מהות התביעה בטענת המשיבה שהיא תושבת העיר חולון, כי בשנת 1990 העלתה המבקשת, באופן בלתי חוקי, ותוך חריגה מסמכות את תעריפי הארנונה לדירות מגורים באופן שהוטל תעריף גבוה החל במ"ר הראשון של דירות מגורים ותעריפים אחרים אך אחידים, ליתרת שטח הדירה. העלאה זו נבעה מהכללה בחיוב הארנונה, שלא על פי דין, אגרה בקשר עם "אחזקת מיכלי אשפה". אגרה זו הוסדרה בצו הארנונה בחיוב נפרד עד שנת 1989. הטמעת אגרה זו בתוך חיוב הארנונה נעשה, לגישת המשיבה, ללא כל דבר חקיקה, ללא אישור משרד הפנים, בניגוד לקריטריונים שנקבעו על ידי משרד הפנים וכיוצא באילו טענות היורדות לחוקיות החיוב וגביית התשלום.

בתיק זה החל מזה כבר שלב ההוכחות עובר להחלטה בהלכת אשת ומשניתנה נדחה התיק עד להתפתחות הדברים וההחלטה בדיון הנוסף. משניתנה ההחלטה בדיון הנוסף, אשר השאירה על כנה את הלכת אשת, הרי ששבה המבקשת וטענה כי מן הדין להורות על דחיית הבקשה לאישור התובענה כייצוגית. בבקשה זו עסקינן כעת.

טוענת המבקשת כי על פי הלכת אשת ואישורה בדיון הנוסף לא ניתן להגיש תובענות ייצוגיות מכוח תקנה 29 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984 (להלן: התקנות), כפי שנקבע שם, אלא אך מכוח הוראות דין מפורשות וספציפיות שנקבעו או שיקבעו בחקיקה ראשית. כן נטען כי על בית משפט זה להורות על דחיית התובענה גופא, זאת מאחר ובית משפט זה נעדר סמכות עניינית לדון בתובענה, בין היתר, לאור סכומה ובשים לב להיעדר הזכות להגיש בקשה לאישורה כייצוגית, כאמור.

מאידך נטען על ידי המשיבה כי אין בהלכת אשת כדי להשליך על התביעה האישית של המשיבה כלפי המבקשת. במסגרת זו, כך לטענת המשיבה, תוכל היא להגיש בקשה חדשה לניהול התובענה על פי תקנה 29 כתביעת "אחד מטעם כל המעוניינים" או לאישור תביעתה כייצוגית מכוח חוקים ספציפיים, כגון חוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981 וחוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ח-1988. ב"כ המשיבה ראה לנכון להזכיר את חשיבות השארת התביעה דכאן כתביעה "חיה" כלשונו, על אף הליכי החקיקה לגבי הסדרת התובענה הייצוגית. אליבא דידו, המקרה בו עסקינן: בו סכום הנזק לכל "מעוניין", קטן ואינו מצדיק ניהול תובענה זו כתביעת יחיד; כאשר אין מי שיממן הגשת עתירה ויקבול על העוול שנגרם לתושבי העיר; כי בתובענה דנן נוצרת עילת תביעה חדשה מידי שנה בשנה וכי חלק משנות המס בגינן הוגשה תביעה זו יתיישנו באם תימחק התביעה; כי לא ניתן לדעת הכיצד זה יתייחס המחוקק לתביעות שעילתן נולדה טרם ייחקק החוק העוסק בתובענות ייצוגיות, אם בכלל; כי אי בירור התובענה משמעו שהמבקשת לא תידרש לתת את הדין על מעשיה החמורים; כל אלו מכבידים את כף המאזניים ומורים לברר את התובענה כ"תובענה ייצוגית פרימיטיבית", בלשונה של המשיבה, דבר אשר לא נאסר בהלכת אשת. על מנת סבר אוזן מהי תובענה ייצוגית פרימיטיבית מפנה ב"כ המשיבה לע"א 79/69 פרנקישה פלצאינדוסטרי מרקלה ושות' ואח' נ' אורל רבינוביץ', פ"ד כג (1) 645 ורע"א 696/92 דאהוד עטייה ואח' נ. עירית ירושלים, דינים עליון כרך כד' 769.

