בנובמבר 2001 פרסמה הוועדה המחוזית לתכנון ובנייה מחוז המרכז (להלן: "הוועדה המחוזית") את דבר הפקדת תוכנית מתאר מקומית ותוכנית מפורטת פת/2004א' (להלן: "תוכנית 2004א" או "התוכנית") התוכנית חלה על מתחם קרקעי בשטח של 265 דונם לערך ומקיפה כ-130 חלקות וחלקי חלקות בגושים 6366, 6362 בתחום מרחב התכנון המקומי פתח תקוה (להלן: "המתחם" או: "תחום התוכנית").

התוכנית ניזומה בידי הוועדה המקומית לתכנון ולבניה פתח תקוה (להלן: "הוועדה המקומית") כתוכנית לאחוד וחלוקה מחדש שלא בהסכמת הבעלים ומטרותיה העיקריות: תכנון פַּרְק מרכזי, פרק עסקים, שכונת מגורים ודרכים מותאמות לתוכנית.

בנקודת המוצא, עובר לתוכנית, כלל המתחם כ-200 דונם קרקע בייעוד חקלאי שהוחזקו בידי מאות בעלי זכויות (להלן: "מגרשי מקור" או: "זכויות מקור") וייתרתו שטח ציבורי פתוח (שצ"פ) ודרכים. התוכנית מייעדת כ-23% משטחה לבנייה (כ-1000 יחידות מגורים ב-14 מגרשים ו-4 מגרשים לעסקים ומסחר) והיתרה, רובה ככולה שצ"פ (פארק) ודרכים. משמעות היחס שנוצר בין שטחי הבניה לשטחי הציבור (1:4) היא שהתוכנית, שאיחדה את כל המגרשים בתחום התוכנית למגרש אחד, "נטלה" מידי בעלי הזכויות את רוב (כ-¾) מניין שטחי המקור ובתמורה "חילקה" ביניהם זכויות במיעוט (כ-¼) השטח (להלן: "זכויות תמורה" או "מגרשי תמורה"). כיון ששינוי הייעוד הקנה למגרשי התמורה ערך רב הרבה יותר מערכם של מגרשי המקור, ניתן, בחלוקת זכויות תמורה יחסית הולמת, לשמור על יחס הולם בין בעלי הזכויות ובו זמנית לשמור על ערכם הכלכלי של זכויות המקור ואף להעלות את ערכן (השבחה). מלאכת האיזון בין בעלי הזכויות הופקדה בידי שמאי המקרקעין אהרון פרידמן (להלן: "שמאי התוכנית") וטבלאות האיזון שערך היו לחלק בלתי נפרד מן התוכנית.

העותרים הם בעלי זכויות מקור בחלקה 31 בגוש 6366 ששטחה קרוב ל-10 דונם (להלן: "חלקת המקור 31") הממוקמת בצדו המזרחי של תחום התוכנית. בטבלת האיזון של התוכנית הוקצו להם זכויות תמורה בשני מגרשים: מגרש לבנייה למגורים (מגרש 113) שבו הוקצו להם זכויות של כמחצית מספר יחידות הדיור ומגרש לעסקים (מגרש 204) שבו הוקצו להם כ-4,620 מ"ר מתוך שטח בנייה כללי של 26,234 מ"ר. אף על פי שחלקת המקור מצויה בתוך חלק המתחם שייעודו בניה למגורים הוקצו לעותרים זכויות במגרש תמורה למגורים המרוחק קמעא (עשרות מטרים לצד מערב) מחלקת המקור. יש בו, במגרש תמורה זה, מגרעת שחזיתו פונה לכביש רחב למדי שהוא ציר לניתוב תנועת כלי רכב אל מחוץ לעיר. מגרש התמורה לעסקים מרוחק כדי 300 מטרים מחלקת המקור

העותרים הגישו התנגדות לתוכנית אולם הוועדה המחוזית דחתה את עיקר התנגדותם וביום 13.11.02 החליטה לאשר את התוכנית למתן תוקף.

העותרים הגישו, ביום 1.1.03, את העתירה דנן ובה העמידו לדיון את עיקרי ההתנגדות שנדחתה. מעיקרה כוונה העתירה נגד הוועדה המחוזית כמאשרת התוכנית ונגד הוועדה המקומית כיוזמת התוכנית. אלא שהמשיבות הגיבו ב"טענת סף" לדחיית העתירה או מחיקתה משום שמאות בעלי זכויות התמורה, שקבלת העתירה עלולה לגרום לשינוי מצבם, לא צורפו כמשיבים לעתירה.

תגובה זו הציבה את העותרים – ואולי יותר מהם את בית המשפט – אל בין המְצָרים. מצד אחד שילוב מלאכותי של מאות משיבים אל העתירה, הוא מהלך יקר ביותר; נחיצותו ביחס לרוב המשיבים בכוח מוטלת בספק והוא עלול להכביד על ניהול העתירה עד כדי סיכול האפשרות לברר אותה. מצד שני לא מן הנמנע שקבלת העתירה, אפילו באורח חלקי, עלולה לשנות את מצבם של בעלי זכויות בתחום התוכנית, שהשלימו עם המצב התכנוני הקיים עובר להגשת העתירה. אם אמנם תתרחש פגיעה בבעלי זכויות שקולם לא נשמע בהליך דנן, עלול הדבר לאפשר להם לפתוח בהליכים חדשים שייקרו את מהלכי התכנון, יעכבו אותם לפרקי זמן ארוכים ואף עלולים לגרום לפסיקות סותרות של בתי המשפט.

בנסיבות אלה בחרתי בפיתרון שנוסה בידי בעבר וככל הידוע לי השיג את תכליתו. לפי הנחייתי פרסם בא כוח העותרים את דבר הגשת העתירה ואת עיקריה במודעה בעיתון יומי נפוץ ובמקומון מסוים המופץ בפתח תקוה. המודעה הזמינה את בעלי העניין החפצים בכך להצטרף כמשיבים לעתירה. המודעה נשלחה במסירה אישית לבעלי זכויות בחלקות מסוימות שהוגדרו בהחלטה. הפרסום "הניב" הצטרפות של ארבעה משיבים (סילבי ליסקר ורומן צווירן; חברת משהב דיור מעולה בע"מ וחברת י.גניס ובניו) שהחזיקו, כל אחד, בזכויות בעשרות חלקות מקור והתאגדו לקבוצה אחת לשם קבלת זכויות התמורה (להלן: "קבוצה מס' 1").

