1. האם הים בר חיוב בארנונה? שאלה זו הינה המחלוקת המרכזית בין הצדדים בעתירה זו.

העובדות אינן שנויות במחלוקת. בפתח שנת 2006, שיגרה עיריית אשדוד (להלן : "העירייה") לעותרת הודעה בדבר הגדלת שטח הקרקע התפוסה של העותרת בכ- 2.5 מליון מטר מרובע נוספים. השטח החדש הינו שטח הים הכלוא בין הרציפים ושוברי הגלים. הדרישה הכספית בגין השטח הנוסף הסתכמה בסכום של כ- 12.6 מיליון ₪. עוד הודיעה העירייה שהיא דורשת תשלום ארנונה בגין השטח הנוסף עבור השנים 2004 עד 2005 בסכום כולל של כ- 26 מיליון ₪.

העירייה מדגישה שהעותרת פועלת בהתאם לחוק רשות הנמלים והספנות, התשס"ד – 2004. כך תיארה העירייה את השטח: "נמל אשדוד בנוי ממספר רציפים, שהינם מעין "לשונות מוארכות" הנמשכות מתוך שטח היבשה, מערבה לתוך שטח הים... הרציפים מוגנים בחזית ע"י שובר גלים... שובר הגלים נבנה בתוך שטח הים... חיובי הארנונה הכללית נשוא העתירה, מתייחסים לשטח הים "הכלוא" בין רציפים הנמל באשדוד ובין הרציפים לשובר הגלים". לטענת העירייה, עסקינן בשטח המעגן הסגור בנמל אשדוד (להלן: "השטח"). מוסכם, כי השטח מצוי בתחום שיפוטה של עיריית אשדוד.

בדיון שהתקיים בפני, הודיע ב"כ העותרת כי ארבע טענות בפיו נגד השתת חיוב ארנונה על השטח. האחת, שלא ניתן להטיל חיוב ארנונה בגין ים. השנייה, מניעות מכח הסכם או התנהגות. על פי טיעון זה, הסכם הארנונה שבין הצדדים ואי גביית ארנונה בעבר, מונעים מהעירייה כיום לגבות ארנונה בגין השטח. השלישית, תקנה 2(ב) לתקנות ההסדרים, אוסרת על שינוי שיטת גביית ארנונה ע"י העירייה כלפי נישום. הרביעית, חיוב רטרואקטיבי, הינו אסור על פי הדין. לאמור, העירייה פעלה שלא בסמכות ושלא בסבירות בהחלטתה לחייב את העותרת בגין תקופה של שנתיים - 2004 עד 2005. המשיבים דוחים טענות אלו אחת לאחת. לגישתם ניתן לחייב את העותרת לשלם ארנונה בגין ים באופן שחייבו. ההסכם שנחתם בין העירייה והעותרת לא נועד לפטור את העותרת מתשלום ארנונה בגין השטח מאחר ונושא זה כלל לא עלה. אין איסור לשנות שיטת גבייה כאשר זוהי יסודה בטעות, שכן אין זה סביר להנציח טעות לעד. באשר לחיוב הרטרואקטיבי, טוענים המשיבים כי פעלו בסבירות משדרשו תשלום עבור שנתיים נוספות בלבד וזאת ללא ריבית.

להשלמת התמונה, יצויין שעתירה זו אוחדה עם עת"מ 347/06. בעתירה האמורה, בין היתר, הסתייגה חב' נמל אשדוד בע"מ מחיוב ארנונה על הים. עותרת זו הגיעה להסכם דיוני עם העותרת בעתירה שבפני והמשיבים בדבר לוח זמנים להגשת סיכומים. ואולם, בשלב מאוחר יותר הגישו חב' נמל אשדוד בע"מ והמשיבים הסכם פשרה שקיבל תוקף של פסק דין. על פי ההסכם, שילמה חב' נמל אשדוד בע"מ סכום כספי מסוים תוך הדגשה שאין היא חוזרת בה מטענותיה לגופו של עניין. ברי, כי שיקולי פשרה לחוד ושיקולי הכרעה לחוד.

המחלוקת משמעותית. הטענה לפיה ים אינו בר חיוב בארנונה, היא המושכת את המשפטן וכפי שעולה מכתבי טענות הצדדים, זו המחלוקת העיקרית בינהם. על כן, ראשית אתייחס לטענה זו.

