,312 ש"ח

משוערך ליום הגשת התביעה 115,696 ש"ח

מס ערך מוסף (קרן) 28,060 ש"ח

משוערך ליום הגשת התביעה 73,279 ש"ח

5. הנתבעים הכחישו את טענות התובעים וכפרו בזכותם לגבות מהם סכומים כלשהם.

6. הנתבעת טענה כי בהתאם להסכם הקומבינציה נערכה טבלה ששיקפה בין היתר את זכותו של כ"א מבין בעלי המקרקעין לרכישת דירות על פי היחס שבין שטח הקרקע שבידו לאחר העברת חלק מן המקרקעין לקבלן לבין שטח המקרקעין בשלמותו (להלן: "היחס הקובע") וכי אין לעובדה לפיה שווי הבניין בוטא בנקודות - משמעות כלשהי.

7. לגרסת הנתבעת, משעמדו התובעים על העובדה כי אין בחלקיהם במקרקעין, בבחינת היחס הקובע, כדי להקנות להם דירה שלמה, פנו לנתבעת בבקשה כי תמכור להם 65 מ"ר, וכי חבויות מס שבח ומס רכישה הנגזרות מהסכם המכר – חלות על התובעים, שכן, לטענת הנתבעת, חויבו התובעים במס שבח בעבור 38.15 מ"ר, אותם מכרו לקבלן במסגרת הסכם הקומבינציה וכי על פי הסכם הקומבינציה היו התובעים חייבים לשלם לקבלן מע"מ על הדירות שבחרו.

8. בהכחישה את טענת התובעים כי התעשרה שלא כדין על חשבונם, טענה הנתבעת כי רכישת נקודות מן הקבלן הייתה גורמת לתובעים הוצאה נוספת ולחילופין טענת התובעים נגדה מתבססת על טעות בכריתת החוזה וכי התובעים לא נקטו בהליכים לביטול החוזה.

9. הנתבע טען בכתב הגנתו כי אין בטענות כתב התביעה כדי להקים עילה נגדו.

ביתר פרוט טען הנתבע כי:

9.1 התובעים לא פנו אליו על מנת שייעץ להם באשר להשלכות המס הנובעות מן החלופות השונות שעמדו בפניהם.

9.2 התובעים פנו לנתבע רק לאחר שגמלה בליבם החלטה לרכוש נקודות מן הנתבעת.

9.3 הנתבע לא ידע ולא יכול היה לדעת מהו נטל המס שיחול על התובעים במסגרת הסכם הקומבינציה כתוצאה מרכישת הנקודות על פי הסכם המכר.

עד כאן עיקר טענות בעלי הדין.

1. האם על פי פרשנותו הנכונה של הסכם המכר – על התובעים לשאת בתשלומי מס שבח ומע"מ בגין הרכישה מן הנתבעת.

2. האם התעשרה הנתבעת על חשבון התובעים בנסיבות העולות כדי חיובה של הנתבעת להשבה.

3. האם חב הנתבע לתובעים, בנסיבות העניין, חובת זהירות והאם היפר אותה באופן שגרם לתשלומי מס ביתר על ידם.

4. גובה הנזק.

1.1 אין חולק בפני על העובדה כי "החלקים הנמכרים" של התובעים כמשמעותם בהסכם הקומבינציה לא הקנו להם זכות לדירה שלמה.

בסעיף 4(ג)(6) של הסכם הקומבינציה נקבע מנגנון השלמה לפיו היו התובעים רשאים: "לרכוש יחדיו מן הקבלן את יתרת החלקים בדירה הנ"ל על מנת להשלים את הדירה. מחיר החלק הטעון רכישה יחושב על פי סה"כ הנקודות ששויכו לדירה הנדונה בטבלת הניקוד בניכוי החלק היחסי המגיע לבעלים הנ"ל באותה מידה. מחיר הנקודות הינו כאמור 1000 דולר לכל נקודה בתוספת מע"מ...".

