המערער העלה טענות שונות ולבסוף התמקדו הצדדים בשאלה אחת: האם "החלל הפנימי" בתוך הבית ו"פירי האוורור" של מרתף הבית הם בגדר "חצר", אם לאו.

בהחלטה מיום 28.5.06 נקבע, שעל הצדדים לשוב לשמאי המכריע, "על מנת שיבקר בנכס ויערוך את החלטתו בהתאם מחדש, תוך פירוט והבהרה לגבי החללים, או שיביא אל הכתב את התייחסותו בסוגיה הנדונה בזאת, לרבות הנפקות לעניין סווג החללים שבמחלוקת".

השמאי המכריע ביקר בנכס ביום 1.11.06 וביום 4.12.06 הוסיף התייחסות והבהרה לשומה המכרעת מיום 6.8.03. השמאי המכריע מודה בטעותו ומסכים, כי חלל הפנימי בשטח של 32.29 מ"ר אינו מהווה חלק מחצר הנכס. מהסיור בנכס עלה, כי החלל אינו במפלס קומת הקרקע, "כי אם חלל פתוח מעל חלקים ממרתף המבנה".

יחד עם זאת סבור השמאי המכריע, "כי החלל תורם לשוויו של הנכס מבחינת הנפח והרושם שהוא מעניק לו. חזקה אף שבעלים סביר לא היה מוותר על שטח חצר, המצומצמת מלכתחילה, לטובת החלל, באם לא היה בכך משום תרומה לערכו של הנכס". השמאי המכריע התרשם, "שהחלל מעניק לנכס מראה ייחודי ותורם לעובדה ששטח הנכס נראה כגדול יותר בעיני המתבונן משטחו בפועל". השמאי המכריע החליט לכן, כי המקדם הראוי לשטח החלל הפנימי הוא 20% משווי מ"ר מבונה. החלטתו לעניין פירי האוורור, נותרה בעינה.

השמאי המכריע הכין תחשיב מתוקן לפיו, ס"ה היטל ההשבחה נכון לתאריך הקובע הוא 49,629 ₪ בלבד (במקום 86,877 ₪).

המערער הגיש בקשה לקבלת החלטה לאור חוות הדעת הנוספת של השמאי המכריע. לגישתו, "חלל בתוך בית הינו אלמנט עיצובי ארכיטקטוני אשר אין להעניש את בעל הדירה על עיצוב מוצלח. חלל אינו נשוא היטל השבחה באשר חלל לא מנצל אחוזי בניה ו/או הקלות" (סעיף 4 לבקשה). השמאי המכריע שכח, כי השומה היא להערכת היטל השבחה, חישוב אחוזי בניה, הקלות וכו' ולא להערכת שווי הנכס (סעיף 5 לבקשה). המערער מבקש לקבוע, כי אין יותר רלוונטיות לשווי החלל לצורך היטל ההשבחה ומכאן, שיש לנכות משווי היטל ההשבחה את המרכיב של החלל הפנימי וכשמנכים סכום זה מהשומה של היטל ההשבחה יוצא, כי המערער אינו חייב בהיטל השבחה.

המשיבה תומכת בחוות דעת המתוקנת וטוענת, כי החלל השביח את הנכס "בדרך אחרת", כמשמעות מונח זה בסעיף 2(א) לתוספת השלישית לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה – 1965, כחלק מההקלה שאושרה למבקש. המשיבה הפנתה לעניין זה לע"א 1341/93 סי אנד סאן ביץ' הוטלס בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, תל אביב-יפו, פ"ד נב(5) 715.