במהלך בירור העתירה התרחשה התפתחות תכנונית מסוימת. ביום 14.12.03 קיבלה הוועדה המחוזית החלטה ששינתה את החלטתה בעניין התנגדותה של חברת דן לתוכנית. דן היא בעלת זכויות בחלקת מקור 38 (להלן: "חלקת דן" או: "חלקה 38"). על החלקה ממוקם מוסך של חברת דן. טבלת האיזון הקצתה לחברת דן זכויות תמורה במגרש לבנייה ובמגרש לעסקים. החלטת השינוי הוציאה, הלכה למעשה, את חלקה 38 מטבלת האיזון וקבעה כי חברת דן תפנה את המוסך ותקבל, בחלקת המקור, זכויות תמורה של בניית 300 יחידות דיור. זכויות התמורה במגרש העסקים נגרעו מן החברה. פרט לכך לא גרמה ההחלטה לכל שינוי במערך הזכויות המגולם בטבלת האיזון (להלן: "החלטת חלקת דן").

נוכח החלטת חברת דן ביקשו העותרים רשות לתקן את העתירה כדי להצביע על ההשלכות הנובעות מן ההחלטה על עניינם של העותרים. הרשות ניתנה וביום 26.8.04 הוגשה העתירה המתוקנת.

אי חוקיות ("קרוב ככל האפשר")

בנסיבות של חלוקה כפויה מורה סעיף 122(1) לחוק התכנון והבניה להקצות את מגרשי התמורה קרוב ככל הניתן למגרש המקור (להלן: "עקרון הקִרבה האפשרית"). סעיף 122(4) לחוק התכנון והבניה מדגיש את עקרון הקרבה האפשרית בכך שקיום מטלה זו מונח לפתחו של מוסד התכנון מאשר התוכנית והמוסד מחויב בה בעצמו או באמצעות בורר שיתמנה בידו.

העותרים טוענים כי הוועדה המחוזית, כמוסד התכנון שאישר את התוכנית, נכשלה כישלון חרוץ בקיום חובתה להקצות להם, כבעלי זכויות בחלקת מקור, מגרשי תמורה קרובים ככל הניתן לחלקת המקור. הלכה למעשה הם סבורים שניתן היה בנקל להעניק להם את תמורתם בזכויות במגרשם המקורי (חלקה 31), ללא צורך בהענקת זכויות במגרש עסקים. במקום זה נהגה הוועדה המחוזית איפה ואיפה. היא הניחה לבעלי הזכויות במגרשי מקור להתקבץ ל"קבוצות" והעניקה את זכויות התמורה במגרשי התמורה באורח "קבוצתי", בשיטת "כל הקודם, זוכה". כך אירע שקבוצה מס' 1 התקבצה לקבוצה הראשונה, ניהלה מו"מ חשאי עם הוועדה וזכתה בזכויות תמורה לבניה למגורים במגרש המקור של העותרים. הזכויות נמסרו לקבוצה מס' 1 שהיא לעצמה בלי שיתוף עם בעלי זכויות אחרים. אילו פעלה הוועדה המחוזית בהתאם לחובתה על פי החוק, הייתה מן הסתם רואה "ליישב" את העותרים במקומם (בחלקת המקור המיועדת לבניה למגורים), בלי צורך בפיצול התמורה לשני סוגי מגרשים מרוחקים. במקום זה, נדחקו העותרים אל שולי האיכות של התוכנית; הם קיבלו זכויות בניה למגורים במגרש הגובל בכביש רחב שהוא ציר תנועה ושרעש התנועה בו מצריך בניית קירות אקוסטיים וכן שותפו עם עשרות אחרים במגרש לבנייה מסחרית, עובדה שתקשה מאד (עד כדי סיכול) לממש את הזכויות.

יתר על כן, העותרים סבורים שפגם של אי חוקיות נובע גם מעצם ההחלטה לפצל את התמורה לזכויות בבנייה למגורים ולזכויות בנייה לעסקים. פיצול זה נעשה מטעמים של "חלוקה צודקת" בין בעלי הזכויות (שלא יהיו ביניהם זוכים בזכויות במגרשי המגורים שעה שאחרים זוכים רק בזכויות במגרשי הבנייה לעסקים). אלא שלעקרון זה של "צדק" אין בסיס בחוק התכנון והבנייה. החוק מחייב שמירה על קרבה מרבית של מגרש התמורה למגרש המקור. החוק אינו מתיר לפגוע בעקרון הקִרְבה בשמם של שיקולי "צדק". כיון שהחלטת פיצול הזכויות מקנה לעותרים (כמו גם לאחרים) זכויות במגרש מרוחק ממגרש המקור יש בכך משום פגיעה ללא הצדקה בעקרון הקרבה המרבית.

המשיבות דוחות את הטענה הן במישור העקרוני והן בהיבט הפרטי שלה. הן גורסות כי העיקרון הקבוע בחוק של הקצאת מגרשי תמורה "קרוב ככל האפשר" לחלקות המקור דובר לעצמו, ראשית, ש"קרבת" מיקום היא מיקום שונה ולאו דווקא מיקום זהה; ושנית העיקרון אינו מתממש בכל תנאי שכן "ככל האפשר" משמיע שהעיקרון נסוג מפני נסיבות שאינן מאפשרות את מימושו.

בתוכנית 2004א' מומש עקרון הקרבה האפשרית, ביחס לעותרים, באורח מיטבי. מלאכתו של שמאי התוכנית הושפעה משלושה גורמים שלא הייתה לו שליטה עליהם. הגורם האחד הוא העובדה שקרוב ל-80% משטח התוכנית היה לשטח ציבורי. בעלי הזכויות באותם מגרשים שהיו לשטחי ציבור נותרו ללא קרקע ולכולם היה צריך למצוא תמורה בתוך התחום הקטן יחסית המוקצה למגרשי תמורה. הגורם השני הוא החלטת הוועדה המחוזית שבעלי הזכויות יקבלו את תמורתם בשני סוגי ייעודי הקרקע; מגורים ומסחר כך שלא תהיה הבחנה בין בעלי הזכויות השונים. הגורם השלישי הוא ריבוי בעלי הזכויות (מאותבעלים), נסיבה שהצריכה הכוונת בעלי הזכויות להתקבץ לקבוצות. טבלת האיזון מתחשבת בכל הגורמים שנמנו לעיל. היא בנויה כמגדל של קלפים הנסמכים קלף על קלף. טול מן המבנה את אחד מקלפיו ותגרום לקריסת המבנה כולו. כך, למשל, אם יינתן לעותרים מבוקשם והם יקבלו את מלוא תמורתם בחלקת המקור, יהיו מי ש"ינושלו" מזכויות תמורה במקרקעין שייעודם בנייה וייאלצו להסתפק בזכויות תמורה שכולם בייעוד מסחרי. אם לא תעשה כן ואם תבקש למצוא גם לבעלי הזכויות הללו תמורה במקרקעין שייעודם בנייה, תגרם תגובת שרשרת שתלך ממגרש תמורה אחד למשנהו עד כדי הצורך לארגן את טבלאות האיזון מחדש.