1.2 בעדותו בפני, אישר קידר כי שווי הדירה שרכש מן הקבלן במסגרת הסכם הקומבינציה (בסכום של 275,000 דולר) "לפי הטבלה שווה 275 נקודות וכל נקודה הוערכה בשווי 1000 דולר + מע"מ" (עמ' 14 לפרוטוקול).

בסעיף 14 לתצהירו, מודה קידר:

"לנו (לתובעים – מ.ב.ח) כאמור לעיל לא היו די זכויות במגרש לשם קבלת דירה מהקבלן והיה עלינו לרכוש "נקודות" על מנת להשלים מחיר דירה".

1.3 עיון בהסכם המכר מעלה כי על פי תוכנו מדובר בהסכם לרכישת מקרקעין לפיו התחייבו התובעים לרכוש מן הנתבעת 65/5692 חלקים במקרקעין.

חרף זאת, טען קידר בעדותו בעקביות כי רכש מן הנתבעת 112 נקודות ושילם עליהם סך 72,500 דולר (עמ' 14,15,16) אלא שבמקטע מסוים בעדותו משנה קידר מטעמו ומעיד:

"אני קניתי 26 מ"ר והם עשו להם כל מיני תחשיבים" (שם בעמ' 16).

לנוכח גרסה בלתי עקבית זו ולשאלת בית המשפט השיב קידר:

"החלקים הבלתי מסוימים (שרכש מן הנתבעת - מ.ב.ח) ייצגו באותו שלב זכויות לדירה... ולכן כאשר רכשתי מן הנתבעת חלקים בלתי מסוימים, אלו היו חלקים בדירה שעדיין לא נבנתה" (שם בעמ' 17).

1.4 גרסה דומה נקט העד חייבי צמח (בעלה של התובעת 2), אשר טען בעדותו:

"לשאלתך מה רכשתי משמאי (הנתבעת - מ.ב.ח) - נקודות" (עמ' 39 לפרוטוקול).

הנתבע, לעומת זאת, טען הן בתצהירו (סעיף 15(ג) ) והן בעדותו כי "האנשים שבאו לקנות באו לקנות קרקע, ידעו מעבר לכל ספק שהם קונים קרקע ולא נקודות. הסיפור הזה של נקודות זה נעשה בכתב התביעה" (עמ' 58,60 לפרוטוקול).

ולמטה מזה, בהתייחסו להסכם המכר הוא מעיד:

"אני הסברתי לגבי העסקה משנת 96' שיהיה חבות במס שבח ובמס רכישה, העסקה דווחה ושולמו המסים. כולם ראו זאת כעסקת קרקע..." (עמ' 59 לפרוטוקול).

גם העד יהודה שמאי (בעלה של הנתבעת) העיד באופן דומה:

"אמרנו לעו"ד מוסקוביץ שהאחים של אבישי (התובעים) רוצים לרכוש 65 מ"ר ואני מוכן למכור... מאחר והיה ברור שאני מוכר קרקע לא נשאלו שום שאלות" (עמ' 52).

1.5 אני מעדיף את גרסת עדי הנתבעים על זו של התובעים ופוסק כי מושא עסקת המכר שבין התובעים מזה והנתבעת מזה הינה רכישת חלקים במקרקעין להבדיל מזכות לקבלת חלק מדירה בנויה ו/או לרכישת נקודות, נימוקיי לעניין זה מבוססים על החלת עקרונות פרשנות נאותים בגדרם נקבע כי "אין הפרשן רשאי לטקסט מובן החורג ממתחם האפשרויות הלשוניות שכן בכך נוצר טקסט חדש ולא פירוש לטקסט הקיים (ראו א. ברק, פרשנות במשפט, חלק 4 עמ' 331).

אין ספק כי המינוח שננקט בהסכם המכר הוא חלקים במקרקעין ולא נקודות או חלקי דירות.

