להלן אדון בטענות הצדדים.

המערערת טוענת, כפי שטענה בפני השמאי המכריע, כי המשיבה היתה מוסמכת, מכח סעיף 19א' לתקנון התב"ע, "להכניס שינויים בצורת הבינוי ובלבד שלא ישנו את אופי ומגמת הבינוי". לשיטתה, ההקלה של תוספת קומה, שניתנה במקרה דנן, היתה יכולה להעשות גם על דרך השימוש בסמכות המוקנית למשיבה בתקנון התב"ע, ועל כן אין משמעותה "הקלה" לעניין החיוב בהיטל השבחה, שכן אין מדובר ב"סטיה מהוראותיה" של התב"ע.

השמאי המכריע דחה טענה זו, בקובעו (עמ' 6 להחלטה) כי "בנסיבות בהן הבעלים סבורים כי זכויות בניה אשר הוקנו בהקלה מהוות חלק מהזכויות המוקנות בתכנית מאושרת, שומה עליהם לנקוט בהליך הרגיל למימוש זכויות אלו, דהיינו בקשה להיתר בניה. על סירוב של הועדה המקומית למתן היתר כמתואר, כתוצאה מפרשנות שונה של התכנית, יש לערור בפני הגופים הקבועים בחוק. אין השמאי המכריע יכול לקבל טענות שבמשמעותן מרוקנות את סמכויותיה של הועדה המקומית ומייתרות את קיומן של ועדות הערר".

אני סבורה כי צדק השמאי המכריע בקביעתו זו, ואין בה כל טעות משפטית.

העובדה, כי המשיבה רשאית ומוסמכת להתיר שינויים בצורת הבינוי, על פי שיקול דעתה, אין פירושו כי המשיבה חייבת להתיר שינויים כאלה, לבקשת היזם. כאשר הבעלים או היזם פונה אל הועדה בהליך של בקשת הקלה, והועדה נותנת לו הקלה מתוקף סמכותה לפי סעיף 147 לחוק, אין המבקש יכול להישמע, בדיעבד, בטענה כי הועדה היתה מוסמכת לאשר את השינויים שנעשו גם מכח סמכותה לפי תקנון התב"ע. במקרה דנן, ההקלה של תוספת קומה נתבקשה במסגרת הבקשה להיתר שהוגשה למשיבה, וניתנה, במסגרת ערר לפי סעיף 157, ע"י ועדת הערר המחוזית. לו נתבקשה המשיבה ו/או ועדת הערר להפעיל את שיקול דעתה מכח תקנון התב"ע, היתה יכולה לקבוע אם הוספת קומה היא בגדר הסמכות אם לאו, ואם ראוי ונכון להפעיל את הסמכות כפי שהתבקש. כאשר המערערת נמנעה מלכתחילה לבקש את המשיבה להפעיל סמכות זו, ופנתה אליה – באמצעות אנשי המקצוע מטעמה - בהליך של בקשה להקלה, אין היא רשאית לנסות להלביש את ההקלה שניתנה, בדיעבד, באצטלא של הפעלת "סמכותה הטבועה" של המשיבה לפי התב"ע, ובכך לכפות עליה הר כגיגית.

יתר על כן: המערערת מנועה מלהעלות טענה זו במסגרת הדיונית של ערר על החלטת שמאי מכריע, שסמכותו מוגדרת מלכתחילה בסעיף 14 לתוספת השלישית כהכרעה "שומתית" בין עמדות השמאים משני הצדדים, לעניין קיום וגובה ההשבחה, ולא בשאלה המשפטית של הצורך להיזקק להליך של הקלה. בהעדר סמכות של השמאי המכריע להידרש, א-פריורי, לטענה שמעלה המערערת, ודאי שלא ניתן להעלות טענה זו בהליך של ערעור על החלטתו.

