אודות ARNONA   אודות העורך ד"ר הנריק רוסטוביץ   הפורום - שאלות ותשובות   שלח לנו אימייל
 

מגזין ארנונה 1999 - 2003
חיפוש
 
    אנציקלופדיה ארנונה   הפחתת חיובי ארנונה והיטלי פיתוח
    פקודת המסים (גביה)   הרצאות בארנונה   ספרים ומאמרים
    0 תגובות לכתבות מאז : 30/9/2014
גרסת הדפסה

הפ 257/05 - מחוזי, מקרקעין

חיים גבסי ואח' נ' בנק לאומי


1/12/2007

הפ 257/05

1. גבסי חיים

2. גבסי רחל

נגד

1. שוורץ יעקב

2. שוורץ אריאלה

3. בנק לאומי למשכנתאות בע"מ

4. נתיב דוד חברה לבנין בע"מ (בפירוק)

.

בנק לאומי למשכנתאות בע"מ

נגד

1. שוורץ יעקב

2. שוורץ אריאלה

3. נתיב דוד חברה לבניין בע"מ (בפירוק)

4. נתיב דוד

5. יוסף שטרסלר, עו"ד

בבית המשפט המחוזי בנצרת

18/09/2007

סגן הנשיא, כב' השופט אהרן אמינוף

פסק דין

1. זו תובענה לסעד הצהרתי שהוגשה בדרך של המרצת פתיחה בה התבקשו הסעדים הבאים:

א. להצהיר כי התובעים זכאים להירשם כבעליה הבלעדיים - של הדירה הידועה כדירה מס' 6 בבניין ברח' שרת 48 ב' בעיר עפולה (להלן – הדירה) שנבנתה על המקרקעין הידועים כחלקה 31, בגוש 16660 (להלן – המקרקעין), - בבעלות נקייה מכל שיעבוד, או זכות צד ג' וכי זכויותיהם של התובעים גוברות על זכויות נתבעים 1 ו- 2 ונתבע 3.

ב. להצהיר כי הסכם הרכישה בו מחזיקים נתבעים 1 ו- 2 חסר כל תוקף מלכתחילה ולחילופין נידחה בפני הסכם הרכישה של התובעים וכך גם ההתחייבות לרישום השיעבוד בו מחזיק נתבע 3 וכל שיעבוד לכאורה לטובתו.

ג. להורות כי נתבע 3 יימנע לחלוטין ובאופן קבוע מלנקוט, או לבצע כל פעולה, בעצמו, או ע"י מי מטעמו, פיזית, או משפטית לפינוי התובעים מדירתם וכי נתבעים 1 ו- 2 וכן נתבע 3 יימנעו לחלוטין ובאופן קבוע מלנקוט, או לבצע כל פעולה, בעצמם, או ע"י מי מטעמם, פיזית, או משפטית למימוש זכות הבעלות לכאורה שנטען על-ידם כי קיימת לנתבעים 1 ו- 2 בדירה ובכלל זה יימנעו מלנקוט, או לבצע כל פעולה שיש בה כדי להפריע למגוריהם של התובעים בדירה.

2. רקע עובדתי:

א. חברה לבניין נתיב דוד (להלן – החברה) שבעל המניות בה הוא נתיב דוד, הקימה פרויקט בניה בעפולה בשם "נרקיסים". הפרויקט הוקם על המקרקעין שאת הזכויות בהם רכשה החברה מאת סופר פרוק, סופר שושנה, סופר בניהו וסופר יעקב (להלן – בעלי הזכויות במקרקעין) ולטובת החברה נרשמה הערת אזהרה בגין רכישת המקרקעין.

ב. בפרויקט הוקמו 28 דירות בשני בניינים סמוכים. לטובת רוכשי הדירות נרשמו הערות אזהרה בגין רכישת הדירות. הערות אלה נרשמו בשל חובת החברה למסור בטוחות בהתאם לקבוע בסעיף 2 לחוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות), התשל"ה-1974 (להלן – חוק המכר (דירות)).