על יסוד ממצא זה, אני דוחה את נקודת המוצא של התובעים בסעיף 18 לסיכומיהם.

1.6 הגם שבעמ' 28 לפרוטוקול טען קידר כי לא היה צריך להעביר לקבלן את החלקים שרכש מן הנתבעת במסגרת הסכם המכר, על מנת לזכותו בדירה, הרי שעדותו בעמ' 34 לפרוטוקול מפרנסת מסקנה הפוכה שכן, קידר מודה כי חסרו לתובעים נקודות כדי להגיע לדירה מלאה.

ביתר שאת נתפש קידר על הודאתו בעמ' 36 לפרוטוקול, שם אישר:

"לשאלתך אם אני מסכים שכאשר קניתי 65 חלקי 5692 קניתי דבר שממנו הייתי צריך להעביר חלק לקבלן - כן".

גרסה זו תואמת את עמדתו של המומחה מטעם הנתבע (עו"ד בן עטר) אשר הבהיר בעדותו:

"... הקרקע הזו שהם (התובעים - מ.ב.ח) רכשו במאי 96 היא חלק מכלל הקרקע של האדונים קידר וחייבי על מנת ששניהם ביחד יאפשרו להם את דירות התמורה" (עמ' 44 לפרוטוקול).

את תביעתם נגד הנתבעת השתיתו התובעים על הטענה לפיה בגדרו של הסכם המכר התחייבה הנתבעת לשלם את כל המסים החלים על החלקה לרבות מס השבח (להלן: "העילה ההסכמית") וכן, על דיני עשיית עושר ולא במשפט אשר לשיטתם מחייבים כי הנתבעת תשיב להם את סכומי מס השבח והמע"מ אשר התובעים שלמו עבורה בגין העסקה בה מכרה לקבלן 120 נקודות (סעיפים 60,61 לכתב התביעה המתוקן).

ליבת טענתם של התובעים גלומה בעדותו של קידר לפיה:

"חויבתי במיסוי שהיא (הנתבעת) צריכה לשלם. מס השבח על החלק שאני קניתי ממנה הוא לא מס שלי אלא מס שלה. מדובר במס על עסקת הקומבינציה" (עמ' 19 לפרוטוקול).

3.1 בסעיף 4 להסכם המכר נרשם: "כל המסים החלים על החלקה עד לתאריך חתימת חוזה זה – יחולו על המוכר כולל המסים הבאים:

א. מס שבח.

ב. ............".

הוכח בפני כי הנתבעת שילמה את מס השבח בו חויבה בגין עסקת המכר לפיה מכרה לתובעים 65/5692 חלקים במקרקעין (עדות שמאי בעמ' 53 ועדות הנתבע בעמ' 59 לפרוטוקול).

3.2 הנתבעת טענה כי חבות מס השבח שלה במסגרת הסכם המכר התייחסה למכירת קרקע לתובעים (להבדיל מנקודות ו/או זכויות לדירה) ואף הוסיפה וטענה כי הכוונה בביטוי "כל המסים" - מעלה כי מדובר במסים שחלו על הנתבעתעד לאותו מועד.

טענות הנתבעת (כפי שנסקרו בהרחבה בעמ' 8-5 לסיכומי הנתבעת) מקובלות עלי בעיקרן, מעבר לכך נחה דעתי כי הגם שחומר הראיות בכללותו מפרנס את המסקנה שטענת התובעים לפיה תשלומי מס ביתר שהוטלו עליהם בגין העברת החלקים שרכשו מן הנתבעת – לקבלן, נובעים מעסקת הקומבינציה, הינה נכונה בבסיסה הכלכלי, הרי שטענתם לפיה מיסי היתר צריכים לחול על הנתבעת - אינה מושכלת מן הבחינה המשפטית והתחקות אחר אירוע המס הגלום בעסקה שעשו ולהלן אנמק.