המשיבות גם העירו שמגרש התמורה למגורים שהוקצה לעותרים (עם שותפיהם ל"קבוצה" שהן שתי משפחות בעלות הזכויות בחלקת מקור 26) כלל אינו מרוחק מחלקת המקור של העותרים ומבחינת ערכו כמגרש לבנייה למגורים אינו נופל מחלקת המקור. לא יהיה גם כל קושי לממש את הזכויות בו משום שאין מדובר בריבוי שותפים.

המשיבות דוחות את טענת ה"קונספירציה" המיוחסת לוועדה המחוזית ולשמאי התוכנית בהקשר לניהול שיחות חשאיות עם קבוצה מסוימת של בעלי זכויות. השמאי תיאר בבית המשפט את פעולתו ומתיאורו עולה שהוא קיים שיחות עם כל הגורמים המשתתפים בתוכנית (באמצעות עורכי הדין שייצגו אותם) עד שהחל את מלאכת החישוב, השיבוץ והאיזון שהייתה מלאכה מורכבת מאין כמותה.

העותרים נסמכים גם על ההסדר שנערך בין הוועדה המחוזית לחברת דן, בעלת הזכויות במגרש מקור 38. חברת דן ניהלה, משך יובל שנים לפחות, במגרשה מוסך מרכזי לאזור פתח תקוה. החברה הקימה מבנים שונים במגרש לצורך השימוש האמור. חלקה 38 היא קרקע שייעודה חקלאי אך החברה קיבלה היתר לשימוש חורג וכן קיבלה רישיון הפעלת עסק מעיריית פתח תקווה.

בטבלת האיזון המקורית הוקצו לחברת דן מעט זכויות תמורה במגרש מגורים ובעיקר זכויות במגרש לעסקים (סך הזכויות שווה ערך ל-125 יחידות דיור למגורים). החברה הגישה התנגדות וביקשה להוציא את מגרש המקור שלה אל מחוץ לטבלת החלוקה ולהקצות לה זכויות תמורה במגרשה שלה. הבקשה נדחתה.

בדצמבר 2003 תקנה הוועדה המחוזית את החלטתה. חלקה 38 הוצאה אל מחוץ לתחום האיחוד והחלוקה, החברה התחייבה לפנות את המוסך וקיבלה תמורת זה זכויות מוגדלות למגורים (300 יחידות דיור) בחלקת המקור.

הוועדה המחוזית נימקה את החלטת השינוי בשלושה נימוקים שהעותרים גורסים שאין בהם כל ממש. הנימוק הראשון הוא שהתברר לוועדה שלחברת דן זכויות שימוש במקרקעין מכוח תוכנית פת/ש/36. הנימוק השני הוא שהתברר שחברת דן מחזיקה ברישיון עסק לצמיתות לניהול המוסך. הנימוק השלישי נעוץ בהוראות תוכנית 2004א הקובעות, בין היתר, שלא ניתן לממש זכויות בתוכנית עד לפינוי המוסך. בנסיבות שקדמו להחלטת השינוי לא היה לחברת דן כל תמריץ לפינוי. החלטת השינוי העניקה לחברה זכויות תמורה מוגדלות במגרשה ובכך נוצר תמריץ לפינוי (חברת דן גם התחייבה לפנות את המוסך).

העותרים טוענים כי תכנית פת/ש/36 איננה תוכנית בניין עיר (תב"ע). התוכנית העניקה לחברת דן היתר לשימוש חורג בחלקה 38. היתר כזה אינו משנה את ייעוד הקרקע (חקלאית) ולפיכך לא היה מקום להפלות בין חברת דן לבעלי זכויות אחרים בקרקע חקלאית ולהעדיף אותה על פניהם (הלכה למעשה טענת ההפליה משליכה רק על עניינם של העותרים שכן מלבדם איש לא התנגד להענקת הזכויות המפליגות לחברת דן ואיש, מלבדם, לא תבע מהוועדה המחוזית התייחסות שוויונית בדומה לזו שניתנה לחברת דן).

לעניין הנימוק השני טוענים העותרים כי הוועדה המחוזית קבעה – בהחלטה קודמת שדחתה את בקשת חברת דן - שרישוי עסק אינו בגדר אישור לפי דיני התכנון והבנייה לשימוש בקרקע חקלאית למטרות אחרות. העותרים מסכימים לנימוק זה ואינם מבינים מדוע שינתה הוועדה את גישתה.

אשר לנימוק השלישי של יצירת תמריץ לחברת דן לפנות את המוסך ולהעבירו למקום אחר, סברת העותרים היא שלא היה צורך בתמריץ כלכלי. בא כוחם הפנה אל הוראות פרק ז' לחוק התכנון והבנייה (שימוש חורג) המאפשרות לקבוע בתוכנית את משך הזמן המרבי לשימוש חורג. להוראות בתוכנית כוח כששל חיקוק והן מחייבות את המחזיקים בהיתר. אין צורך ב"תמריצים כלכליים" כדי לגרום להפסקת שימוש חורג.

המשיבות תומכות בהחלטת הוועדה המחוזית. הן הצביעו על כך שהוועדה אפשרה לבעלי הזכויות בתחום התוכנית לערוך התנגדות להחלטת השינוי וכיון שהעותרים התנגדו דנה הוועדה בהתנגדותם ואף קיבלה חוות דעת שמאית נוספת. בסופו של דבר הוועדה השתכנעה שיש להחריג את עניינה של חברת דן משום שבלי זה קשה יהיה לקדם את התוכנית וייפגע עניינם של שאר בעלי הזכויות וכן העניין של הציבור בתוכנית. המשיבות גורסות שאין דמיון בין המציאות שנהגה בחלקת דן לבין זו שבחלקת העותרים; הראשונה מושפעת מן ההיתר לשימוש חורג המוחזק בידי דן עשרות שנים בעוד שהשנייה היא מציאות של קרקע חקלאית גרידא. יתר על כן, בשל היקף זכויות התמורה המגיע לדן ניתן להוציא אותה אל מחוץ למסגרת האיחוד והחלוקה בלי לפגוע בזכויות של שאר בעלי המגרשים. לעומת זה הוצאת העותרים אל מחוץ לאותה מסגרת תגרע מזכויותיהם של שאר שותפי תוכנית האיחוד והחלוקה.

תוכנית 2004א קובעת כי שטחים בתחום התוכנית המיועדים, במסגרת החלוקה החדשה, לצורכי ציבור (פארק ודרכים) יירשמו על שם עיריית פתח תקוה. היקף השטחים הללו הוא כ-77% משטח התוכנית. העותרים גורסים שלא ניתן, באמצעות הליכי איחוד וחלוקה חדשה של מקרקעין, לעקוף את דיני הפקעת מקרקעין המגבילים ל-40% לכל היותר את היקף השטח הניתן להפקעה ללא תשלום פיצוי לבעלים (סעיף 190(א)(1) לחוק התכנון והבנייה וסעיף 20 לפקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור) 1943).

