סעיף 11 א (1) לפקודת המסים (גבייה) קובע: "מס המגיע על מקרקעי הסרבן יהיה שעבוד ראשון על אותם מקרקעין". משמעות הדבר כי לרשות המקומית נוצרת עדיפות קניינית, וכונס נכסים שמונה לצורך מימוש משכנתא חייב לפרוע את כל החובות לרשות המקומית מיום 16/3/00 ואילך, לפני שיתפנה לפרוע חובות אחרים.

בתיקון בקובץ התקנות 6099 מיום 1/4/01 בה הוארכה האכרזה מיום 31/3/01 ועד ליום 30/6/01, הוכנס שינוי באכרזה המקורית לפיו במקום "יחולו הוראות הפקודה" יבוא "יחולו הוראות הפקודה למעט סעיף 10 וסעיף 11א(1) ייקרא כאילו המילה "ראשון" נמחקה ממנו.

יש לנו, בכל הכבוד, השגות לגבי פעולה זו של שר האוצר, שכן לשר האוצר הוקנתה סמכות בסעיף 2 לפקודת המסים (גביה) להכריז על גביית חובות כגבייה הכפופה לחוק, אך לא הוקנתה לו כל סמכות לשנות מהוראות החוק, שהרי לא יעלה על הדעת שמתקין בחקיקת משנה יתקן למעשה חקיקה ראשית. לפיכך, לטעמנו תיקון ההופך את שעבוד החובות לרשות המקומית מ"שעבוד ראשון" ל"שעבוד" סתם, שנעשה ע"י שר האוצר ולא ע"י הכנסת, הינו בלתי תקף מחוסר סמכות.

מכל מקום, בין כך ובין כך, החובות לרשות המקומית בגין הנכס נשוא הכינוס הינן בגדר שעבוד על הנכס, בין "שעבוד ראשון" ובין "שעבוד" סתם, ויש ליתן להן את דין הקדימה הראוי לפני חובות אחרים. להלן נביא את טענותינו לפיהן חובות לרשות המקומית אמורות לקבל דין קדימה של "שעבוד ראשון", וננסה לשכנע כי לראש הוצל"פ הסמכות לקבוע כי פעולת שר האוצר המבטלת את המילה "ראשון" היתה שלא כדין ובטלה.

פסק הדין המדריך בעניננו הוא רע"א יוסף אברהם נגד עירית רמת גן (פ"ד נ"ג (1) 218). אמנם דובר שם עובדתית על חובות מלפני תקופת האכרזה, (פסק הדין עצמו ניתן ביום 18/1/99) אלא שבימ"ש שם דן בהרחבה רבה בכל נושא פקודת המסים (גביה) בהקשר לחובות לרשויות מקומיות. בית משפט העליון קובע שם, בעמ' 227 מול האות ב': "אם חוב הארנונה בא בגדר סעיף 11 א (1)... כי אז נוצר שעבוד לטובת העיריה ומוענקת לה ע"י כך עדיפות קנינית על פני הבנק, בעל המשכנתא, ורשאית היתה לסרב לתת את האישור הנדרש כל עוד לא שולם החוב."

סעיף 76 לחוק בתי המשפט (נוסח משולב) התשמ"ד – 1984 קובע כי בית משפט רשאי להכריע בשאלה אגבית אשר בדר"כ הינה בסמכותו של בימ"ש אחר. גם אם השאלה דלעיל הינה שאלה בג"צית, רשאי ראש הוצל"פ להכריע בה ובלבד שהוא מפעיל סמכות שיפוטית ולא סמכות מינהלית.

בחוק ההוצאה לפועל התשכ"ז – 1967, הוקנו לראש הוצל"פ סמכויות שיפוטיות באופן מפורש בסעיפים מסויימים כגון סעיפים 19, 25, 48, 58. מה לגבי סמכות שיפוטית בענינים אחרים? האם מדובר ברשימה סגורה?

בע"א (ת"א) 63/85 שמחה ניר נ. דוד אריאלי (פדאור) נדונה אחריותו בנזיקין של ראש הוצל"פ (המשיב) בהוצאת פקודת מאסר, האם עומדת לו החסינות על פי סעיף 8 לפקודת הנזיקין בשל פעולה שיפוטית? בימ"ש קבע כי ראש הוצל"פ המוציא פקודת מאסר מבצע פעולה שיפוטית ויש לו חסינות.

סעיף 76 לחוק ההוצאה לפועל עוסק בחלוקת כספים שנתקבלו עקב הליכי הוצל"פ לנושים שונים, כאשר ס"ק ג' קובע כי אין בהוראות הסעיף כדי לגרוע מזכות קדימה או מעדיפותו של זוכה או נושה על פי כל דין אחר.

במקרים רבים, על ראש ההוצל"פ להורות על חלוקת כספים שנתקבלו עקב מכירת נכס ממושכן, תוך התייחסות לזכויות קדימה ועדיפות נושים, על פי דינים אחרים כגון חוק המשכון ופקודת המסים (גבייה).

ההכרעה בשאלה האם לבעל זכות משכון יש זכות קדימה לפני הרשות המקומית, תיחתך על פי התשובה לשאלה האם השעבוד העומד למועצה בקשר עם חובות ארנונה על הנכס הממושכן מהווים "שעבוד ראשון" או "שעבוד" סתם.

האם ראש ההוצל"פ, בהפעילו את סמכותו לקביעת חלוקת הכספים על פי זכות קדימה, מפעיל סמכות שיפוטית או סמכות מינהלית? נראה כי התשובה היחידה המתקבלת על הדעת הינה כי מדובר בסמכות שיפוטית ולא בסמכות מינהלית.