3.3 הבריח התיכון עליו מתבססת עמדה זו מצוי בגרסתו של קידר לפיה:

"לאחר רכישת החלקים מנתבעת 1, לא חתמנו על כל הסכם עם הקבלן... אנחנו כלל לא ידענו כי חתמנו כביכול על עסקת קומבינציה עם הקבלן המתייחסת לחלקים..." (סעיפים 34,35 לתצהיר קידר).

אפס, חקירתו הנגדית של קידר הניבה ממצאים שיש בהם כדי להפריך את גרסתו בתצהיר.

הנה כי כן, מעיד קידר:

"מס שבח אני צריך לשלם על העסקה עם הקבלן וקודם כל צריך לבדוק מה מכרתי לקבלן" (עמ' 33 לפרוטוקול).

ובעמ' 35 הוא מעיד:

"לשאלתך מה אני זכאי לבוא ולומר לקבלן - הקנייה (מן הנתבעת - מ.ב.ח) נתנה לי זכות לקבל מהקבלן שרותי בניה באיזו קומה שאבחר".

בהמשך הדברים לא מותיר קידר ספק כלשהו באשר לתובנה לפיה הוא מודע לעובדה כי העביר לקבלן חלקים במקרקעין:

"אתה אומר לי שבשביל להגיע לאותם 112 נקודות היה צריך מה-65 (אותם רכשו התובעים מן הנתבעת - מ.ב.ח) להעביר לקבלן 58.7% והיתרה שזה 41.3% רק ביחס ליתרה הזו עשו כפול מחיר למ"ר והגיעו ל-112 נקודות - אני מקבל את התיזה הזו".

לשאלתך אם אני מסכים שכאשר קניתי 65 חלקי 5692 קניתי דבר שממנו הייתי צריך להעביר חלק לקבלן - כן" (עמ' 36 לפרוטוקול).

3.4 אני פוסק איפוא כי בניגוד לגרסתם המיתממת בתצהיר הפנימו התובעים, מלכתחילה, את העובדה כי העבירו לקבלן שיעור של 58.7% מתוך חלקי המקרקעין שרכשו מן הנתבעת וכי כפועל יוצא מדובר באירוע מס שבח שהתובעים נושאים בו.

הניסיון להיאחז בנוסח הבלתי מוצלח של סעיף 4 להסכם המכר (ועל כך, אעמוד להלן) אינו מתיישב עם אומד דעתם של בעלי הסכם הגונים, עם התכלית העסקית וההיגיון העסקי אשר שיוו לנגד עיניהם בעת כריתת ההסכם.

(השוו: ע"א 6701/00 קלאש חברה לבנין בע"מ נ' אבנר מרים, ד"ע ס"ב, 376).

ולבסוף, טענתם של התובעים לפיה היה על הנתבעת לשאת בנטל מיסי היתר הנובעים מהעברת החלקים שרכשו ממנה - לקבלן, לא רק שלא הוכחה בצד העובדתי אלא שהיא מופרכת בצד המשפטי בהיותה סותרת מושכלות ראשונים בחבות מס שבח.

ככללו של דבר, הוכח בפני כי הנתבעת נשאה בחבות מס שבח לגבי עסקת המכר לתובעים מושא הסכם המכר ולא עלה בידי התובעים לשכנעני כי על פי אותו הסכם התחייבה הנתבעת לשאת בתשלום מס השבח על העברתו של חלק המקרקעין שרכשו ממנה התובעים - לקבלן.

3.5 אשר לעילת עשיית העושר - לא עלה בידי התובעים לבסס את רכיב ההתעשרות כמתחייב מהוראת סעיף 1(א) לחוק עשיית עושר ולא במשפט. מסקנה זו מתבססת על הממצא לפיו התובעים כשלו בהוכחת טענתם לפיה היה על הנתבעת לשאת בתשלום מיסי היתר בהם חויבו התובעים בגין העברת חלק מן המקרקעין שרכשו מן הנתבעת – לקבלן, ומכאן, שלא הוכח הקשר של זיכוי בין הזוכה (הנתבעת) לבין המזכה (התובעים).