העותרים מציבים את השאלה האם הפרשה כפויה של קרקע לצורכי ציבור, במסגרת תוכנית איחוד וחלוקה כמוה כהפקעה והאם הדינים המסדירים איחוד וחלוקה מחדש כוללים הוראה השוללת ממי שהמקרקעין שלו הופרשו לצורכי ציבור את הזכות לפיצוי.

תשובתם לשאלה הכפולה היא שרישום מקרקעין הניטלים מידי הפרט, במסגרת איחוד וחלוקה חדשה כפויים, על שם המדינה או רשות מקומית, כמוהו כהפקעת אותם מקרקעין מרשות הפרט. בהעדר הוראת חוק השוללת במפורש את הזכות לפיצוי, לפי דיני ההפקעה, לא ניתן להימנע מתשלום פיצוי לנפגע בגין הפרשה-הפקעה בהיקף העולה על 40% [ראו השקפתה של דפנה לוינסון-זמיר בספרה פגיעות במקרקעין על ידי רשויות התכנון (תשנ"ה – 1994) 177-180 (להלן: "לוינסון-זמיר"); ה"פ [ת"א] חברת מסיקה נ' הוועדה להשלמת תוכניות פד"מ ג(2) 3 (להלן: "פס"ד מסיקה")].

על פי השקפת העותרים הפרשה-הפקעה של שטח העולה על 40% מחלקת המקור 31 שבבעלותם, חייבת בתשלום פיצויים לעותרים.

המשיבים חולקים על השקפת העותרים. הם גורסים שהפקעה לחוד והקצאה במסגרת תוכנית איחוד וחלוקה חדשה לחוד. פסיקת בית המשפט העליון משמיעה במפורש כי מוסדות התכנון רשאים, לפי סעיף 26 לחוק התכנון והבנייה, להשיג תכליות תכנוניות-ציבוריות על דרך של ייעוד מקרקעין לצורכי ציבור והקצאתם למדינה או לרשויות מקומיות במסגרת תוכנית איחוד וחלוקה חדשה ואין הם מחויבים לנקוט בהליכי הפקעה דווקא (בג"ץ 26/70 בר נ' שר הפנים פ"ד כד(1) 645; בג"ץ 49414/91 איראני נ' שר הפנים פ"ד מו(4) 749; בג"ץ 483/88 פריימן נ' שר הפנים פ"ד מד(2) 463). משהותוותה תוכנית הכוללת תוכנית איחוד וחלוקה חדשה אין בה תחולה לדיני ההפקעה; אין הכרח להגביל את היקף ההפרשה לצורכי ציבור בתוכנית (היקף ההפרשה יהיה כפי הנדרש לשם השגת התכליות התכנוניות של התוכנית) ואין כל חובה לפצות את הבעלים כאשר ההפרשה היא בשיעור העולה על המקסימום המותר להפקעה בלי פיצוי [עת"מ [ת"א] 807/96 הרטבי נ' שר הפנים פד"מ ב (2) 495 (להלן: "פס"ד הרטבי")].

תוכנית 2004א מורה, בין היתר, כי בעלי הזכויות בשטח התוכנית ישאו בהוצאות תכנון התוכנית. העותרים כללו בהתנגדותם גם טענה נגד הוראה זו אולם הוועדה דחתה את ההתנגדות. הוועדה ציינה בהחלטתה כי החיוב בהוצאות התוכנית נסמך על הוראת סעיף 69(12) של חוק התכנון והבנייה.

העותרים משיגים על ההחלטה. עיקר טענתם הוא שאת הוצאות התוכנית יש לממן באמצעות היטל השבחה הנגבה בידי הוועדה המקומית מכוח הוראת סעיף 196א לחוק התכנון והבנייה ואשר ייעודו, בין היתר, הוא "... הכנת תכניות במרחב התכנון או בתחום הרשות המקומית" (סעיף 13 לתוספת השלישית לחוק). בא כוח העותרים הציג שלושה נימוקים לטענה זו.

שאלת היחס שבין הוראות סעיף 69(12) לחוק התכנון והבנייה להוראת סעיף 13 לתוספת השלישית לחוק נבחנה בפס"ד מסיקה. השופט ד"ר קלינג פסק שם שהוראות התוספת השלישית הן בגדר חקיקה מאוחרת ביחס להוראות סעיף 69 לחוק. חקיקה מאוחרת וספציפית זו גוברת על הדין שקדם. השופט קלינג הסביר שעד לחקיקת סעיף 196א לחוק התכנון והבנייה הוסדרו כללי מס השבחה בהוראות פקודת בניין ערים. דבר חקיקה זה לא הבטיח גביית מס השבחה בכל מקרה. במקרים שבהם לא ניתן היה לגבות מס השבחה ניתן היה לחייב את בעלי הזכויות בהוצאות התוכנית מכוח הוראת סעיף 69(12) לחוק התכנון והבנייה. מאחר שהדין הקיים מאפשר חיוב בהיטל השבחה בכל תוכנית משביחה, סר טעמה של הוראת סעיף 69(12) לחוק ועל הרשות למממן את הוצאות התוכנית באמצעות היטל ההשבחה;

אינו דין שהרשות תגבה את הוצאות התוכנית פעמיים (פעם אחת מכוח החיוב בהוצאות שהוראות התוכנית ופעם שנייה מכוח גביית היטל השבחה) ובכך תעשיר את קופתה ולא במשפט.

המשיבות (לעניין זה הוועדה המחוזית והוועדה המקומית בלבד) סומכות יתדות תשובתן בהוראת סעיף 69(12) לחוק התכנון והבנייה ובפרשנות הדין כפי שניתנה מפי כב' השופט גורן בפס"ד הרטבי. חוק התכנון והבנייה משמיע מפורשות שניתן לקבוע בתוכנית הוראות לעניין "הוצאות התכנית לרבות הוצאות עריכתה וביצועה". משעה שהוראות התוכנית נשענות על הדין לא ניתן לבטלן. השופט גורן הראה בפס"ד הרטבי כיצד ניתן להסביר את קיומן במחיצה אחת של הוראת סעיף 69(12) והוראת סעיף 13 לתוספת השלישית לחוק התכנון והבנייה. מאחר שפסקי הדין החולקים האחד על משנהו (הרטבי ומסיקה) יצאו מתחת ידיה של אותה דרגת שפיטה (בית משפט מחוזי) אין לאחד עדיפות על השני בהיבט של כוח הנחייה לפעולת הוועדה המחוזית. הוועדה המחוזית רשאית לנטוע עצמה בפירוש המשפטי שהציע השופט גורן ולילך לאורו עד שתבוא ערכאת השפיטה העליונה ותכריע בין שני פסקי הדין הסותרים.

כדי להימנע מפירוט טיעון כפול אתייחס לטענות ולמענות בנקודות אלה בפרק הדיון להלן.