בהעלאת הטענה יש גם משום חוסר תום לב מצד המערערת. ברי, כי בעת הגשת הבקשה להקלה, המערערת נעזרה באנשי מקצוע מטעמה – הן בתחום האדריכלי והן בתחום המשפטי, ובהעדר ראיה לסתור - הדעת נותנת כי הוראות תקנון התב"ע לא נסתרו מעיני יועצי המערערת. גם בדיון בפני ועדת הערר המחוזית, בערר שהגישה המערערת בשנת 2001 בעניין אי מתן החלטה בבקשתה להיתר, ציינה מפורשות כי "הבקשה להיתר תואמת להוראות התכנית למעט הקלה של תוספת קומה". בכך יש משום הודאת בעל דין.

על כן, נסיונה המאוחר של המערערת להתעלם מההליכים שננקטו על ידיה, ושהביאו להפעלת שיקול דעת ועדת הערר ולמתן ההקלה המבוקשת, ולדון בשאלה התאורטית, האם היתה המשיבה מוסמכת לאשר את הוספת הקומה במסגרת סמכותה לפי תקנון התב"ע, היא בבחינת נסיון "לאכול את העוגה ולהשאיר אותה שלמה", ושימוש שלא בתום לב בזכות הדיונית להגשת ערעור שומה.

המערערת מפנה לבג"צ 440/80 טייג ושות' בע"מ נ' הועדה המחוזית (פ"ד לו(3) 85), כאסמכתא לטענתה כי העיקר הוא מהות הבקשה (האם סטיה מתכנית או שימוש בסמכות לפי תקנון התכנית) ולא הנוהל בו נדונה. ברם, באותו עניין לא היה מדובר בנסיון של מבקשת הקלה "להחזיר את הגלגל אחורנית", לאחר מתן ההקלה ודרישת היטל השבחה, אלא במחלוקת בין הועדה המקומית לועדה המחוזית לעניין היקף הסמכות המסורה לועדה המקומית מכח התב"ע. בית המשפט העליון לא נדרש, איפוא, בבג"צ 440/80 לטענת המניעות ו/או חוסר תום הלב ו/או הפגיעה בהוראות החוק ובהליכיו, עליהם היתה מבוססת החלטת השמאי המכריע.

המערערת מפנה גם לע"א (הרצ') 51/02 הועדה המקומית לתכנון ובניה הרצליה נ' ה.ה. קניונים בע"מ, שם נפסק כי כאשר התב"ע התירה הקמת קומות מרתפים נוספות על שתי קומות המרתף המותרות, ובלבד שאלה ישמשו לחניה, הרי שאין בבניית קומת מרתף נוספת משום סטיה מן התב"ע, ואין נפקא מינה אם הצדדים טעו בפרשנות התב"ע והלכו בהליך של הקלה. ברם, באותו מקרה דובר על הוראה ברורה של התב"ע, שהתירה בניית קומות מרתפים נוספות לחניה, בעוד שבענייננו מדובר אך בהוראה המעניקה לועדה המקומית מתחם של שיקול דעת, אותו שומה עליה להפעיל כשמוגשת לה בקשה להיתר, המתיימרת להיות בגדרי התב"ע; אין בית המשפט, ביושבו בערעור על היטל השבחה של שמאי מכריע, שניתנה לאחר נקיטת הליך של הקלה, שם את שיקול דעתו במקום שיקול הדעת שהוענק בתב"ע לגופים התכנוניים המוסמכים – הועדה המקומית וועדת הערר המחוזית.

כן טוענת המערערת לפרשנות שונה ומפלה שנקטה המשיבה ביחס לסמכותה לאשר שינויים לפי התב"ע, עת אישרה בקשות לגבי מגרשים אחרים, לגביהם התירה בינוי בשתי קומות מעל לקומת קרקע (לצורך בניית דירות גן), במקום שלוש קומות מעל קומת עמודים.