השוו: ע.א. 4338/01 עו"ד שילר הנאמן על נכסי שחם נ. מנס (פד"י נז(4) 645).

אני דוחה איפוא את תביעת התובעים נגד הנתבעת.

4.1 התובעים מייחסים לנתבע רשלנות בטיפול המשפטי בעניינם. לטענתם, רשלנותו של הנתבע התבטאה בכך כי הוא שיעץ להם לבחור בחלופת רכישת הקרקע מן הנתבעת וכי נכשל בעריכתו הבלתי מושכלת של הסכם המכר וכן, בדיווח המוטעה לרשויות המס.

4.2 בסעיפים 18-17 לתצהיר עדותו, טען קידר כי התובעים בחרו בחלופת הרכישה מן הנתבעת על סמך הצהרותיו והתחייבויותיו של הנתבע. העד צמח חייבי גרס עמדה ממוקדת יותר וטען כי הנתבע שכנע אותם לנקוט חלופה זו על רקע חישובי העלות (עמ' 39 לפרוטוקול).

התובעים הוסיפו וטענו כי הנתבע נמנע מלציין בפניהם את הסיכון ששלטונות מס שבח יחייבו אותם במיסי יתר בגין רכישת המקרקעין על פי הסכם המכר והתחייב בפניהם כי יחויבו במס רכישה בלבד.

אשר לדיווח המוטעה לרשויות המס טענו התובעים כי הנתבע הציג את התובעים בהצהרותיו לשלטונות המס - כמי שמכרו מקרקעין לקבלן רטרואקטיבית משנת 1993.

4.3 הנתבע, כזכור, טען כי התובעים לא פנו אליו על מנת שייעץ להם באשר להשלכות המס הנובעות מן החלופות השונות שעמדו בפני התובעים; אשר להסכם המכר טען הנתבע כי ציין שכל המסים למעט מס רכישה יחולו על הנתבעת וכך אירע בפועל, אולם, לעת ההיא לא יכול היה הנתבע לדעת מה יהיה נטל המס על התובעים כתוצאה מן הרכישה מושא הסכם המכר.

4.4 הנתבע הודה כי נטל מס השבח שהוטל על התובעים כמי שרכשו נקודות מן הנתבעת, גדל בהשוואה לבעלים אחרים שרכשו נקודות מן הקבלן, אך, לטעמו הדבר נובע מגישתם של רשויות המס אשר בטיפולם בשומות של התובעים הכירו, לצורך חישוב שווי המכירה לקבלן, רק באותן נקודות שהתובעים רכשו ביחס לעסקת הקומבינציה כשווי רכישה הניתן לניכוי במסגרת חישוב שווי המכירה. לעומת זאת, טוען הנתבע כי כתוצאה מפעולותיו הנמרצות לטובת ענייני התובעים עלה בידו לשכנע את שלטונות המס לקבוע כי שווי הקרקע הנובע מהסכם המכר משנת 1996 יחושב לפי ערכה בשנת 1993, ובכך נחסכו מן התובעים חלק מעלויות המס.

5.1 אין ספק כי הנתבע, כפרקליט שייצג את התובעים בהסכם המכר, חב כלפיהם חובת זהירות אשר הפרתה מזכה את הנתבעים בפיצויים בגין הנזק שנגרם להם.

מבין דפי הפסיקה העשירה שעסקה בהיבטים השונים של חובת הזהירות האמורה, ניתן להסיק כי מעבר לחובת הזהירות המוטלת על עו"ד כבעל מקצוע מיומן וזהיר, החקיקה המטפלת ביחסי עו"ד לקוח משקפת ציפייה לסטנדרט התנהגות גבוה יותר מעו"ד.

(השוו: ע.א. 4612/95 מתתיהו ואח' נ. שטייל פ"ד נא(4) 769).