ג. בין החברה לבין נתבעים 1 ו- 2, משפחה שוורץ, נערך ונחתם הסכם מכר של הדירה מיום 3/3/1998 ובגין הסכם זה נרשמה ביום 8/3/1998 הערת אזהרה לטובת משפחה שוורץ בלשכת רישום מקרקעין בנצרת.

ד. התמורה שנקבעה בגין מכירת הדירה למשפחה שוורץ הועמדה על סך של 547,200 ₪ (להלן – התמורה).

ה. לצורך השלמת תמורת רכישת הדירה פנתה משפחה שוורץ לנתבע 3 (להלן – הבנק) בבקשה לקבלת הלוואה בסך כולל של 326,000 ₪ (להלן – ההלוואה).

ו. ביום 5/3/1998 חתמה משפחה שוורץ (להלן – הלווים) על הסכם משכנתא מסגרת ועל חוזה הלוואה עם הבנק למתן הלוואה בסך של 326,000 ₪. בחוזה ההלוואה ובהסכם משכנתא מסגרת הציגו הלווים מצג כי הדירה נקייה מכל זכות צד ג' וכי הלווים הם הזכאים היחידים להירשם כבעלי זכויות בדירה.

ז. הואיל ובמועד מתן ההלוואה טרם נרשמו זכויותיהם של הלווים בדירה בלשכת רישום מקרקעין בנצרת ולא ניתן היה לרשום משכנתא על הדירה, נטל הבנק לשם הבטחת ההלוואה את הבטוחות הבאות: כתב התחייבות לרישום משכנתא חתום ע"י החברה וכתב התחייבות לרישום משכנתא חתום ע"י עו"ד יוסף שטרסלר, שהחזיק בייפוי כוח בלתי חוזר מטעם בעלי הזכויות במקרקעין. בגין התחייבות זו של בעלי הזכויות במקרקעין נרשמה ביום 8/3/1998 הערת אזהרה לטובת הבנק בלשכת רישום מקרקעין בנצרת.

ח. ביום 18/4/2000 נרשם אצל רשם המשכונות משכון מדרגה ראשונה לטובת הבנק על זכויותיהם החוזיות של משפחה שוורץ בדירה.

ט. יודגש כי משפחה שוורץ הציגה לבנק אישור מהחברה, נושא תאריך 8/3/1998, לפיו שילמו שוורץ סך של 200,000 ₪ ע"ח הדירה וזאת בנוסף לסך של 10,000 ₪ ששולם ע"י שוורץ במעמד חתימת ההסכם בהתאם לאמור בנספח התשלומים.

י. בהסתמך על כל האמור לעיל, ביצע הבנק את ההלוואה בשלבים: ביום 9/3/1998 הועבר סך של 246,000 ₪, ביום 16/3/1998 הועבר סך של 49,000 ₪ וביום 30/8/1998 סך של 31,000 ₪.

יא. משחלפו כשלושה חודשים מאז עריכת הסכם מכר עם משפחה שוורץ, ביום 7/6/1998 נערך ונחתם הסכם מכר בין החברה לבין התובעים, משפחה גבסי, ביחס לרכישת זכויות באותה הדירה, לגביה כבר נחתם הסכם מכר עם משפחה שוורץ, כאמור לעיל. בגין הסכם מכר מיום 7/6/1998 נרשמה ביום 9/6/1998 הערת אזהרה בלשכת רישום מקרקעין בנצרת לטובת משפחה גבסי.

יב. התמורה בגין מכירת הדירה למשפחה גבסי נקבעה על סך של 547,350 ₪ (להלן – התמורה), כמפורט בנספח תשלומים להסכם המכר.

יג. במקביל לחתימת הסכם המכר בין החברה למשפחה גבסי, נערך ונחתם בין הצדדים הסכם "טרייד אין" לפיו הסכימה החברה לעכב את התשלומים שפורטו בסעיף 2.3 לנספח התשלומים עד אשר התובעים ימכרו את דירתם הישנה (להלן – הסכם "טרייד אין") תוך התחייבות החברה כי היא תסייע במכירה ואף תקבל את הדירה הישנה לבעלותה אם התובעים לא יצליחו למכור את הדירה הישנה עד לקבלת החזקה בדירה החדשה.