2. התחנה הראשונה במסע המשפטי בענייננו מצויה בסע' 269 לפקודת העיריות [נוסח חדש]. העירייה סיווגה את חיוב העותרת בארנונה בשטח כ"קרקע תפוסה" (ראה גם סעיפים 7 ו- 8 לחוק ההסדרים במשק המדינה (תיקוני חקיקה והשגת יעדי התקציב) תשנ"ג – 1992). המונח "קרקע תפוסה" מוגדר בסעיף 269 לפקודת העיריות: "קרקע תפוסה" – כל קרקע שבתחום העיריה שאינה אדמה חקלאית, שמשתמשים בה ומחזיקים אותה לא יחד עם בנין;". הניתן לסווג שטח ים כקרקע תפוסה? ליתר דיוק, יש לשאול הניתן לסווג שטח ים כקרקע? מונחים אלה יבחנו על פי הפרשנות המילולית והפרשנות התכליתית.

העותרת טענה כי המשיבים בהחלטתם לגבות ארנונה ממנה בגין השטח מבקשים להפוך את "סדרי בראשית". ואכן, העותרת הפנתה לסדרי בראשית כדי לתמוך עמדתה. כלשון הפסוקים התשיעי והעשירי בספר בראשית "ויאמר אלהים יקוו המים מתחת השמים אל מקום אחד ותראה היבשה ויהי כן. ויקרא אלהים ליבשה ארץ ולמקוה המים קרא ימים וירא אלהים כי טוב". יבשה אינה מים ומים אינם יבשה. הפרשן רב שמשון רפאל הירש אף מסביר כי הניגוד החדש בין המים ליבשה בימי בראשית "הכין את משחק הגומלין של החיים האורגניים" (פירושו על ספר בראשית פרק א' פסוק ט'). העותרת הוסיפה כי קרקע מוגדרת במילון האינטרנט בבילון, בין היתר, כיבשה. ברם, אין זה נחוץ לפרש את המונח קרקע על פי התנ"ך להכרעה בענייננו. לפני כ- 20 שנה, פסק כב' השופט אור בשבתו בבית המשפט המחוזי בנצרת, כי שטח ששימש כמעגן סירות במרינה ומכוסה במי הכנרת אינו בגדר "קרקע" לעניין מס שבח. כלשונו: "לא מתקבל על הדעת שים הכנרת – גם אם יש לו קרקעית ל"קרקע פנוייה" ייחשב. נראה לי, שעל פי מבחן השכל הישר או ההגיון הבריא של חיי המציאות, או אם נזקקים למובן הרגיל של המונח "קרקע פנויה", מבחן בו נקט בית המשפט בעניין אחר, הנוגע לפרשנות החוק... אין בשום פנים לומר שהמרינה היא 'קרקע פנויה' " (עמ"ש 25/88 מרינה כנרת בע"מ נ' מנהל מס רכוש טבריה). הדברים ברורים, מדברים בעד עצמם והגיונם עמם. ב"כ המשיבים מסתייג מפסק דין זה בטענה כי הוא עוסק במס שבח ולא בארנונה. האבחנה ראוייה אך לא השתכנעתי שיש בה נפקות. הווה אומר, אינני רואה מדוע יש לפרש את המונח קרקע באופן אחר בשני המקרים.

3. הפרשנות התכליתית אף היא מתיישבת יותר עם עמדת העותרת מעמדת המשיבים. לעניות דעתי, ארנונה הינה סוג של מס המוטל על ידי העירייה בגין מתן שירותים מטעמה. כפי שהוסבר על ידי המלומד ד"ר נמדר בספרו דיני מיסים תוך הצגת השוני בין מס רכוש לארנונה : "בעוד שמטרתו של מס רכוש הוא ליצור תמריץ לבנייה על ידי מיסוי קרקע שפוטנציאל הבנייה שלה לא נוצל, הרי מטרתה של ארנונה היא למסות את אותן נכסים ה"נהנים" מן השירותים שהרשות המקומית מגישה להם" (שם עמודים 403-404). גישה זו אומצה בפסיקה: "ההצדקה להטלת החיוב העקרוני לשלם ארנונה טמונה בהנאה שמפיקים הנישומים מן השירותים שמעניקה הרשות המקומית לנכסים המצויים בהחזקתם. ראו נמדר..." (ע"א 9368/96 מליסרון בע"מ נ' עיריית קרית ביאליק, פ"ד נה (1) 156).

ארנונה מוטלת ע"י הערייה בגין שירותים המוענקים לנכסים שבתחומה. יש טעם איפוא בדברי העותרת שהעירייה אינה מספקת שירותי ניקיון ותאורה לים. לא נסללים כבישים שזקוקים לתחזוקה על גבי הים. תשובת המשיבים לטענה זו הינה שלא ראוי לבודד את שטח הים מכלל שטח הנמל. שטח הנמל מקבל מגוון שירותים מאת העירייה. בכל מקרה, ארנונה היא מס והיא מוטלת ללא קשר לשירותים הניתנים ע"י רשות מקומית.