טבלאות החלוקה והאיזון במבחן חוקיות

תוכנית 2004א' כוללת הוראות בדבר איחוד כל מגרשי המקור למגרש אחד וחלוקתו מחדש תוך הקצאת זכויות לבעלי זכויות המקור. זו תוכנית כפויה אך סמכותם של מוסדות התכנון לכפות תוכנית כזאת על בעלי זכויות המקור מעוגנת בדין (סעיף 121 לחוק התכנון והבנייה). נוכח אופייה הכפוי של תוכנית איחוד וחלוקה קובע הדין הוראות שונות שתכליתן להגן על קניינם של בעלי זכויות המקור. בין ההוראות הללו מצויה הוראת סעיף 122(2) לחוק התכנון והבנייה שזה לשונה:

משמעותו של עקרון הקרבה המרבית כבר עמדה לבחינת בית המשפט העליון. נטען שכיון שתכלית הדין (סעיף 122(2) לחוק) היא להעניק הגנה מרבית לזכויותיהם הקנייניות של בעלי זכויות המקור, תכלית זו לא תוגשם אלא אם הדין יפורש כך שמגרש התמורה צריך להיות בתחום המגרש המקורי, ורק אם הדבר אינו אפשרי - ניתן ויש להקצותו במקום קרוב ככל האפשר למקום המגרש המקורי.

הטענה נדחתה ובית המשפט העליון, מפי השופט מצא, פסק קצרות:

שמע מינה שבית המשפט העליון דחה את הטענה שניתן לסטות מעקרון הקרבה המרבית רק אם אין אפשרות מעשית ל"שבץ" את התמורה במגרש המקור או בקרבתו. "החוק אינו מחייב הקצאה בתחום החלקות המקוריות עצמן" אמר בית המשפט העליון. דהיינו הקרבה המרבית אמנם נשאפת אך היא איננה בגדר הכרח; אין היא בגדר "תנאי" שהחוק קבע שבלעדיו לא תוכשר תוכנית איחוד וחלוקה.

כיון שהקרבה המרבית איננה תנאי הנכפה על מוסדות התכנון, פשיטא שמותרת הייתה הוועדה המחוזית להנחות את שמאי התוכנית, מטעמים של הוגנות וצדק כלפי כל בעלי הזכויות, לפצל את זכויות התמורה, לכל בעלי זכויות המקור, בין מגרשי בנייה למגורים לבין מגרשי בנייה לעסקים.

אפשר להתבונן בדבר גם מזווית מעט שונה ולהגיע אל אותה תוצאה. אניח לשעה קלה שאני מקבל את עקרון הקרבה המרבית. גם אליבא דבא כוח העותרים אין חובה להעניק את מגרש המקור (או מגרש סמוך לו) במקום שהדבר אינו אפשרי. מה משמעותה של חוסר אפשרות? אני מניח שאילו נשאל בא כוח העותרים לפשרה של "חוסר אפשרות" היה עונה שבמקום שתוכנית מייעדת מגרש מקור מסוים (וסביבתו) לשימוש ציבורי, אי אפשר, כמובן, להקצות את מגרש המקור כמגרש תמורה וניתן להקצות מגרש אחר מרוחק ממגרש המקור. אולם אם התוכנית כוללת (כבענייננו) מגרש מקור מסוים בתחום המיועד למגרשי התמורה יש להעניק לבעלי הזכויות במגרש המקור את זכויות התמורה במגרשם.

אני סבור, למקרא פס"ד איראני, ש"חוסר אפשרות" מקיפה קשת נסיבות רחבה יותר. בתוכנית שבה 77% משטחה מיועד לשמש למטרה ציבורית ברור שבעלי הזכויות בחלק הארי של השטח לא יוכלו לקבל את תמורתם במגרשי המקור. יהיה צורך להקצות להם זכויות במגרשים המיועדים להיות מגרשי תמורה. שם הם יחלקו זכויות עם בעלי הזכויות המקוריים. לאמור, משבטלה החלוקה המקורית והשטח אוחד למגרש אחד ולא ניתן להקצות לכל בעלי הזכויות את תמורתם בקרבת מגרשי המקור, אין לשום בעל מגרש מקורי עדיפות על פני בעל מגרש אחר. על מוסד התכנון לחלק את המגרש החדש בחלוקה הוגנת בהיבט של זכויות הקניין ונכונה מבחינה שמאית.

הנה כי כן סברתי היא שהנסיבות בענייננו יצרו "חוסר אפשרות" להעניק לרוב בעלי הזכויות את תמורתם במגרשי המקור או בסביבתם. על כן היה על מוסד התכנון להקצות מגרשי תמורה לכל בעלי הזכויות ובהקצאה זו אין לעותרים עדיפות על אחרים. ההקצאה צריכה להיות הוגנת בהיבט הקנייני; דהיינו שזכויות התמורה יפוצלו בין מגרשי בניה למגורים למגרשי עסקים. ההקצאה צריכה להיות נכונה מבחינה שמאית. השמאי מחויב במסגרת טבלת האיזון שהוא עורך לקחת בחשבון את דרישת הפיצול הנזכרת.

נחה דעתי ששמאי התוכנית עשה מלאכתו נאמנה. על כן אינני רואה מקום לקבל את טענת העתירה לפגם של אי חוקיות בתוכנית.

טענת הפרת עקרון השוויון בתוכנית סבה על הוצאת חלקת המקור של חברת דן מתוכנית האיחוד והחלוקה. לדעתי החלטת הוועדה המחוזית בעניין חברת דן אינה פוגעת בעקרון השוויון משום שהנסיבות התכנוניות בחלקתה אינן זהות לנסיבות בחלקת העותרים. מכל מקום גם בהנחה שהוועדה המחוזית שגתה בגישתה כלפי חברת דן אינו דין שהיא תנקוט כפל משגה בכך שתשנה גם את יחסה לעותרים ותיתן להם את מבוקשם, על חשבון שאר בעלי הזכויות.

עובר לתוכנית 2004א התקיים פער נסיבות תכנוני בין חלקת דן לחלקת העותרים. חלקת העותרים היא קרקע חקלאית גרידא. חלקת דן היא קרקע חקלאית שניתנו בה, מזה יובל שנים, זכויות לשימוש חורג (מוסך) והיתרי בניה. אינני רואה צורך להכריע בטענת העותרים שזכויות השימוש החורג שניתנו בחלקת דן לא נקבעו בתוכנית. שכן עצם העובדה שהיו לחברת דן זכויות שימוש חורג רב שנים בחלקתה מעמידה את חלקתה במצב תכנוני שונה באורח מהותי מזה של חלקת העותרים.