לא חשיבותה של התובענה הייצוגית נבחנה בהלכת אשת אלא: "האפשרות להגיש תובענה ייצוגית "מודרנית" מכוחה" (דברי כב' השופטת בייניש בפסקה 9 לדיון הנוסף).

המשיבה שמה עיקר יהבה על יכולתה לנהל התובענה כתביעה ייצוגית פרימיטיבית במובדל מתביעה ייצוגית מודרנית. הפכתי והפכתי בהלכות אשת דלעיל, בדעות הרוב ובדעות המיעוט ולא מצאתי במה נבדלת התובענה הייצוגית "המודרנית" מ"הפרימיטיבית":

דעת הרוב בהלכות אשת הגיעה למסקנה כי נושא התובענה הייצוגית המודרנית מחייב הסדרה כוללת וקביעת עקרונות אחידים וזאת במעשה חקיקה. בד בבד סברה כב' השופטת בייניש כי יש מקום להתיר שימוש בתקנה 29 לתקנות כמכשיר לתביעה במובן הפרימיטיבי, כך בע"מ 269 להלכת אשת:

אם כך הצורך בסעד זהה שנקבע בהלכת פרנקישה, דומה כי הועם לאור דעות השופטים בינייש ולוין והומר במבחן "השאלה המשותפת". אולם לדידי , לאור דעת הרוב בהלכות אשת והעדר הבחנה בין שתי סוגי התובענות היצוגיות האמורות, דומני כי התביעה הייצוגית הפרימיטיבית המוסדרת לכאורה בתקנה 29, נותרה כ"קבוצה ריקה". גם התובענה הייצוגית המודרנית מצריכה שאלה משותפת ובית המשפט העליון הביע דעתו בהלכות אשת כי תקנה 29 אינה הכלי המתאים להסדרת התובענה הייצוגית המודרנית מבלי שנקבעו אמות מידה או מבחני סף לאישורה, כפי שנעשה בחקיקה פרטנית המסדירה תובענות ייצוגיות. לאור הלכות אשת דומני כי בלא אילו, אין לעשות שימוש בתקנה 29 שהרי העמדת אמת המידה של "השאלה המשותפת" כאמת מידה יחידה, תרוקן מתוכן את הלכת אשת מה גם שאין ברורה מהי "הזיקה המשותפת" שהיא שונה מבסיסה של תובענה ייצוגית "מודרנית". אף בידי ב"כ המשיבה לא עלה להפנות לפסיקה נוספת היוצקת תוכן ממשי לתובענה הייצוגית הפרימיטיבית. תביעת תובעים מרובים אשר יפו כוחו של תובע נציג, מוסדרת בתקנה 28 ראה עניין עטיה לעיל. משמע שלא לכך הייתה הכוונה בדיבר תביעה ייצוגית פרימיטיבית.

יתרה מכך, בענייננו עסקינן בתביעה כנגד עירייה, שהיא רשות ציבורית מרשויות המדינה. בשאלה האם ניתן להכיר באפשרות להכיר בתובענה ייצוגית מכוח תקנה 29 כנגד המדינה, נחלקו הדעות בהלכת אשת. יש השוללים הגשת תובענות אלו כנגד המדינה בהיעדר הסדר חקיקתי בעניין (ראה דעתו של המשנה לנשיא כב' השופט לוין בע"מ 283-284). גישה פחות נוקשה הציגה כב' השופטת בייניש לפיה ברגיל אין המדינה חסינה מפני תובענות ייצוגיות וכי בהקשר זה מעמדה כמעמד כל בעל דין אחר (ע"מ 265-266). אולם לדידה ישנם מקרים בהם אין זה יעיל לנהל תובענה כנגד המדינה במכשיר התובענה הייצוגית ויש לפנות למנגנוני תביעה חלופיים, זאת בייחוד כאשר התובענה נועדה לקדם מטרה ציבורית (ע"מ 277, כן ראה ע"מ 274). בעניין זה ראוי לציין כי כב' הנשיא השופט ברק גרס בפסק דינו כי: "קיים חשש כי תחומים נרחבים של המשפט הפרטי... ותחומים נרחבים של המשפט הציבורי (כגון לעניין סמכויותיהן של עיריות וגופים ציבוריים אחרים) יישארו ללא אכיפה ראויה" (בע"מ 288).