הפסיקה קבעה שארנונה "אינה ניתנת ביחס ישר לסכום המס שמשלמים הנישומים מחזיקי הנכס. שכן, בקביעת שומת הארנונה אין הנישומים מחויבים בהכרח במחיר השוק של השירותים שאותם הם מקבלים" (ראה פס"ד מליסרון, שם עמ' 164). העדר זיקה בין נישום לשירות שונה מהעדר זיקה בין שירות לנכס. הרישא – העדר זיקה של נישום לשירות - מתייחס לשירותים שמקבל נישום מסויים. הוא אינו רשאי לדחות דרישת ארנונה בטענה שאין הוא נהנה מהשירותים באופן אישי כל עוד השירות ניתן לכלל תושבי העיר. טבעו של חיוב בארנונה הוא שאין בודקים הנאה ישירה של כל תושב ותושב. הסיפא - העדר זיקה של השירות לנכס, מתייחס לנכס עצמו או לסוג הנכס. מצב בו הנכס וסוג הנכס אינם מקבלים שירות לא מתוך בחירה של הנישום אלא מפני שהעירייה אינה מעניקה שירות, מעמיד את הדברים באור אחר. העירייה לא מנתה את השירותים המסופקים על ידה לים. אומנם נכון הוא שחלק מהנמל זוכה לשירותים. אך אין זה המצב לגבי השטח של 2.5 מליון מטר מרובע בו חוייבה העותרת. במובן זה ניסיונם של המשיבים שלא להפריד בין חלקים שונים של הנמל, למשל תשתיות בנויות לבין הים, הוא מלאכותי.

ניתן לומר שהאבחנה שצויינה על ידי, הגם ואינה פשוטה, נוגעת ללב העניין. ים במהותו אינו קרקע. האחרונה מקבלת שירותים מטעם העירייה, אשר לא הניחה תשתית כזו לגבי שטח הים. כל עוד עסקינן בקרקע, הגדרת הדין מחייבת. שאלה אחרת היא מדוע יש לסווג את הים כקרקע לצרכי ארנונה, כאשר לא הוכח שהים זוכה לשירותים. אף אם אפשר לחלוק על האבחנה האמורה, האם לא ראוי שהמחוקק יאמר דברו בכגון דא באופן מפורש? כל עוד המחוקק לא בחר לעשות כן, מסופקני אם ראוי להשאיר את החיוב על כנו.

הנוהג הקיים הינו נימוק רלוונטי כאן. המשיבים טענו כי העותרת לא הציגה פסיקה שפוטרת את שטח הים מחיוב בארנונה. ברם, לדעתי לנוכח עמדת העירייה, ניתן היה לצפות כי היא תצביע על דוגמא בה נישום חויב לשלם ארנונה עבור שימוש בים. כידוע, הים משתרע בצידה המערבי של המדינה – ולא רק שם. אם ישנם נישומים אחרים בערים אחרות המחוייבים בארנונה עבור שטח ים, היה על העירייה לציינם. מהצד האחר, אם עיריית אשדוד היא העירייה היחידה שגובה ארנונה על הים, רצוי לתהות, האם נכון שתנהג כך ללא הוראה מפורשת של המחוקק.

4. המשיבים עשויים להשיב לנימוק האחרון באופן הבא: אנו מסתמכים על חקיקה חדשה – חוק רשות הספנות והנמלים, התשס"ד – 2004. המשיבים הפנו אותי לפרק ג' לחוק שכותרתו "חברות הפיתוח והנכסים, חברות הנמל ותאגידים מורשים". סעיף 9(ב) קובע שתפקידה של חב' הפיתוח והנכסים הינו "להחזיק את המקרקעין המועברים ונכסים אחרים שהועברו אליה לפי סעיף 53(א)(3) לרכוש נכסים בנמלים...". סעיף 9(ג) מגדיר את תפקידה של חב' הפיתוח להעמיד נכסים בתחום הנמל לצורך שימוש נמלי ולפקח על השימוש בנכסים אלה. סעיף 53 קובע כי "המדינה תעניק לחברת הפיתוח והנכסים זכות חכירה לדורות בכל המקרקעין המועברים... ותעניק לחברת הפיתוח והנכסים זכות שימוש בלבד במקרקעין מועברים שהם מקרקעין תת ימיים..." לטענת המשיבים, המונח מקרקעין תת ימיים מוכיח בצורה ברורה שהים מסווג כקרקע בחוק הנ"ל וכך יש לסווג את הים בפקודת העיריות.