יד. ביום 31/8/1998 מכרו התובעים את דירתם הישנה לאדם בשם ריאן חוסיין תמורת סך של 100,000$ (כ-380,000 ₪ נכון למועד עריכת ההסכם).

טו. ריאן חוסיין שילם ע"ח התמורה סך של 252,000 ₪ בלבד. סכום זה הועבר לחברה וריאן חוסיין נותר חייב לתובעים סך של 128,000 ₪.

טז. התובעים לא קיבלו את מלוא התמורה עבור דירתם הישנה ולא העבירו את מלוא הסכום שהתחייבו להעביר לחברה בהתאם להסכם "טרייד אין", אך בעניין זה הוגשה ע"י מפרק החברה תביעה בבית משפט השלום בבית שאן (ת.א. 707/04) כנגד ריאן חוסיין לתשלום כספים אלה ובמסגרת התביעה הנ"ל חתמו התובעים ביום 23/6/2005 על המחאת זכות לטובת החברה ולפיה הם ממחים את כל הכספים להם הם זכאים מריאן חוסיין לטובת החברה. ההליך בין המפרק לבין ריאן חוסיין הסתיים, בסופו של דבר, בפשרה מחוץ לכותלי בית המשפט.

יז. עוד יצוין כי החברה מסרה את החזקה בדירה לתובעים ביום 10/6/1999, או במועד הסמוך לכך והם מתגוררים בה ברציפות מאז ועד היום. לעומת זאת, שוורץ לא קיבלו חזקה בדירה ומעולם לא התגוררו בה.

יח. ימים אחדים טרם הגשת התובענה הנוכחית התקבל בדירת התובעים מכתב רשמי לפיו הוצא צו פינוי לדירה בלשכת ההוצל"פ, במסגרת תיק הוצל"פ ושעל-פיו ביום 8/6/2005 תפונה הדירה. יאמר מייד כי צו הפינוי מופנה כנגד משפחה שוורץ היות ומשפחה שוורץ הפסיקה לפרוע את ההלוואה כסדרה וחובה לבנק עמד נכון ליום 18/12/2005 על סך כולל של 403,948.89 ₪, לא כולל הוצאות משפטיות.

יט. למען שלמות התמונה יצוין, כי לפי ספרי הנהלת החשבונות של החברה, החברה היא זו ששילמה עבור, או בשם משפחה שוורץ את תשלומי החזר ההלוואה עד אשר החברה נקלעה לקשיים כלכליים ולהליכי חדלות פירעון בחודש נובמבר 2003.

3. אלה בתמצית טענות התובעים:

א. הסכם המכר שנחתם בין החברה לבין משפחה שוורץ הוא הסכם פיקטיבי ולמראית עין בלבד. מכאן שגם השיעבוד שנרשם לכאורה לטובת הבנק, אין לו כל תוקף. ברור כי אם נתבעים 1 ו- 2 היו באמת רוכשים את הדירה אזי היו משלמים את תמורתה המלאה לחברה, היו משלמים מס רכישה בגינה, היו מלווים את תהליך בנייתה ובכל מקרה היו באים לקבל ולתפוס בה חזקה ולא היו מפקירים אותה במשך 7 שנים.

ב. הבנק בחר ליתן לנתבעים 1 ו- 2 הלוואה בהתעלם מנורות האזהרה שדלקו והבהבו בשל עסקתם הלכאורית של משפחה שוורץ, הן ביחס לתמורה והן ביחס למסמכי העסקה החסרים.

ג. הבנק אף לא דאג לבטוחות מתאימות. לבנק עמדה האפשרות לרשום מיידית משכון בגין זכויותיהן החוזיות של נתבעים 1 ו- 2, אולם הוא בחר להשתהות ורק בחלוף למעלה משנתיים לאחר חתימת הסכם הרכישה הלכאורי של משפחה שוורץ פנה לרשם המשכונות לשם רישום משכון על זכויותיהן החוזיות של נתבעים 1 ו- 2.