לא מן הנמנע שניתן היה לפתור את בעיית זכויות השימוש החורג בחלקת דן באמצעות הוראות פרק ז' של חוק התכנון והבנייה. אולם שלא כעולה מסיכומי הטענות של בא כוח העותרים, ההליכים הללו אינם פשוטים כל עיקר ואין בנקיטתם כל ערובה לכך שביטול זכויות השימוש לא יסתכם בעלויות כספיות גבוהות לוועדה המחוזית; היינו לציבור וכן שניתן יהיה לגרום להפסקת השימוש החורג ולפינוי המוסך בפרק זמן כזה שלא יפגע במימוש התוכנית. לעומת זה הדרך שבה נקטה הוועדה המחוזית כלפי חברת דן מבטיחה את פינוי המוסך והפסקת השימוש החורג בפרק זמן ההולם את צורכי התוכנית; התמריצים הכלכליים שניתנו לחברה אינם חורגים משווי הנכס שבידה וגם אין נוטלים אותם מן הקופה הציבורית. יתר על כן – והוא עיקר – החרגת חלקת דן מתוכנית האיחוד והחלוקה אינה פוגעת בזכויות התמורה של שאר בעלי הזכויות בתחום התוכנית. להיפך, כיון שהחברה קיבלה את תמורתה בחלקתה והחלקה הוצאה מתוכנית ההקצאות, חולקו זכויות התמורה שניתנו קודם לכן לדן בין שאר בעלי הזכויות.

מכאן שלא זו בלבד שהדרך שהוועדה המחוזית נקטה בה בעניין חלקת דן אינה בלתי חוקית אלא אף גם זו שסבירותה נגלית לעין.

אפילו תאמר שוועדה המחוזית שגתה בכך שנקטה, בלי טעם ראוי, גישה מיטיבה עם חברת דן, גם אז לא הייתי סבור שהדרך הנכונה לתיקון המשגה היא חזרה עליו בדרך של הקניית תנאים מיטיבים לעותרים. כבר אמרתי שאינני סבור שנפל פגם של אי חוקיות בגישה כלפי חברת דן. אם כך, מדוע שלא "תירפא" ההפליה על דרך של נקיטת גישה דומה כלפי העותרים?

התשובה היא שבעוד שהדרך שננקטה כלפי דן לא גרעה מזכויות התמורה של שאר בעלי הזכויות במגרשי התוכנית, נקיטתה כלפי העותרים תפגע, פגיעת שרשרת, בשאר בעלי הזכויות. אין תימה בכך שלבד מהעותרים לא התנגד איש להסדר עם חברת דן ואילו לניסיונם של העותרים להשיג הסדר דומה קמו מתנגדים.

דומה שהעותרים ערים לכך. על כן הם מבקשים להיאחז בטענת מניעות. לאמור, כיון שאיש -ובפרט אנשי קבוצה מספר 1 – לא התנגד להסדר עם חברת דן, הרי הם מנועים מהתנגדות כלפי החלת אותו הסדר (צנוע יותר) ביחס לעותרים.

אינני סבור שהטיעון נכון. לא הייתה התנגדות להסדר עם דן כיון שלא נראה היה שיש עמו פגיעה בבעלי זכויות אחרים. אולם משעה שבעלי זכויות כמו מרכיבי קבוצה מס' 1 סבורים שעניינם ייפגע אם ייערך הסדר מיוחד עם העותרים, מדוע שהם יהיו מנועים מלהתנגד לכך.

הנה כי כן גם מן הטעם המעשי האמור, אני סבור שיש לדחות את עתירת העותרים להסדרת עניינם בדרך דומה להסדר עם דן.

שאלות שונות מתעוררות בהקשר ליחס שבין דיני הפקעת מקרקעין לבין הדין המסדיר את כוחן של רשויות התכנון לגבש תוכניות איחוד וחלוקה חדשה ולקבוע בהן הוראות הקצאת מקרקעין. הסוגיה העיקרית הנתונה במחלוקת נוגעת לסמכות להקצות מקרקעין, במסגרת תוכנית איחוד וחלוקה כפויה, לתכליות ציבוריות בלי תשלום פיצוי לבעלים המקוריים של המקרקעין. השקפות שונות וסותרות מצאו ביטוי בפס"ד הרטבי (מפי השופט אורי גורן) ובפס"ד מסיקה (מפי השופט ד"ר גבריאל קלינג). לפי שעה לא הוכרעה מחלוקת זו בפסק דין של בית המשפט העליון. המחלוקת נשקפת גם מתוך כתיבה מחקרית שדנה בסוגיה במימד רחב של תכלית הליכי התכנון והיחס בינם לבין ההגנה על זכות הקניין הפרטי, מחד גיסא, סיפוק צרכים ציבוריים מאידך גיסא ודרכי חלוקת הנטל של מימון צורכי הציבור (למשל: פרופ' לוינסון-זמיר בשער השלישי של ספרה המציג ניתוח ביקורתי של דיני הפיצויים בשל פגיעות תכנון, 147-266 ומנגד פרופ' רחל אלתרמן וחדווה חברוני "חלוקה חדשה של מקרקעין: פגיעה בזכת הקניין או כלי תכנון מיטבי?" מקרקעין ה' מס' 1 (2006) 3).

אלא שלאחר עיון הגעתי לכלל מסקנה שבגדרה של עתירה זו אין לי כל צורך להכניס ראשי בינות להרים גבוהים אלה. שכן לעניות דעתי תוכנית האיחוד והחלוקה החדשה הכלולה בתוכנית 2004א כוללת בחובה פיצוי – ואפשר אפילו פיצוי עודף – לבעלי זכויות המקור שחלקים ניכרים מן המקרקעין שלהם "הופרשו" לתכליות ציבוריות. כך, אחד שתאמר שההפרשות הללו הן ,הלכה למעשה, "הפקעה" ולכן חלים עליהם דיני הפיצוי בגין הפקעת יתר; ואחד שתאמר שההפרשות הן הליך נפרד שאינו כפוף לדיני ההפקעה, העובדה שניתן פיצוי נאות מתיישבת עם שתי הגישות הפרשניות.

מניין שהתוכנית כוללת בחובה פיצוי למי שניטלו מהם מקרקעין (העותרים בכלל זה)? התשובה פשוטה ביותר. בנקודת הכניסה לתוכנית החזיקו בעלי זכויות המקור בידיהם זכויות בקרקע חקלאית. בנקודת היציאה ממנה אוחזים בעלי הזכויות הללו בזכויות בקרקע שייעודה בניה למגורים ובקרקע שייעודה בניה מסחרית. שוויין הכספי של הזכויות בנקודת המוצא עולה לאין ערוך על שוויין הכספי של הזכויות בנקודת הכניסה. הגע בעצמך, אילו הוצעו לעותרים, חלף הקרקע שנלקחה מהם, זכויות בקרקע לבנייה למגורים, מחוץ לתחום התוכנית, בטבורה של עיר (זכויות בהיקף כזה שיקנה להם שווי כספי העולה על שווי הקרקע שניטלה מהם), כלום הייתה נשמעת טענתם לפיצוי לפי דיני ההפקעה? ברי שהתשובה לכך שלילית שכן הפיצוי מגולם בקרקע החליפית שניתנה להם. הוא הדין בפיצוי באותה דרך הניתן בתחום התוכנית עצמה. עמד על הדבר פרופ' אהרן נמדר:

לא נשמעה מפי העותרים טענה שאין פער חיובי בין שווי המקרקעין שלהם בכניסה לתוכנית לבין שווי הזכויות שניתנו להם במוצא התוכנית. אפשר להסיק את קיומו של הפער החיובי (הניכר גם לאחר תשלום היטל השבחה) גם מ"מבחן השוק". מאות בעלי זכויות שותפים לתוכנית. איש מהם, להוציא העותרים, אינו מתנגד לה. להיפך, הכל מבקשים לקדם את התוכנית למרות ההפרשה הכבדה לצורכי ציבור. בעלי הזכויות הללו, במאותיהם, אינם חסרי בינה ונבערים מדעת. התוכנית תגדיל את עושרם (היחסי) ולא תגרע ממנו.