אין הנדון דומה לראיה, שכן באותם מקרים שתוארו אושר, לכאורה, שינוי שמשמעותו צורנית גרידא (בסה"כ היו ונשארו שלוש קומות דיור, והשינוי אף מפחית מגובה הבניה), להבדיל משינוי של תוספת קומה. בפועל נבנו בשני הבניינים, לאחר ההקלה, 13 קומות וקומת גג מעל קומת עמודים (ראו בקשת ההקלה - נספח א' לתגובת המשיבה), במקום 12 קומות וקומת גג מעל קומת עמודים (או 13 קומות וקומת גג ללא קומת עמודים), כמותר לפי תשריט התב"ע. הדעת נותנת, כי מדובר בשינוי שיש עמו תוספת גובה לבניין, ועל כן חובה היתה לנקוט בהליך של בקשת הקלה, ולשמוע התנגדויות בעלי המקרקעין השכנים שגובה הבניין הנדון משפיע על נכסיהם, התנגדויות שאמנם נשמעו ונדונו לגופן (הגם שנדחו) ע"י ועדת הערר.

המערערת טענה באופן סתמי ובשפה רפה (סעיף 6 לבקשה) כי בעקבות אישור ההקלה לא היה שינוי בגובה הבניין, אך לא טרחה לעגן טענה זו – המנוגדת להגיון הדברים – בראיות כלשהן. גם בטיעון בעל-פה לא נמסרו נתונים בדוקים בעניין זה (עמ' 12 ש' 5-7 לפרוט'), ובהיות נתונים אלה בשליטת המערערת, הדבר פועל לחובתה.

יצויין, כי בתקנות התכנון והבניה (סטיה ניכרת מתכנית), התשס"ב-2002, החלות על ההיתר שניתן לבניין נשוא עא 13/05, יש התייחסות למספר הקומות שמותר להוסיף בדרך של הקלה ואשר הוספתן לא תחשב כ"סטיה ניכרת" מהוראות תכנית (שאינה בסמכות הועדה המקומית בהליך של הקלה, לפי סעיף 151 לחוק). בבניין בו מותרות, לפי התב"ע, בין 10 ל-15 קומות, תוספת של עד 4 קומות לא תחשב כ"סטיה ניכרת" אלא כתוספת ש"מותר להוסיף בהקלה" (סעיף 8). מכאן ניתן ללמוד, כי מחוקק המשנה ראה בהוספה של 1-4 קומות לבניין כזה בגדר הקלה. מסקנה זו חלה, על דרך האנלוגיה, גם על הבניין נשוא עא 14/05, שבקשת ההקלה לגביו הוגשה לפני תחילת תוקפן של התקנות דנן.

המערערת טוענת כי לגבי הבניין במגרש 2502 (נשוא עא 14/05), שלגביו אושרה ההקלה ביום 25.3.02, לא היתה המשיבה מוסמכת להוציא ביום 3.4.03 שומת היטל השבחה.

המערערת מפנה לסעיף 4 לתוספת השלישית, לפיו "ההשבחה תיקבע בידי שמאי מקרקעין בסמוך לאחר (...) מתן ההקלה". המערערת טוענת, כי בחלוף שנה מאישור ההקלה והוצאת היתר הבניה, אין המשיבה מוסמכת עוד, לפי לשון החוק, להוציא שומת היטל השבחה; לא זו בלבד שיש בכך משום חריגה מלשון החוק וממידת הסבירות בהפעלת הסמכות, בה מחוייבת המשיבה מכח המשפט המנהלי, אלא שבהפעלת סמכותה זמן כה רב אחרי אישור ההקלה, היא פוגעת בזכותה הקניינית של המערערת, שהיתה יכולה להחליט להימנע ממימוש ההקלה נוכח "מחירה" הגבוה, או לחילופין "לגלגל" את העלות הנוספת על רוכשי הדירות.

בטענה זו יש, לכאורה, ממש, אלא שמתברר כי המערערת הסתירה מבית המשפט עובדה מהותית. המשיבה הציגה במצורף לתשובתה (נספח ו') מסמך שכותרתו "התחייבות בלתי חוזרת", עליו חתמו מנהלי המערערת ביום 14.3.04, ולפיו הסכימו כי חלה על המערערת חובת תשלום היטל ההשבחה בגין אישור ההקלה לבניית הקומה ה-13, כפי שיפסוק לגביה השמאי המכריע, והצהירו כי הם "מוותרים בזאת על כל טענה בדבר השתק ו/או מניעות ו/או ויתור ו/או איחור וכיו"ב מצדכם ביחס לדרישת היטל ההשבחה בגין אישור ההקלה". המערערת אף המציאה ערבות בנקאית ע"ס 190,000$ כבטוחה לקיום התחייבותה זו.