ד. בנסיבות העניין לא היה בהתנהגותם ובפעולותיהם של התובעים מאז רכישת הדירה מהחברה ולו שמץ של היעדר תום-לב מצדם, או התרשלות. התובעים לא ראו ולא יכולים היו לראות לנגד עיניהם חשש כלשהו כי קיים סיכוי שהדירה נמכרה ע"י החברה לצד ג'.

ה. משאין ולא הייתה לנתבעים 1 ו- 2 כל עסקה אמיתית לרכישת הדירה, אין בעניינינו כל עסקה קודמת ועסקתם של התובעים היא העסקה היחידה בדבר הדירה.

4. אלה בתמצית טענות נתבעים 1 ו- 2:

א. נתבעים 1 ו- 2 טוענים כי רכשו את הדירה ולצורך מימון העסקה אף נטלו הלוואה מהבנק, אלא שלטענתם לא נותרו להם כמעט מסמכים לגבי ההסכמים, לגבי הרישומים וההתחייבויות שכן בשנת 1999 הוצף ביתם והמסמכים שהיו בקרטון מתחת למיטתם נתכלו כליל.

ב. לימים התברר כי היה מדובר בהונאה גדולה שנעשתה ע"י נתיב דוד ואחיו עו"ד שטרסלר, שטיפל מטעם החברה בפרויקט בו נבנתה הדירה. אלא שבאותה עת לא ידעו נתבעים 1 ו- 2 כלום ולא היה להם צל של ספק, או חשש לחשוד כי משהו אינו כשורה. הכל היה תקין. התשלום עבור השלמת תמורת הדירה הועבר לחברה והחברה הציעה למשפחה שוורץ כי לאור העובדה שהחברה עובדת עם מתווכי הדירות, תוכל החברה לשלם להם שכירות מדי חודש, כך שהדירה תהווה השקעה בטוחה עבורם. שוורץ קיבלו את ההצעה ואכן מדי חודש הועברו כספים על חשבון דמי השכירות שכיסו את תשלומים החודשיים של החזרי ההלוואה.

ג. המצב הנ"ל נמשך כחמש שנים ויותר. סכומים שולמו ע"י החברה לחשבון הבנק ממנו ירדו החזרי ההלוואה, מדי חודש בחודשו, כאשר הבנק היה מודע על מקור הכספים. אלא שלאוזני נתבעים 1 ו- 2 הגיעו שמועות כי נתיב דוד עומד לפשוט רגל ואז החלו איחורים בהפקדת דמי השכירות. בשיחה שנערכה בין נתבע 1 לבין נתיב דוד התברר כי הדירה נמכרה על ידי נתיב דוד לשני אנשים בו זמנית, ושניהם משלמים הלוואה עבורה, כאשר הבנק יודע על כך ועוצם עיניו – כך לדבריו של נתיב.

ד. לנתבעים 1 ו- 2 אין טענה כנגד משפחה גבסי באופן אישי, אלא שמבחינה משפטית גוברת זכותם של נתבעים 1 ו- 2 על זכותם של התובעים לגבי הזכאות להירשם כבעלים של הדירה. נתבעים 1 ו- 2 רשמו הערת אזהרה ראשונים ולפיכך זכותם כבעלי העסקה הראשונה עדיפה וזאת לפי סעיף 9 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן – חוק המקרקעין).

ה. עו"ד שטרסלר לא עשה את המוטל עליו כפי שאיש סביר במקצועו אמור לעשות. רישום העסקה הסותרת של משפחה גבסי נעשה בידיעת עו"ד שטרסלר תוך הונאה יחד עם אחיו, שכן הוא הגיש את המסמכים וידע מה מצב הדירה, או לכל הפחות היה עליו לדעת מה מצב הדירה.

5. זו בתמצית עמדת הבנק:

א. הבנק פעל, בהליכי העמדת ההלוואה ללווים - משפחה שוורץ - בתום לב מוחלט, בהסתמך על מסמכים ומצגים שהוצגו על ידי החברה, הלווים ובעלי המקרקעין באשר למצב הזכויות בדירה. כל פעולותיו של הבנק עובר למתן ההלוואה ולרישום הבטוחות על שמו היו פעולות זהירות ומיומנות בהתאם לנהלים הבנקאיים בהליך מתן ההלוואה ללווים ורישום הבטוחות על שמו.