5.2 אשר לסוגיה הספציפית בה עסקינן - חובתו המקצועית של עו"ד המייצג לקוח בעסקת קומבינציה נגזרת, בין היתר, מרמת מורכבותה וסיבוכיה הצפויים של עסקה כזו ועל כל אלו עמד בית המשפט ב-ע.א. 250/89 (פד"י מז(1) 593) בעוד שב-ע.א. 2534/99 בדאני נ. מוקתדר (ד"ע סה' 285) הושם הדגש על הצורך במתן הגדרות ממצות ומדויקות של היקף הזכויות והחובות שבין המתקשרים לרבות קביעת מנגנון מדויק של דירות מפוצלות תשלומי איזון וכו' (שם בפסקה 7).

היבט נוסף הצריך לבחינה, עניינו סוגיית המיסוי אשר בבחינת דבר הלמד מעניינו - מחייבת טיפול מיומן בכל עסקת מקרקעין, לעניין זה נקבע כי חובתו של פרקליט היא להסביר ללקוח ולהאיר את עיניו בסוגיית תשלום מס שבח טרם וסמוך לחתימה על הסכם מכר (השוו: בד"א 11/86 - לא פורסם).

6.1 קידר העיד כי שעה שהנתבע ערך את הסכם המכר הוא (הנתבע) התבקש לציין כי מס שבח ומע"מ שנובעים מעסקת הקומבינציה לא קשורים להסכם הזה וכי הדבר צוין בסעיף 4 להסכם המכר (עדות קידר בעמ' 20).

לגרסת קידר, ייחס הנתבע לתובעים חוץ מן העסקה המקורית עם הקבלן (הסכם הקומבינציה - מ.ב.ח) - גם עסקה נוספת שבגינה שולמו המסים העודפים (שם בעמ' 23).

טענה נוספת שהעלו התובעים נגד הנתבע התייחסה למה שתואר על ידם בכך שהנתבע שינה ביוזמתו את החלקים היחסיים של הנתבעת ושלהם, תוך הקטנת חלקה של הנתבעת בהסכם הקומבינציה והגדלת חלקם של התובעים (שם בעמ' 29).

6.2 הנתבע טען בעדותו כי מי שערך את הסכם הקומבינציה היה שותפו (המנוח עו"ד א. וירניק) בעוד שהוא טיפל בתיק (שם בעמ' 55).

לגרסתו, הסכם הקומבינציה הוקפא על מנת לבחון "כיצד הדברים מתפתחים מבחינת רכישת הזכויות (על ידי הקבלן) ושנית, איך מסתדרים בעלי הקרקע עם הזכויות שלהם כלפי הקבלן" (שם בעמ' 56).

אשר למהותו של הסכם המכר שערך, מעיד הנתבע:

"האנשים שבאו לקנות (התובעים) באו לקנות קרקע הם ידעו מעבר לכל ספק שהם קונים קרקע ולא נקודות. הסיפור הזה של הנקודות זה יעשה בכתב התביעה" (עמ' 58).

ולמטה מזה:

"הם (התובעים) עשו את החשבון אם לרכוש מהשכן או מהקבלן. באו אלי עם מחיר ולעניות דעתי גם עם שטח" (בעמ' 59).

6.3 חומר הראיות שבפני מפרנס ממצא בדבר קיום קורלציה ברורה בין רכישת המקרקעין של הנתבעת על ידי התובעים על פי עסקת המכר מזה ובין צרכי התובעים באיסוף נקודות על מנת לזכותם בדירה על פי הסכם הקומבינציה מזה.

הנתבע עצמו מאשר בעדותו:

"יש קורלציה בין הקרקע שיש לך לבין הזכאות שאותה זכאי לקבל" (שם בעמ' 56).

בהקשר לכך, עומת הנתבע מול העובדה שבהסכם המכר אין שום אזכור לעובדה שמדובר ברכישת זכויות לפני עסקת הקומבינציה על כל ההשלכות שיש לכך.