התחייבות מפורשת זו ניתנה ע"י המערערת זמן רב לאחר דרישת ההיטל, ולאחר תחילת ההליכים בפני השמאי המכריע. המערערת היתה רשאית, כמובן, להגיע להסכמה דיונית עם המשיבה על ויתור על טענות כאלה ואחרות, לאחר ששקלה וסברה כי נכון מבחינתה לעשות כן. משעשתה כן, מנועה המערערת מלהעלות את טענת האיחור בהוצאת השומה בפני השמאי המכריע, ואף לא בפני בית המשפט בערר על החלטתו של השמאי.

המערערת בתשובתה לתגובה אינה מתכחשת לקיומו של מסמך ההתחייבות דנן, אשר הוסתר על ידה שלא כדין, אלא טוענת לקיומה של "כפיה כלכלית" בנסיבות בהן נחתם המסמך. לטענתה, היא עמדה באותה עת בפני אכלוסו של הבניין ונזקקה לחתימת "טופס 4" ע"י המשיבה, ועל כן נאותה לחתום על ההתחייבות דנן.

מבחינה משפטית, אין לקבל טענה זו. הלכה היא, כי לא כל היקלעות למצב של לחץ כלכלי הינה בגדר "כפיה" כמשמעה בסעיף 17 לחוק החוזים (ע"א 2299/99 שפיר נ' חברת דיור לעולה, פ"ד נ"ה (4) 213). לא הוכח כי מתקיימים בענייננו התנאים שנקבעו בפסיקה לקיומה של כפיה כלכלית: לא הוכח קיומו של "פסול מוסרי-חברתי-כלכלי" כנדרש בפסיקה, וברור כי במועד החתימה על המסמך, ועוד הרבה קודם לכן, היה בידי המערערת לנקוט הליכים משפטיים כדי לתקוף את דרישת היטל ההשבחה, שעל כן אין מתקיים התנאי של העדר חלופה סבירה לכניעה ללחץ (ראו ע"א 1569/93 מאיה נ' פנפורד (ישראל) בע"מ, פ"ד מח(5) 705, ע"א 8/88 רחמים נ' אקספומדיה פ"ד מג (4) 95).

המסמך דנן נחתם שנה תמימה לאחר שהמשיבה הוציאה את דרישת השומה, שלטענת המערערת היתה בלתי חוקית מחמת האיחור. בפרק זמן ממושך זה היתה המערערת יכולה לפנות לערכאות כדי לתקוף חזיתית החלטה מנהלית זו, והיא בחרה להימנע מכך. בנוסף, סעיף 20 לחוק החוזים קובע, כי הביטול של חוזה הנגוע בכפיה יהיה בהודעה לצד השני תוך זמן סביר לאחר שפסקה הכפייה. גם בתנאי זה לא עמדה המערערת.

לפיכך אני קובעת כי המערערת מושתקת ומנועה מלהעלות את טענת האיחור בהוצאת השומה, ואני דוחה טענתה זו.

המערערת והמשיבה טוענות הדדית, בערעור ובערעור שכנגד, בעניין אופן חישוב ההשבחה ע"י השמאי המכריע.

יוזכר, כי עסקינן בבקשת היתר שהוגשה מלכתחילה עם ההקלה המבוקשת, כך שלא היתה בפני השמאי המכריע תכנית אדריכלית שאליה יכול היה להתייחס לצורך אומדן "השווי במצב הקודם" שלפני ההקלה.