סמכות מינהלית, כשמה כן היא, הינה טכנית בעיקרה. אין בה הפעלת שיקול דעת שיפוטי, אלא שיקול דעת מינהלי. האבחנה נוצרה בעיקרה משום שמטרת מנגנון ההוצאה לפועל הינה להוציא לפועל פסקי דין, בהם הושקע כבר רובו ככולו של שיקול הדעת השיפוטי, וכל שנותר ביישום פסק הדין הינו שיקול דעת מינהלי.

לטעמנו, הרציו הינו כזה, שתיק שנדון בבימ"ש וניתן בו פסק דין, לא הותיר אחריו שאלות שיפוטיות רבות (אלא אם ארעו דברים אחר פסק הדין, כך בטענת "פרעתי"), אך מנגד, תיק שלא נדון בבימ"ש ונפתח ישירות בהוצל"פ, כמו במימוש משכון, מביא לפתחו של ראש ההוצל"פ שאלות שיפוטיות להכרעה שכן לא קדמה לראש הוצל"פ ערכאה שיפוטית שדנה בענין.

כבר התייחסנו לכך, שסמכות לצוות על מאסר (בתיק של מימוש פסק דין) הוכרה בפסיקה כסמכות שיפוטית ולא סמכות מינהלית. לא נראה לנו הגיוני כלל ועיקר לטעון כי הסמכות לקביעת זכות קדימה לנושים בתיק משכון, תיק שנפתח בהוצל"פ ולא נדון בכל ערכאה שיפוטית, הינה סמכות מינהלית, ולא סמכות שיפוטית.

הננו להפנות לפס"ד שניתן בבימ"ש המחוזי בבאר שבע ע"א (ב"ש) 1161/97 בנק לאומי למשכנתאות נ. עו"ד שמשון אלבק, (פדאור) בו נדונה שאלת קדימות בפני ראש הוצל"פ שקיבל החלטה אשר נבחנה בערעור זה, ועל פיו ניתן ללמוד כי מדובר בהפעלת סמכות שיפוטית. (לא למותר לציין כי העניין נדון כערעור ולא כבקשת רשות ערעור, דבר היכול אף הוא ללמד, לאור הוראת סעיף 80 (ב) לחוק הוצל"פ, כי מדובר בערעור בזכות ולא ברשות, בשל היות העניין בגדר הכרעה שיפוטית).

לפיכך, מדובר בסמכות שיפוטית, והואיל וכך יכול ראש הוצל"פ לבחון את השאלה המהותית העומדת לדיון במקרה דנן, היא השאלה של סמכות מחוקק המשנה לשנות חקיקה ראשית בסעיף 11א לפקודת המסים (גבייה).

בע"א (חיפה) 160/86 יעקב אזולאי נ. קצין התגמולים (פדאור) נדונה חקיקת משנה – מבחן 34 כאחד ממבחני דרגת נכות. ביהמ"ש ביטל את חקיקת המשנה – מבחן 34 הנ"ל – בקובעו כי אין זו הדרך הנאותה לעקוף את החוק בדרך של חקיקת משנה, ועל הריבון כמחוקק לעשות שינויים בחוק.

פסקי דין אחרים העוסקים בהלכה הנהוגה בהתייחסות לחקיקת משנה הסותרת או לא חקיקה ראשית: ת"א (נצרת) 1408/87 הסנה נ. מ"י (פדאור), ע"א 3613/97 אזוב נ. עירית ירושלים פ"ד נ"ו (2) 787, רע"א 6567/97 )בזק נ. עזבון המנוח אליהו, פ"ד נ"ב (2) 713, 717, ע"א 184/80 אייגלר נ. המגן, פ"ד ל"ה (3) 518, 523, בג"צ 156/75 דקה נ. שר התחבורה, פ"ד ל (2) 94, 101.

לפיכך, באם אכן מדובר בתיק משכון, על כב' ראש הוצל"פ להתייחס לסעיף 11 א (1) לפקודת המסים (גבייה) בנוסחו המקורי, לקבוע כי "שינוי" הסעיף ע"י שר האוצר בתיקון לאכרזת המסים (גביה) (ארנונה כללית ותשלומי חובה לרשויות המקומיות) (הוראת שעה) התש"ס – 2000, כפי שפורסם בקובץ התקנות 6099 מיום 1/4/01 בה הוארכה האכרזה מיום 31/3/01 ועד ליום 30/6/01, תוך הכנסת שינוי לפיו במקום "יחולו הוראות הפקודה" יבוא "יחולו הוראות הפקודה למעט סעיף 10 וסעיף 11א(1) ייקרא כאילו המילה "ראשון" נמחקה ממנו", שינוי זה הינו בלתי חוקי ובטל. במצב זה החוב לרשות המקומית מהווה שעבוד ראשון וקודם לחוב בתיק המשכון.

אם לא כן, הרי בכל מקרה, החובות לרשות המקומית בגין הנכס נשוא הכינוס הינן בגדר שעבוד על הנכס, אם לא שעבוד ראשון, ולפיכך יש ליתן להן את דין הקדימה הראוי לפני כל חובות אחרים, גם אם לא לפני חוב משכון.

אסיים בכך שאציין כי ראשי הוצל"פ אליהן הגיעו טענותי הנ"ל, סרבו לקבוע כי מחיקת המילה "ראשון" הינה בלתי חוקית, והפנו אותי לבג"צ בנדון, אולם מנגד אכן התייחסו אל החובות לרשות המקומית בדין קדימה אחרי משכון ולפני כל החובות האחרים.