ב. לתובעים אין להלין אלא על עצמם. הם התרשלו ולא ביצעו את הבדיקות הדרושות כפי שהיה עליהם לבדוק, בטרם חתימה על הסכם רכישת הדירה. התובעים לא בדקו את נסח הרישום ואת כל חוזי המכר שנחתמו על ידי החברה בהתייחס לגוש וחלקה עליהם נבנה הבניין בו מצויה הדירה.

ג. התובעים לא נהגו בתום לב ואף לא שילמו את מלוא התמורה עבור הדירה.

ד. זכויות השיעבוד של הבנק, בין היתר, הערת אזהרה שנרשמה לטובת הבנק מכוח התחייבות בעלי המקרקעין לרישום משכנתא ראשונה בדרגה לטובת הבנק היא עצמאית ובלתי תלויה בהתחייבות כלפי משפחה שוורץ ובהערת אזהרה שנרשמה לטובתם בגין התחייבות זו. בנוסף, גם התחייבות החברה לרישום משכנתא שניתנה לטובת הבנק היא התחייבות עצמאית ובלתי תלויה בהתחייבות החברה כלפי משפחה שוורץ.

ה. אף אם הסכם המכר שנחתם בין החברה לבין משפחה שוורץ הוא חוזה למראית עין בלבד, כטענת התובעים, הרי שהבנק הסתמך בתום לב על כל הנתונים והמצגים שהוצגו לו ע"י שוורץ והחברה ולכן אין בכך כדי לפגוע בזכויות הבנק בדירה.

6. עמדת החברה:

היות והחברה נמצאת בפירוק, את כתב ההגנה מטעמה הגיש מפרק החברה, עו"ד גוטרבוים (להלן – המפרק). בהתאם לאמור בכתב ההגנה, המפרק איננו נוקט עמדה ביחס לסכסוך בין התובעים לנתבעים בשאלה מי בעל הזכויות בדירה והוא השאיר זאת להכרעת בית המשפט.

הודעה לצדדים שלישיים:

7. במהלך ישיבת קדם המשפט מיום 11/10/2005 הודיע הבנק כי הוא מעוניין להגיש הודעת צד ג'. לפיכך, ביום 9/1/2006 הוגשה ההודעה, כאמור. ההודעה הוגשה כנגד שישה צדדים שלישיים, אך בעקבות הודעת הבנק מיום 15/11/2006, לפיה לאור העובדה כי הצד השלישי 6 – מגדל חברה לביטוח בע"מ (להלן – מגדל) – הציגה פוליסה שתוקפה פג לכאורה ביום 30/5/2005, הסכים הבנק למחיקת ההודעה לצד שלישי נגד הצד השלישי 6 (מגדל). לפיכך, בהחלטתי מיום 16/11/2006 קבעתי כי ההודעה לצד שלישי נגד צד שלישי 6 (מגדל) תימחק. כך נשארו בתיק חמישה צדדים שלישיים.

8. אלה בתמצית טענות המודיע-הבנק:

א. היה ובית המשפט יקבע כי יש ממש בטענות התובעים וכי הם בעלי הזכויות בדירה, הרי כי על הצדדים השלישיים 1 ו- 2 (שהם גם נתבעים 1 ו- 2 בתובענה העיקרית) להשיב לבנק את סכום ההלוואה שקיבלו מהבנק בהתאם לסכום החוב כפי שיופיע בספרי הבנק בעת התשלום בפועל.

ב. צד ג' 4 (להלן – נתיב דוד) היה בכל הזמנים הרלבנטיים בעל המניות ומנהל החברה – צד ג' 3 (להלן – החברה), שערכה באמצעות נתיב דוד כמנהל החברה את העסקאות הנוגדות הנטענות ביחס לדירה.

ג. היה ובית המשפט יקבע כי יש ממש בנטען בתביעת משפחה גבסי (התובעים), הרי שבביצוע המעשים המפורטים בתביעת משפחה גבסי, החברה ונתיב דוד עשו מעשה תרמית כלפי הבנק ולמעשה איפשרו את המכירה של הדירה פעם נוספת לגבסי ובמעשיהם אלו גרמו לבנק נזק בגובה סכום ההודעה לצד ג' (להלן – ההודעה).