על כך השיב הנתבע כי הטבלאות (המפרטות את נקודות הזיכוי לרכישת הדירות), טרם היו מוכנות ערב חתימת הסכם המכר (שם עמ' 59).

6.4 בתשובה זו גלומה נקודת חולשה; גם אם אצא מנקודת ההנחה לפיה הטבלאות טרם הוכנו, אין בכך כדי להציע הסבר למחדל שבהעדר התייחסות כלשהי בהסכם המכר, להשלכותיו החזויות על עסקת הקומבינציה. לשון אחר: הוכח בפניי כי הנתבע היה מודע לעובדה כי התובעים רוכשים את הזכויות בקרקע מן הנתבעת לצורך הגדלת חלקם במקרקעין באופן שיזכה אותם, במסגרת הסכם הקומבינציה, בתוספת הנקודות השקולות לדירה. לשיטתי, בצומת זו שומה היה על הנתבע, כמי שחב חובת זהירות לתובעים, להבהיר להם הן בעל פה והן לתת ביטוי בהסכם המכר לאפשרות המאוד סבירה לפיה העברת חלק מן המקרקעין הנרכשים - לקבלן יכול ותהווה אירוע מס שחובת תשלומו תוטל על התובעים.

אטעים כי עו"ד בן – עטר שהעיד עדות מומחה מטעם הנתבע היה נחרץ אפילו יותר בהעידו בעמ' 48:

" כשאתה אומר שבשלב זה (טרם סיום העברות המקרקעין) לא יכול היה לדעת כמה מס שבח יחויב כ"א מבין המוכרים – אני לא מסכים איתך שכן החבות הכללית היא תמיד סכום החיובים האישיים ואם החיוב הכללי ידוע – כי אז ידועים גם החיובים האישיים".

אני פוסק כי הנתבע היפר את חובת הזהירות שחלה עליו כלפי התובעים בכל הנוגע לניסוחו הבלתי ברור של הסכם המכר, והעדר התייחסות לאירוע מס השבח שחל בהעברת החלקים הנמכרים לקבלן.

דומה כי הנתבע עצמו חש אי נוחות מניסוחו הבלתי מספק של הסכם המכר בהסכימו כי ההסכם נוסח בצורה לא טובה (שם בעמ' 60).

לעומת זאת, אני דוחה את טענת התובעים לפיה הנתבע התרשל בהגדלת חלקם במקרקעין תוך הקטנת חלקיה של הנתבעת ופוסק כי שינוי זה בהיקף זכויות הבעלות במקרקעין נגזר במפורש מקביעת חלקי הבעלים במקרקעים כפי שהשתנו בעקבות הסכם המכר.

7.1 על פי העדויות שבפני, עמדו מלכתחילה בפני התובעים שתי חלופות רכישה: מהנתבעת או מן הקבלן.

אין חולק בפני כי חלופת הרכישה מן הקבלן ( רכישת נקודות) הייתה יקרה יותר מחלופת רכישת הקרקע מן הנתבעת וממצא זה מתבסס על התחשיב בסעיף 1.6 לחוו"ד של עו"ד בן עטר שלא נסתר בפניי (להלן: "המומחה").

7.2 בסעיף 3.2 לחוו"ד, חישב המומחה את החיסכון בתשלומים, שנבע לכ"א מבין התובעים בשל נקיטת חלופת רכישת המקרקעין מן הנתבעת, בהשוואה לחלופת רכישת נקודות מן הקבלן וקבע:

חסכון לתובע 1 (קידר) 70,607 ש"ח

חסכון לתובעת 2 (חייבי) 87,051 ש"ח

בסעיף 5.7 לחוו"ד, סיכם המומחה את סה"כ עלויות המס שבהם חויב כ"א מן התובעים לצורך רכישת הדירה מן הקבלן (מס שבח ומע"מ), כדלקמן:

עלויות מס לתובע 1 (קידר) 80,039 ש"ח

עלויות מס לתובעת 2 (חייבי) 77,335 ש"ח

ולבסוף, בסעיף 5.9 לחוו"ד, נדרש המומחה לבחינת עלויות המס מול סכומי החיסכון ומצא כי לגבי קידר עולה סכום עלויות המס על סכום החיסכון באופן ש"בשורה התחתונה" נגרם לקידר נזק המתבטא בתשלום עודפי מס בסכום של 9,432 ₪, בעוד שהתובעת 2 יצאה נשכרת בסכום של 9,716 ש"ח.

7.3 התובעים התעלמו הן בכתב תביעתם והן בסיכום טענותיהם מן היתרון שצמח להם בשל נקיטת חלופת הרכישה מן הנתבעת. לשיטתי, נתפסים התובעים על עמדתם ומשטענו בפני (גם בסעיף 17 לסיכום טענותיהם) כי הנתבע הוא מי שעמד מאחורי העדפת חלופת הרכישה מן הנתבעת, יש לקחת בחשבון, בבחינת הנזק שנגרם לתובעים כתוצאה מכך, את היתרונות והחסרונות הגלומים בנקיטת חלופה זו בבחינת "על הדבש ועל העוקץ".

במובן זה של הדברים, אין בידי לקבל את גילוי דעתו של קידר אשר בעדותו טען:

"התלונה שלי אינה בשאלה אם הרווחתי או הפסדתי בעסקה עם הנתבעת אלא בעובדה שחויבתי במיסוי שהיא הייתה צריכה לשלם" (שם בעמ' 19,22).

7.4 ודוק: עמדה זו לוקה בפשטנות יתר, שכן ממה נפשך, חיוב מס היתר עליו מלינים התובעים נגזר ביסודו מבחינת החלופה. כלום ניתן לאחוז את החבל בשתי הקצוות ולומר כשיטתם של התובעים, את מרכיב החיסכון בעלות הרכישה הגלום בחלופת הרכישה מן הנתבעת רוצה אני ואילו את חיוב מס היתר הגלום בו - איני רוצה - מאליו מובן כי אין לקבל עמדה זו ומכאן נקודת החולשה הבסיסית בתחשיב הנזק שערכו התובעים, (ראו סעיף 92 לתצהיר קידר ונספח יא' לתצהיר).

אני פוסק איפוא כי סכום הנזק שנגרם לתובע 1 כתוצאה מרשלנותו של הנתבע - מסתכם לסכום של 9,432 ש"ח בעוד שלתובעת 2 לא נגרם נזק כלל ועיקר.

1. אני דוחה את תביעת התובעים נגד הנתבעת 1.

2. אני מקבל את תביעת קידר מס' 1 נגד הנתבע מס' 2 ומחייב את הנתבע

מס' 2 לשלם לתובע מס' 1 את הסך של 9,432 ₪, בצרוף הפרשי הצמדה וריבית כדין על סכום זה החל מיום 14.12.93 ועד ליום התשלום בפועל.

3. אני דוחה את תביעת התובעת מס' 2 כנגד הנתבע מס' 2.

4. לאור התוצאה אליה הגעתי, אני מחייב את התובעים יחד ולחוד לשלם לנתבעת שכ"ט עו"ד בסכום של 7,000 ש"ח.

הנתבע מס' 2 ישלם לתובע מס' 1 את הוצאות המשפט בסכום של 1,500 ש"ח ושכ"ט עו"ד בסכום של 4,000 ש"ח.

5. לאור דחיית התביעה נגד הנתבעת - נדחית ממילא, ללא צו להוצאות, ההודעה לצד ג' ששיגרה הנתבעת לנתבע.

הודעה זכות הערעור.

ניתן היום כ"ט בחשון, תשס"ו (1 בדצמבר 2005), בהעדר הצדדים.