השמאי המכריע ציין, כי בהעדר תכנית מפורטת לניצול זכויות הבניה לפני אישור ההקלה, אין הוא מוצא לנכון להשוות את התכנית המפורטת שהוגשה ואושרה (הכוללת את ההקלה שניתנה) עם תכנית תאורטית כלשהי, שכן במצב כזה עלולה ההשבחה לכלול עליית ערך הנובעת מניצול אדריכלי מוצלח של זכויות הבניה, פרי כישוריו של האדריכל המתכנן, ולא נובעת מן ההקלה עצמה.

השמאי המכריע אף לא מצא לנכון להיזקק לתכנית המפורטת שהוצגה לו ע"י שמאי מטעם המערערת כתכנית אפשרית במצב התכנוני שלפני ההקלה, וזאת לנוכח מחלוקת בין הצדדים, האם היתה הועדה מוסמכת ע"פ התב"ע לאשר תכנית אדריכלית הכוללת בניה של שש דירות בקומה הראשונה, כטענת המערערת, או שהיתה מוסמכת לאשר בניית ארבע דירות בקומה בלבד (ראו עמ' 5 להחלטת השמאי).

לפיכך מצא השמאי המכריע לנכון, לערוך חישוב תאורטי של ניצול זכויות בניה בבניין, כשהשטח הבנוי ומספר יחידות הדיור הוא זהה, אך במקרה הראשון נפרשת הבניה על פני 12 קומות ובמקרה השני – על 13 קומות (בשני המקרים, לא כולל קומת גג וחדרי יציאה לגג). השמאי המכריע ערך חלוקה סכמטית המבוססת על 4 דירות לקומה בקומות 1-11 כאשר, מטבע הדברים, שטח כל קומה גדול יותר לפי הפרישה שלפני ההקלה. השמאי המכריע העריך את שווי המקרקעין לכל מטר בניה בכל קומה, תוך שהוא מעריך את עליית הערך המדורגת בין קומה מסויימת לקומה הגבוהה ממנה. לדוגמא, ערך מ"ר אחד בקומה הראשונה הוערך ב-770 $/מ"ר, בעוד שמ"ר אחד בקומה ה-13 הוערך ב-1,025 $/מ"ר.

לפי אומדן זה של שווי למ"ר חישב השמאי את ערך כלל הדירות בבניין לפני ואחרי ההקלה, והגיע להפרש של כ- 117,000$.

המשיבה טוענת בערעורה כי היה על השמאי להתייחס להשבחה לפי חישוב הערך של תכנית הבניה שבוצעה בפועל ולא לפי תכנית בניה תאורטית. ברם, גם אם אניח כי התכנון בפועל מהווה ניצול אופטימלי של זכויות הבניה לאחר ההקלה, המכשלה בטיעונה של הועדה היא, כי לנוכח העדר תכנית מאושרת קודמת ומחלוקת פרשנית לעניין הוראות התב"ע, אין בידי השמאי המכריע תכנית בניה אפשרית (מחד גיסא) ואופטימלית (מאידך גיסא) לניצול זכויות הבניה אלמלא ההקלה, לצרכי השוואה עם התכנית הקיימת.

בהעדר תכנון מפורט, היכול לשמש בסיס מוצק להשוואה, טוב עשה השמאי המכריע בכך שהעמיד את ההשוואה על אותו בסיס, והשווה בין שתי תכניות טיפוסיות.

יפים לענייננו דברי כב' השופט חשין בדנ"א 3768/98 קרית בית הכרם בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה, ירושלים, פ"ד נו(5) 49, 63-64:

הצדקתו של היטל ההשבחה נובעת מהרעיון לפיו ההשבחה, כל כולה, היא תוספת בשווי הקרקע הנובעת מהחלטות גופי התכנון הציבוריים, ועל כן מן הראוי הוא, שמקום בו התעשרו בעלי או חוכרי הקרקע מפעילות נורמטיבית שכזאת, ישתפו הם את קהילתם בעושרם (רע"א 7417/01 צרי ואח' נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה בגבעתיים ואח', דינים עליון, כרך סד 636).