ד. בנוסף, החברה הפרה את התחייבויותיה המפורשות כלפי הבנק בכתבי ההתחייבות עליהם חתמה לטובת הבנק וגם בשל עילה זו היא חייבת לשלם לבנק את סכום ההודעה.

ה. היה ובית המשפט יקבע כי יש ממש בנטען בתביעת גבסי, הרי שנתיב דוד ביקש לנצל לרעה את האישיות המשפטית הנפרדת של החברה, בניגוד לתכליתה, לשם השגת מטרה בלתי כשרה והיא הוצאת כספים במרמה מרוכשי דירות ומבנקים למשכנתאות. לפיכך, בנסיבות אלה, צודק ונכון להרים את מסך ההתאגדות שבין נתיב דוד לחברה ולחייב את נתיב דוד לשלם לבנק את סכום ההודעה.

ו. צד שלישי 5, עו"ד שטרסלר, הוא עורך-דין שטיפל מטעם החברה בפרויקט בו נבנתה הדירה ובעסקאות המכר בפרויקט, לרבות בעסקאות המכר המתייחסות לדירה, כאמור לעיל. במסגרת טיפולו המקצועי בפרויקט, ערך עו"ד שטרסלר את הסכמי המכר והחתים את הצדדים להם, אף כי המדובר היה בהסכם למכירת אותה דירה ממש.

ז. עו"ד שטרסלר חתם בשם בעלי המקרקעין בין היתר על בקשות לרישום הערות אזהרה לטובת רוכשים שונים, אף כי מסמכים אלה התייחסו לעסקאות נוגדות לגבי אותה דירה. בנוסף חתם עו"ד שטרסלר על מסמכים כבא-כוחה של החברה ואימת את חתימתה על כתב התחייבות לטובת הבנק.

ח. היה ובית המשפט יקבע כי יש ממש בטענות התובעים בתיק זה, הרי שעו"ד שטרסלר התרשל כלפי הבנק ולא פעל באופן שעורך-דין סביר היה פועל באותן נסיבות ולא נקט במידת הזהירות שבה על עורך-דין סביר לנקוט.

9. עמדת צדדים שלישיים 1 ו- 2:

הבנק ידע, או היה צריך לדעת כי עבור הדירה, נשוא התיק שלפנינו, ניתנו שתי משכנתאות, משכך אין לבנק אלא להלין על עצמו. הבנק פעל ברשלנות בכך שפעל על-פי מסמכים שנוסחו וטופלו ברשלנות וללא עריכת בדיקות מספיקות. לפיכך, ברשלנותו איפשר הבנק קיום עסקאות נוגדות.

10. זו בתמצית עמדת צד ג' 5, עו"ד יוסף שטרסלר:

א. עו"ד שטרסלר טיפל בעסקה שנערכה בין החברה ובין משפחה גבסי לגבי הדירה נשוא התיק והיא העסקה היחידה לגבי דירה זו שהייתה ידועה לו.

ב. עו"ד שטרסלר כלל לא היה מעורב בעסקה כלשהי בין החברה לבין משפחה שוורץ ולא יכול היה כלל להעלות על דעתו קיומה של עסקה שכזו. עסקה זו נעשתה מאחורי גבו של עו"ד שטרסלר וכל המעורבים בה דאגו היטב להעלימה ולהסתירה ממנו.

ג. עו"ד שטרסלר כלל אינו מכיר ולא היה מעורב בטיפול, או בכל דרך אחרת בכל המסמכים הנזכרים בהודעת הבנק ושנוגעים לעסקה כלשהי עם משפחה שוורץ.

ד. טענת הבנק כי הסתמך על נספח ו(1) להודעה שהיא התחייבות בעלי המקרקעין היא טענה מיתממת ומתחמקת, זאת מאחר וטופס זה כלל לא מולא בפריט המרכזי, הבסיסי והחיוני שלו, דהיינו בפריט האמור לפרט את מספר הדירה ואת תיאורה וכיווני האוויר שלה. למעשה, הטופס כלל אינו מתייחס לדירה כלשהי.