טענה זו של המשיבים אינה נטולת הגיון אך לדעתי מחשבה נוספת תוביל למסקנה שאין להקיש מחוק רשות הספנות והנמלים לפקודת העיריות בנושא חיוב הארנונה. עיון בהצעת חוק רשות הספנות והנמלים משכילנו כי מטרת החוק הינה לתקן מצב בו "השירותים הנמליים בישראל מנוהלים ומופעלים ע"י רשות הנמלים שהוקמה לפי חוק רשות הנמלים, התשכ"א – 1961". הבעיה היא ש"ענף השירותים הנמליים בישראל הוא כיום בלתי תחרותי לחלוטין. מצב זה מביא לרמת ניצול נמוכה של תשתית קיימת, לתפוקות שאינן גבוהות דין וכתוצאה מכך ברמת שירות נמוכה לצרכנים לעלויות שכר גבוהות ביותר" (ראה הצעות חוק 59, י"ג בתשרי התשס"ד, 9.10.2003 עמ' 18). עוד מבהירים דברי ההסבר כי פרק ג' האמור נועד להסדיר את אספקת שירותי הנמל בכל אחד מהנמלים המנויים בתוספת לחוק (שם בעמ' 21). מכאן אני למד כי המטרה הינה לשפר את השירות שניתן ע"י רשות הנמלים ואינו מתייחס לשירות שמקבלת רשות הנמלים. משמע, אין להסיק מכך, כי החוק נועד להסדיר חיובי ארנונה, בגין שטח הים. באשר למונח 'מקרקעין תת ימיים' משמעותו אינה המים בים אלא קרקעית הים. ראה בהקשר זה חוק המקרקעין התשכ"ט - 1969. סעיף 1 לחוק מגדיר מקרקעין כקרקע. סעיף 108 מגדיר מקרקעי תת ימיים כ"מקרקעין הנמצאים מתחת למימי החופין של ישראל.... ". חיוב הארנונה במקרה דנא מתייחס לים ולא למקרקעין המצויים תחתיו. אין טענה שהעותרת עושה שימוש במקרקעין אלו.

5. המשיבים טוענים, שבימ"ש זה קבע בעת"מ 346/05 מקורות חברת המים בע"מ נ' עיריית אשדוד, כי בריכות ההחדרה של מי קולחין חייבות בתשלום ארנונה לפי הסיווג של "קרקע תפוסה". פסיקה זו, כך נטען, תומכת בתוצאה של חיוב הים בארנונה בסיווג של קרקע תפוסה.

לטיעון האמור, הייתי משיב במספר דרכים. ראשית, פסק דין מקורות מתייחס לקרקע ולא לשטח ים. כפי שצויין שם האתר הרלבנטי "הינו חלק ממפעל השפד"ן בו מוחדרים מי קולחין לפנים הקרקע כדי לבצע סינון המים תוך שימוש בקרקע כאמצעי סינון לאחר שהמים עברו תהליך טיהור במפעל". כל עוד המדובר בקרקע לשון החוק מחייבת ואין צורך בבדיקת תכלית החוק. שונים פני הדברים כאשר העיריה מציגה חידוש בדרישתה לארנונה עבור הים.

דרך אחרת, להשיב לטיעון האמור מצויה בסוגיה שנדונה במשפט העברי. מסכת ביצה פרק ה' משנה ה' מלמדת כי "בור של יחיד כרגלי היחיד". רש"י מסביר על אתר שהואיל ובור של מים שייך ליחיד אין מוליכים המים, אלא למקום המותר לבעל הבור ללכת. הגמרא מקשה איך יתכן שבור של יחיד מסווג כרשות היחיד כאשר כלל הוא, ש"נהרות המושכים ומעינות הנובעין הרי הן כרגלי כל אדם". לאמור, המעיינות שייכים לרשות הרבים. רבא מתרץ שעסקינן במים מכונסין (תלמוד בבלי מסכת ביצה דף לט, עמוד א). צא ולמד, שהמשפט העברי מבחין בין מי הרבים המצויים בנהר או בים לבין מים מכונסים שיחיד אוספם ומקבצם בקרקע השייכת ליחיד. במצב האחרון, המים שייכים ליחיד כי הם הפכו לחלק מהקרקע . כן ראה את דברי הרמב"ם שפוסק בהקשר אחר: "נהר המושך ומעיינות הנובעין הרי הן של כל אדם" (משנה תורה ספר נזיקין הלכות גזילה ואבידה פרק ו' הלכה יג'). הבחנה זו של המשפט העברי בין נהר לבין מים מכונסים עשוייה להסביר, מדוע מבחינה אנליטית אין להחיל דין אחד על בריכות החדרה ומאגרי מים מצד אחד ועל הים מצד אחר בנושא חיוב ארנונה.