בחוק אין כל התייחסות לדרך בה יש לבדוק את עליית שווי המקרקעין. אולם בחינת תכלית התוספת השלישית לחוק מראה, כי האינטרס הטמון בחובה הינו גביית מס אמת. תמיכה לכך ניתן למצוא בדברי המלומד רוסטוביץ:

ההפרש בין השווי במצב חדש לשווי במצב קודם הוא ההשבחה ליום הקובע. (הנריק רוסטוביץ, היטל השבחה, עמ' 254).

אשר לטענתה הנגדית של המערערת, כי השינוי המבני אינו מהווה השבחה: מנקודת המוצא שהמערערת היתה מגיעה לניצול מיטבי של זכויות הבניה הקיימות אלמלא ההקלה, חלה השבחה משמעותית של הנכסים, גם לשיטתה האדריכלית של המערערת, שכן במקום שש דירות בקומה ראשונה, בנתה המערערת שתי דירות בקומה הראשונה וארבע דירות בקומה ה-11 (שהיא הקומה האחרונה של דירות רגילות, מתחת לקומות הדופלקסים והפנטהאוזים) שנוספה עקב ההקלה. טענת השמאי מטעם המערערת, כאילו הקומה שנוספה עקב ההקלה היא הקומה השניה היא הטעיה לוגית, שכן קומה שניה היתה נבנית בבניין בכל מקרה... הקומה ה-11 של 4 דירות רגילות היא זו שנוספה עקב ההקלה, שכן דירות הפנטהאוז והדופלקס "עלו" לקומות 12 ו-13 במקום 11 ו-12 לפני ההקלה.

אין ספק, כי ארבע דירות בקומה ה-11 שוות הרבה יותר מארבע דירות במטראז' זהה, בקומה הראשונה. לכך יש להוסיף את עליית הערך של הדירות בקומות הפנטהאוזים והדופלקסים עקב ההגבהה הנובעת מתוספת הקומה. לפיכך, גם לפי התכנון שהוצע בשומת המערערת, ההשבחה היא משמעותית.

בנוסף, ביצוע השמאות, ואופן עריכת ההשוואה בין מצב קודם למצב לאחר ההשבחה, בהעדר תכנית מפורטת ביחס למצב הקודם, נתונה לשיקול דעתו המקצועי של השמאי המכריע, על פי מיטב השכלתו, מומחיותו ונסיונו. בדיוק לשם הפעלת מומחיות מקצועית זו נתבקש השמאי וירניק לשמש כשמאי מכריע.

כפי שנאמר בע"א (י-ם) 4071/98 הוועדה המקומית נ' דנקנר השקעות (תק-מח 2000(1) 8457, 8469), "השמאי המכריע מתמנה לאור פערים בין שומות השמאים מטעם הצדדים, כאשר לא קיימת הסכמה אחרת ביניהם. אין המדובר בטריבונל השומע ראיות ומכריע לפיהן בלבד, אלא במי שנבחר להכריע בפלוגתאות שבין הצדדים על יסוד מומחיותו, כישוריו האישיים וידיעותיו". בע"א 4542/98 עזבון המנוח הימן ז"ל נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה, הדרים, (פ"ד נד(5) 849) נאמר: "כשמדבר החוק בשומה של השמאי 'האחר', אשר נבחר על ידי בעלי הדין כשמאי מכריע, מדובר בשומה של שמאי זה על פי מיטב ידיעתו, נסיונו ומומחיותו. הצדדים בחרו אותו בשל הערכתם אותו כשמאי, ובודאי מתכוונים שיקבע את שומתו לפי מיטב שיקול דעתו."

סמכותו של בית המשפט להתערב בהכרעת שמאי מכריע, בערעור המוגש לפי סעיף 14(ג) לתוספת השלישית לחוק, מוגבלת לנקודה משפטית בלבד (או בעילה שלא ניתנה לועדה המקומית או לבעל המקרקעין או לשמאים מטעמם הזדמנות נאותה לטעון טענותיהם או להביא ראיות). השיקולים המקצועיים של מלאכת השמאות אינם בגדר נקודה משפטית המהווה בסיס לערעור.

לפיכך, אני דוחה את הערעורים ואת הערעורים שכנגד.

כל צד ישא בהוצאותיו.