ה. אין כל קשר סיבתי בין הנטען ע"י הבנק בהודעתו לבין הנזק לו טוען הבנק. אך גם אם כל טענותיו של הבנק נכונות, אין בהן כדי לבסס, או להוכיח נזק כלשהו בו חב עו"ד שטרסלר.

11. א. כאן המקום לציין כי צדדים שלישיים 3 ו- 4 (החברה ונתיב דוד) לא הגישו כתבי

הגנה על אף שנדרשו לעשות כן בהחלטתי מיום 8/3/2006.

ב. כמו כן, צד ג' 5, עו"ד שטרסלר, לא הגיש את סיכומיו בזמן וביקש ביום 12/8/2007 הארכת מועד להגשת הסיכומים עד לתאריך 17/8/2007, אולם הסיכומים לא הוגשו גם עד למועד הנ"ל. עו"ד שטרסלר הגיש את סיכומיו רק ביום 29/8/2007, יחד עם בקשה נוספת להארכת מועד.

היות והסיכומים הוגשו כבר, החלטתי, לפנים משורת הדין, להעתר לבקשתו הנוספת של עו"ד שטרסלר להארכת המועד וסיכומיו זכו להתייחסות בפסק הדין.

12. דיון

א. לכאורה לפנינו מצב של עסקאות נוגדות. סעיף 9 לחוק המקרקעין קובע:

"התחייב אדם לעשות עסקה במקרקעין ולפני שנגמרה העסקה ברישום חזר והתחייב כלפי אדם אחר לעסקה נוגדת, זכותו של בעל העסקה הראשונה עדיפה, אך אם השני פעל בתום- לב ובתמורה והעסקה לטובתו נרשמה בעודו בתום- לב - זכותו עדיפה".

לטענת משפחה שוורץ מבחינה משפטית גוברת זכותם על זכותם של משפחה גבסי לגבי הזכאות להירשם כבעלים של הדירה, היות והם רשמו הערת אזהרה ראשונים ולפיכך זכותם כבעלי העסקה הראשונה עדיפה וזאת לפי סעיף 9 הנ"ל.

לאור הראיות שהובאו, נראה לי כי השאלה המקדימה שצריכה להישאל היא, האם לא מדובר כאן בעסקה למראית עין בלבד בין משפחה שוורץ לבין החברה ואם התשובה לכך תהיה חיובית, אזי אין כלל מקום להיזקק לסעיף 9 לחוק המקרקעין היות ותישאר רק עסקה תקפה אחת, זאת של משפחה גבסי. לפיכך נעבור לדון בסוגיה האם העסקה בין משפחה שוורץ לבין החברה היא עסקה למראית עין בלבד?

ב. המסגרת הנורמטיבית:

סעיף 13 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, (להלן – חוק החוזים) קובע כדלהלן:

"חוזה שנכרת למראית עין בלבד - בטל; אין בהוראה זו כדי לפגוע בזכות שרכש אדם שלישי בהסתמכו בתום לב על קיום החוזה".

"חוזה למראית עין מציג מצב שבו כוונתם המשותפת של הצדדים היא לא לכרות חוזה, אולם הם יוצרים במכוון ובמשותף כלפי העולם כולו מצג הפוך שלפיו כרתו הם חוזה" (ראה ד' פרידמן, נ' כהן, "חוזים", מהדורת תשנ"א - 1991, כרך א', בעמ' 158).