6. סבורני כי הפרשנות המילולית והתכליתית תומכות בעמדת העותרת. עם זאת לטעמי, יהא זה נכון להודות שמדובר לא רק בסוגייה פרשנית אלא בשיקולי מדיניות. גביית ארנונה בסכום למעלה מ- 10 מליון ₪ לשנה, עבור שימוש בים על בסיס סיווגו כקרקע תפוסה, הינה בגדר חידוש. זכויות היוצרים של חידוש זה שייכות לעירייה. טענתה כי לא גבתה את הארנונה בעבר משום שהדרג המקצועי במחלקת הגבייה לא ידע ששטח הים מצוי בתחום שיפוטה, או במילים פשוטות יותר, שלא ידעה העירייה שהים "שייך לה", גובלת בחוסר תום לב, או לפחות, בתמימות שאינה במקומה. שאלה יפה בתורת המשפט היא - למי שייך האוויר ולמי שייך הים? האם ההיתר להשתמש במקומות אלה שווה ערך להיתר להשתמש בקרקע? האם אדם יכול להיות בעליו של ים או בעליו של אויר, כפי שיכול להיות בעליו של קרקע?

כאן ההקשר הוא חיוב בארנונה. בעיני הסוגייה שעולה במקרה זה הינה, האם חקיקת החוק - חוק רשות הספנות והנמלים התשס"ד – 2004 – טומנת בחובה מתן היתר לעיריית אשדוד לגבות ארנונה מהעותרת. הבעתי את דעתי לעיל כי מסקנה זו אינה עולה בקנה אחד עם לשון החוק ומטרתו. אף אם ניתן להגיע לתוצאה אחרת מזו שהגעתי, ולו בדוחק, דעתי הינה שאם כוונת המחוקק היא להתיר חיוב בארנונה בגין שימוש בים, מוטב שיתכבד ויאמר דברו באופן שאינו מעורר מחלוקת פרשנית. בל נשכח שעסקינן בחוק ארנונה שהינו סוג של מיסוי. בתחום זה של המשפט על הרשות ואף על ביהמ"ש לצמצם את מלאכת הפרשנות ולרסן את עצמו. כפי שציין המלומד רוסטוביץ: "דיני מיסים יש לפרש פירוש דווקני. מקום שאין דברי החוק מגלים כוונה ברורה לחייב את הנישום, אין למלא את החסר דרך היקש, גזירה שווה, או השערות לגבי כוונת המחוקק הנסתרת" (ראה ספרו ארנונה עירונית, עמ' 54 – 55).

בענייננו, הגם והעירייה הציגה את השטח כסגור, עיון בנספחים מלמד כי מדובר בחלק מהים שבפועל אינו סגור בכללותו אלא מהווה חלק ממנו, בו נעשה שימוש למטרה מסויימת. העולם משתנה. השימוש והמסחור בים אינם כפי שהיו בתקופת הרמב"ם לפני 800 שנה ואף לא כפי שהיו בתחילת המאה העשרים – אם כי קיומו של נמל אינו המצאה מודרנית. כך או כך, טיב העניין דורש לדעתי הכרזה ברורה של המחוקק והיא אינה בנמצא. ניסיונה של העירייה להצדיק את דרישתה אינו משכנע ולצד נימוקיה, קמות ומזדקרות טענות מנגד.

מתפקידו של ביהמ"ש המינהלי לבחון את סבירות החלטת הרשות. יש ומוקד הביקורת אינו בטיב ההחלטה במישור העקרוני אלא ביישומה ברמה הפרטנית ויש ומוקד הביקורת מופנה נגד קביעת עמדה עקרונית שמוטב והמלאכה תיעשה ע"י המחוקק, אם בכלל.

לנוכח האמור, אין צורך להדרש ולהכריע בכל הנושאים השונים שהועלו ע"י הצדדים.

7. העולה מן המקובץ כי דין העתירה להתקבל.

הנני מורה על ביטול החלטת העירייה נשוא העתירה, לדרוש ארנונה מהעותרת על שטחי הים בנמל אשדוד, בין השנים 2004 עד 2006.

המשיבים כאחד יישאו בהוצאות ושכ"ט העותרת בעתירה זו בסך – 30,000 ₪ להיום.

ניל הנדל, סגן הנשיא