המערער הגיש תגובה לתשובה וטען, בין היתר, שהטענה של השבחה "בדרך אחרת" אינה רלוונטית למקרה דנן ואין מקום להרחבה מלאכותית של ההשבחה (סעיף 7 לתגובה). החלל לא אושר למערער כהקלה, המערער השתמש בשטח שהותר בהקלות במקומות אחרים בבית והוא בא לידי ביטוי בתחשיב השמאי המכריע על ידי חישוב הרצפות בקומה א' ו – ב' והקומה המפולשת. לגישתו, אין מקום לחשב פעמיים את אותן הקלות. החלל הוא זכות שקיימת לכל יזם לנצלה על ידי תכנון חכם במסגרת המעטפת המותרת (סעיף 8 לתגובה).

סעיף 2(א) לתוספת השלישית לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה – 1965, בהתאם לסעיף 196א לחוק, קובע את החבות בהיטל השבחה, כדלהלן:

"חלה השבחה במקרקעין, בין מחמת הרחבתן של זכויות הניצול בהם ובין בדרך אחרת, ישלם בעלם היטל השבחה לפי האמור בתוספת זו ...". (הדגשה הוספה).

"השבחה" מוגדרת בסעיף 1(א) לתוספת השלישית, בזו הלשון:

"עליית שוויים של מקרקעין עקב אישור תכנית, מתן הקלה או התרת שימוש חורג" (הדגשה הוספה).

מכאן, שבעל מקרקעין חייב בתשלום היטל השבחה גם עקב מתן הקלות, כפי שהיה במקרה דנן (סעיף ב.2. להחלטה המקורית של השמאי המכריע).

לשם קביעת שומת היטל ההשבחה, יש לשום את שווי המקרקעין על פי שני מצבים: האחד, שווים של המקרקעין ללא התוכנית, ההקלה או השימוש החורג, המכונה "שווי מצב קודם"; השני, שוויים של המקרקעין בעקבות התכנית, ההקלה או השימוש החורג, המכונה "שווי מצב חדש". "בעריכת השומה על השמאי לשוות לנגד עיניו את שני אלה: ערכה של הקרקע ערב אישור התכנית המשביחה ... אל מול ערכה לאחר אישור התכנית..." (רע"א 4487/01 הועדה המקומית לתכנון ולבנייה, רחובות נ' מ. לוסטרניק ובנו חברה להנדסה ובניין בע"מ, פ"ד נז(5) 529, 536).

השמאי מטעם המערער השווה בחוות דעתו, נספח ב' להודעת הערעור, בין שווי המקרקעין במצב הקודם (קרקע בתוספת המבנה הבנוי עליה) לשווי המקרקעין במצב החדש. בדרך זו פעל גם השמאי המכריע.

נדמה, שעם מתן ההבהרה מטעם השמאי המכריע ועם תיקון השומה, אין עוד מקום להתערבותו של בית המשפט. כעת, מדובר בשאלה שמאית ובית המשפט אינו יושב כשמאי על ואינו בא לערוך שומה חדשה (ה' רוסטוביץ היטל השבחה, מהדורה ראשונה 1996, עמ' 562 – 563). משקבע השמאי המכריע, כי בעקבות ההקלות נוצרה השבחה, הנובעת בין היתר מהחלל הפנימי, בית המשפט לא יתערב בשיקול דעתו המקצועי.

לאור כל האמור, אני מקבל את הערעור המקורי במובן זה, שהיטל ההשבחה יהיה היטל ההשבחה שנקבע בשומה המתוקנת מיום 4.12.06.

מאחר ובקשת המשיבה לסילוק הערעור על הסף נדחתה בהחלטה מיום 4.4.05 ומאחר והערעור התקבל בחלקו, תשלם המשיבה למערער הוצאות ושכ"ט עו"ד בסך כולל של 15,000 ₪ בתוספת מע"מ כדין. סכום זה ישולם עד ליום 1.11.07, שאם לא כן, ישא הפרשי הצמדה וריבית כדין, עד לתשלום בפועל.

ניתן היום, י"א בתשרי, תשס"ח (23 בספטמבר 2007), במעמד הצדדים. המזכירות תמציא עותקים מפסק הדין לב"כ הצדדים.