הגיונה של תוכנית כזאת נעוץ לא רק בהנאתם של בעלי הזכויות ממנה אלא גם בהנאת הציבור כולו בלי שהציבור נושא בנטל של תשלום פיצויים ובלי שמוטל על יחידים עולו של מימון מיזם ציבורי שנועד לשרת ציבור גדול יותר מאותם יחידים שהם בעלי זכויות בתחום התוכנית.

מטעם זה אני דוחה את ראש העתירה הנוגע לסוגיית הפיצוי.

השופטים הנכבדים אורי גורן וגבריאל קלינג נמצאו חולקים זה על זה בשאלת היחס שבין הוראת סעיף 69(12) לחוק התכנון והבנייה לבין הוראת סעיף 13 לתוספת השלישית של אותו חוק. מר סבר ששתי הוראות הדין מתיישבות זו עם זו שכן לעתים הכנסות מהיטל השבחה אינן מספיקות לכיסוי הוצאות התוכנית (הוצאות עריכתה והוצאות פיתוח) ולפיכך המחוקק התיר לגבות מבעלי הזכויות סכומי כסף נוסף להיטל ההשבחה (פס"ד הרטבי) ומר סבר שהוראת התוספת המסדירה את היטל ההשבחה עיקרה מתוכן את סמכות הגבייה הישירה של הוצאות התוכנית מבעלי הזכויות (פס"ד מסיקה).

זה סיני וזה עוקר הרים. מי מהם הוא סמוכה ראויה יותר לפסק דיני זה? אציע, מצדי, התבוננות מעט שונה.

הכול יסכימו שהוועדה המקומית, שהיא יוזמת התוכנית, אינה זכאית לקבל מידי בעלי הזכויות תשלומי כפל עבור הוצאות התוכנית. האם העובדה שבהוראות התוכנית כלול חיוב בעלי הזכויות בתשלום הוצאות התוכנית והעובדה שנוסף לכך בעלי הזכויות הללו יחויבו בהיטל השבחה משמיעות חיוב כפול בהוצאות התוכנית? לדעתי התשובה לכך שלילית.

סעיף 69 לחוק התכנון והבנייה משמיע שמותר לכלול בתוכנית בין היתר הוראות בדבר "הוצאות התכנית לרבות הוצאות עריכתה וביצועה" (ההדגשה שלי). זה, במפורש, מקור הסמכה חוקי לחיוב בעלי הזכויות בתוכנית לממן את הוצאותיה של אותה תוכנית מסוימת. סעיף 196א לחוק התכנון והבנייה מסמיך את הוועדות המקומיות להטיל היטל השבחה הוראות התוספת השלישית לחוק מייעדות את ההיטל "לכיסוי ההוצאות של הועדה המקומית או של רשות מקומית…להכנת תכניות במרחב התכנון או בתחום הרשות המקומית, לפי העניין, ולביצוען, לרבות הוצאות פיתוח ורכישת מקרקעין לצרכי ציבור, כפי שהוגדרו בסעיף 188 לחוק זה, ולרבות הוצאות שימור אתר או הפקעתו לפי התוספת הרביעית". לאמור החוק מייעד את כספי ההיטל לכיסוי הוצאות תוכניות במרחב התכנון שאינן בהכרח התוכנית הספציפית שבמסגרתה הוטל ההיטל. אכן כך העירה פרופ' לוינסון-זמיר:

סברתי היא שהמחוקק ראה בהיטל ההשבחה, ראש וראשונה מקור מימון להוצאות תוכניות המשרתות תכליות ציבוריות חשובות ושבהן לא נגרמת השבחת המקרקעין של בעלי הזכויות ולפיכך לא ניתן לגבות בהן היטל השבחה (להיפך, בתוכניות כאלה, פעמים הרבה, יש צורך בתשלום פיצוי לבעלי הזכויות בשל פגיעה מתוכנית). מכאן נובע ששתי הוראות החוק הנדונות אינן סותרות האחת את רעותה. לכל אחת מהן תכלית שונה. הוראת סעיף 69(13) מהווה תשתית חוקית להסדרי מימון של תוכניות בידי בעלי הזכויות בהן ואילו הוראות התוספת השלישית מכוונות למימונן של תוכניות אחרות שאין להן מקור מימון עצמי.

מסקנתי היא, אם כן, שהעותרים לא חויבו בכפל תשלום של הוצאות התוכנית וממילא עלי לדחות את ראש העתירה הטוען לכפל חיוב כזה.

תפקידו של שמאי התוכנית הוא ליצור שוויון יחסי בין בעלי הזכויות בתחום התוכנית. שוויון יחסי זה נוצר בעזרת "מקדמי שווי" שהם אמות מידה המשקללות נתונים שונים שעל השמאי להביא בחשבון כדי להשיג את האיזון היחסי.

העותרים הצביעו על שתי נקודות ששמאי התוכנית כלל אותן בין מקדמי השווי ושלסברתם טעות נפלה בידו לעשות כן. הנקודה האחת היא התייחסות אל חלקת מקור שבעבר הופקעו ממנה שטחים לצורכי ציבור ללא תשלום פיצוי כבת שווי העולה על זה של חלקת מקור שלא נערכה בה הפקעה לצורכי ציבור. העותרים סבורים שכיון שהפקעות השטחים הללו נעשו לצורכי הציבור חובת הרשות המקומית היא לפצות את בעלי הזכויות בחלקות הללו ואין להטיל את חובת הפיצוי על שאר בעלי הזכויות ובהם העותרים.

הנקודה השנייה נוגעת להפחתה בשיעור מסוים משוויין של חלקות שבהן בעלות במושע (בעלות משותפת) של מספר שותפים (בנסיבות של בעלות משותפת של 5 שותפים ויותר נקבעה הפחתה של 5%). העותרים אינם חולקים על העיקרון אך גורסים שאין מקום ליישם אותו על בעלות משותפת שמרכיביה הם קרובי משפחה. לפיכך לא היה מקום להפחית 5% מערכה של חלקת המקור 31 שבבעלות העותרים שביניהם מתקיימים קשרי משפחה.