דומני כי הקביעה העולה למקרא דעות הרוב בשאלה זו בעניין אשת, הינה כי אין מניעה לעשות שימוש בתובענה הייצוגית ולו הפרימיטיבית, כנגד גוף שלטוני. (ראה דעה שונה כי לאחר הלכת אשת אין להתיר תובענה ייצוגית כנגד המדינה (ראה: א 001154/02, בש"א 3474/02 שמש שושנה ואח' נ' עיריית הרצליה ואח' (טרם פורסם)). לב ליבה של תביעת התובעת הינה בעילה חוקתית , העדר הסמכות של הרשות המקומית לגבות מסים המגולמים באגרה, שהוסוותה במסווה של תשלום ארנונה. אם כך, אין התובענה עוסקתאך ורק בתביעת השבה כספית כי אם עניינה בתחום הפעילות המיוחד לרשויות, קרי גביית ארנונה ואגרות, והסמכתן לכך. דעת הרוב בהלכת אשת דנה בעניין זה וקבעה סייגים נרחבים להתרת תובענה ייצוגית בנסיבות אלו כגון גודל הקבוצה. המשיבה אשר הגישה התובענה קודם לפרסומן של הלכות אשת לא פרטה הכיצד היא עומדת באמות מידה אילו. מכל מקום הרציונאל העומד בבסיס אי התרת התביעה הייצוגית במסגרת תקנה 29 יפה גם בעניינה של המשיבה דכאן , גם בכסות התובענה הייצוגית "הפרימיטיבית".

המבקשת הינה גוף ציבורי הפועל על פי המשפט המנהלי ולפיכך, משיינתן פסק דין, ככל שיינתן, אשר מקבל את התביעה, חזקה על המבקשת כי תפעל, בודאי לגבי העתיד ואף לגבי חיובי העבר, בהתאם להכרעה שתינתן ובאופן שוויוני לגבי כלל התושבים הבאים בגדר הקבוצה לגישת המשיבה. מה גם שדומני כי למשיבה מסלולים חלופיים לעלות את טענותיה. העלאת טענות חוקתיות מינהליות במסגרת בקשה להכרה בתובענה כתובענה ייצוגית אינה עולה בקנה אחד עם הלכת אשת.

בכל הקשור עם טענת התובעת כי יש ליתן לה אפשרות לנהל את תביעתה כתובענה ייצוגית מכוח חוק הגנת הצרכן או חוק ההגבלים העסקיים, מקובלת עלי עמדת המבקשת כי המשיבה לא ביססה ולו לכאורה עילת תביעה על בסיס חוקים אלו. דומה כי חוק הגנת הצרכן אינו מאפשר תביעה כספית בגין גביית תשלום או כל היטל אחר, שלא כדין, כנגד עירייה (ראה: רע"א 2837/98 שלום ארד נ' בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ, פ"ד נד (1) 600, בע"מ 608; א' (י-ם) 1279/96 (המ' 4005/96) עמוס גבעון ואח' נ' המרכז הרפואי שערי צדק ואח', דינים מחוזי, כרך לב (1), 711); מ. בר ניב (בורונובסקי), גבולה של התובענה הצרכנית הייצוגית, עיוני משפט יט (1), 253, בע"מ 260). אף בנוגע לעיגון עילת התובענה לחוק ההגבלים העסקיים עולה ספק משום שיקשה לטעון למשל כי גביית ארנונה מהווה ניצול מעמדה של העירייה לרעה, שכן המס נגבה על פי דין. כאמור המשיבה לא הרחיבה בתשובתה בעניין זה על אף שהייתה לה ההזדמנות עשות כן במסגרת תגובתה, ולא מצאתי עיגון מבוסס דיו בקשר עם כך.

משאמרתי כך אזי הבקשה להכרה בתובענה כייצוגית , נדחית. ראוי לאפשר לתובעת לברר את תביעתה האישית וזאת בפני בית המשפט שלו הסמכות לדון בה ועל כן תועבר התובענה לבית המשפט לתביעות קטנות מחוז המרכז.