השקפת שמאי התוכנית בשתי נקודות אלה נבחנה בידי הוועדה המחוזית בהליך ההתנגדות ושיקוליו אושרו בידי הוועדה. הובהר כי חלקת מקור שבוצעה בה הפקעה-הפרשה לצורכי ציבור היא בת שווי העולה על זה של חלקה שהפקעה כזאת טרם נערכה בה. שהרי ביחסים בין מוכר לקונה מרצון האחרון שוקלת העובדה שמן הנכס הנרכש ניתן, או לא ניתן לגרוע חלקים לצורכי ציבור ללא פיצוי.

הבהרה זו נראית לי הגיונית. הלכה למעשה, העותרים אינם חולקים על פערי השווי שבין שני טיפוסי החלקות האמורים. הם גורסים כי האיזון, היינו השלמת הפער, צריך להתבצע על חשבון הרשות המקומית שכן השטחים המופקעים הופרשו לצרכיה. מקור החובה הזה איננו ברור לי. מדובר בהפקעות בהיקף שהרשות אינה מחויבת בו בפיצוי. ההפקעות יוצרות פערי שווי. זו עובדה. השמאי שיקלל אותם במסגרת מקדמי השווי. אין בכך כל פסול.

בנקודה השנייה תשובת הוועדה המחוזית היא שהפרקטיקה המקובלת בעבודה שמאית היא שלא להפחית משוויו של נכס המוחזק במושע אם הבעלות המשותפת היא של בני זוג נשואים. קרבת משפחה אחרת אינה שוקלת לעניין זה.

גישת השמאי נראית סבירה בעיני. השקפה אחרת הייתה מאלצת את השמאי לבחון בכל מקרה קונקרטי את מערכת היחסים המעשית בין קרובי המשפחה; האם הם אכן פועלים בעצה אחת כ"יחידה אחת" או שמא מתקיימים ביניהם ניגודי עניין ואינטרסים המושכים את עגלתם לעברים שונים. בכלל פריצת הגבולות בעניין זה עשויה לפתוח פתח לדרישות של קבוצות שונות של מחזיקים במושע לטעון, גם בלי קרבה משפחתית, שאין ביניהם ניגודי השקפה והם פועלים, למעשה, כגורם אחד.

אני דוחה את הטענה בדבר מקדמי השווי.

התוכנית משאירה את תכנון הפארק, בנייני התעסוקה ובנייני המגורים לשלב שלאחר אישור התוכנית. התוכנית כוללת גם נספח בינוי אך מעמדו "מנחה" בלבד. הוועדה המקומית מורשית, על פי התוכנית, לערוך שינויים "לא מהותיים" בנספח הבינוי תוך שמירת "רוח התוכנית". תוכנית הבינוי שתיערך לאחר אישור התוכנית היא תנאי להוצאת היתרים. העותרים חוששים מפני היקפה של תוכנית הבינוי (שלא ניתן להתנגד לה) ומן ההתניה הגלומה בהכנתה לשם הוצאת היתרים.

תוכניות בינוי (או תוכניות עיצוב ארכיטקטוני) אינן תוכניות לפי החוק (תוכניות סטטוטוריות). אולם הן הכרח המציאות שכן מבלעדיהן לא יהיה סוף להליכי התכנון. הבעייתיות העיקרית הגלומה בתוכניות כאלה נעוצה בעובדה שאין הן פתוחות להליכי התנגדות. הפסיקה ראתה את הקושי הזה ולכן הגבילה את היקפן ותוכנן של תוכניות אלה. אולם הפסיקה לא שללה את תוקפן העקרוני של תוכניות כאלה. עמד על כך הנשיא שמגר:

בהתאמה לפסיקה קובעות הוראות התוכנית שתוכנית הבינוי תשמור על "רוח התוכנית" ולא ניתן יהיה לערוך בה שינויים מהותיים ביחס לנספח הבינוי הכלול בתוכנית (שכחלק מן התוכנית היה נתון להשגה במסגרת הליך ההתנגדות).

הנה כי כן ההשגה של העותרים על תוכנית הבינוי מבחינה עקרונית אינה מוצדקת וביחס לפרטים היא מוקדמת מדי.

התוכנית מציבה תנאים שונים שעם הגשמתם יינתנו היתרי בנייה. התנאים מורכבים למדי והגשמת חלקם אינה תלויה בבעל הזכויות אלא בגורמים אחרים. העותרים רואים בכך הצבת "מכשולים" בדרכם למימוש זכויותיהם.

עיינתי בתנאים ואין לאיל ידי לקבוע שמדובר בתנאים לא סבירים. בנדון זה עלי לתת את משפט הבכורה לעמדת המוסד התכנוני. השקפת בעלי התוכנית היא שיש להבטיח בד בבד עם קידום הבנייה הפרטית בתוכנית גם את פיתוח שטחי הציבור והכנת התשתיות הציבוריות המשרתות את התוכנית. השלביות נדרשת כדי להבטיח את מימוש התוכנית על כל חלקיה. זו דרישה סבירה ולא נמצא טעם ראוי שאתערב בה.

שלל ההשגות של העותרים כנגד התוכנית אינו מותיר בה חלקה טובה. אמנם אילו קיבלה הוועדה המחוזית את בקשת העותרים לייחד להם את חלקת המקור כחלקת תמורה ולמצות בה את זכויותיהם, היה בכך כדי להקנות לתוכנית סגולות טובות מנקודת ההשקפה של העותרים. דא עקא שלבקשה זו לא נמצאה הצדקה. יתר על כן תולדת הגשמת רצונם של העותרים היא פגיעה בבעלי הזכויות האחרים.

גם לשאר טענות העתירה לא נמצא בסיס. שמירת האיזון היחסי היא לוז ועיקר בתוכניות איחוד וחלוקה חדשה כפויות. הוועדה המחוזית, באמצעות המתכננים ובאמצעות שמאי התוכנית, השקיעה מאמץ תכנוני גדול כדי לשמור על איזון נאות המשלב הענקת זכויות לבעלי הזכויות בהגשמת תכליות ציבוריות חשובות. התוכנית איננה מקפחת את זכויות העותרים ולא נמצא להם כל טעם המצדיק שימת מקלות בגלגליה.

העתירה נדחית. העותרים ישלמו למשיבים הוצאות כדלקמן:

1. לוועדה המחוזית ולוועדה המקומית - 20,000 ₪ לכל אחת (סכום מגלם בחובו גם פסיקת הוצאות בשל תיקון העתירה);

2. למשיבים ליסקר וצווירן; משהב דיור מעולה בע"מ; י.גניס ובניו בע"מ - 7500 ₪ לכל אחד משלושת הגורמים הללו.