בפסיקת בתי המשפט בארץ נידון רבות נושא של חוזה למראית עין וכב' הנשיא (בדימוס) א' ברק כתב בסוגיה זו כדלקמן:

"בחוזה למראית עין מסכימים ביניהם הצדדים, כלפי חוץ, על הסדר משפטי מסויים, בעוד שכוונתם האמיתית שונה. נמצא, כי מתקיימות בענין זה שתי מערכות משפטיות. המערכת האחת, החיצונית והגלויה, הקובעת הסדר מסויים המוסכם על הצדדים, והמערכת השנייה, הפנימית והנסתרת, המבטלת בהסכמה הסדר זה או משנה אותו. ... גישתו של המחוקק הינה, כי ההסדר החיצוני, שהוא למראית עין בלבד, בטל. זוהי התורה הידועה של סימולציה (simulation) המקובלת במשפט הקונטיננטלי, ואשר המחוקק נתן לה ביטוי בסעיף 13 לחוק החוזים (חלק כללי). הדין נותן תוקף לרצון האמיתי של הצדדים, ועל כן החוזה למראית עין בטל, ובלבד שלא תיפגע זכות שרכש צד שלישי בתום לב בהסתמכו על קיום החוזה. בחוזה למראית עין אין צד אחד מרמה או מטעה את הצד האחר. שני הצדדים כאחד הסכימו, כי כלפי חוץ תוצג מציאות משפטית שאינה משקפת את שהוסכם בין הצדדים כלפי פנים. ...

החוזה למראית עין עשוי ללבוש צורות שונות ומגוונות. ידועה ההבחנה בין המקרה אשר בו מאחורי מראית העין אינה מסתתרת כל עסקה משפטית בין הצדדים (סימולציה מוחלטת), לבין המקרה אשר בו מאחורי מראית העין מסתתרת עסקה משפטית אחרת בין הצדדים (סימולציה יחסית). ..." (ראה ע"א 630/78 יוסף ביטון ואח' נ' דוד מזרחי, פ"ד לג(2) 576, בעמ' 582-581).

ג. יש גם להדגיש, כי קיים הבדל בין חוזה למראית עין לבין חוזה בלתי חוקי שתכליתו מנוגדת לחוק. בחוזה בלתי חוקי, הצדדים התכוונו באמת למה שסוכם בו על אף אי-החוקיות שבו ולפיכך אין המדובר במקרה כזה בחוזה למראית עין. כפי שנאמר ע"י כב' השופט (כתוארו אז) צ' טל לעניין זה:

"הסכם המבריח נכסים מן הנושים מן הסתם הוא נגוע בחסרון תום-לב כלפי הנושים, ויש שניתן לבטלו על-פי פקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש], תש"ם - 1980, אבל אין הוא בהכרח הסכם למראית עין. טול, למשל, אדם המוכר נכסיו לקונה תמים בתמורה מלאה לפני שנושיו יספיקו לשים יד עליהם. מכירה כזו אינה כלל למראית עין, שהרי הצדדים התכוונו בדיוק להסדר המשפטי הכלול בהסכם" (ראה ע"א 1780/93 בנק מזרחי המאוחד בע"מ נ' יהודית אולצ'יק ואח', פ"ד נ(2) 41, בעמ' 44), (להלן - פסק-דין אולצ'יק).

ד. שאלה אחרת המתעוררת בהקשרו של חוזה למראית עין היא שאלה ראייתית. ההוכחה שאכן מדובר בחוזה למראית עין מתבססת בעיקרה על ראיות נסיבתיות, שכן מטבע הדברים בעלי החוזה למראית עין מעלימים את כוונתם האמיתית ואינם טורחים להכין ראיות על קנונייתם (ראה פסק-דין אולצ'יק, בעמ' 43).

נראה לי כי בתור כלי עזר ראייתי ניתן אף להשתמש ב"אותות המרמה" אליהם נהוג להתייחס כאמות מידה להפעלת סעיף 34(ב) לחוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז – 1967. באשר לטיבם של "אותות המרמה", הטיבה להסביר זאת השופטת ט' שטרסברג-כהן:

"בהקשר זה יש לציין את כללי ה- BADGES OF FRAUD ("אותות המירמה") שפותחו במשפט האנגלו - אמריקאי. כללים אלה מכילים חזקות שבעובדה ואם חזקות אלה נותרות ללא מענה, הן מצביעות על קיומה של מירמה. ככל שמצטברים יותר "אותות מירמה" כך עובר הנטל על הנתבע להפריכן. מבין אותות המירמה ניתן למנות קשרים בין המעביר לנעבר; איום בתביעות שתוגשנה נגד החייב; חשאיות; שמירת הנאה למעביר ושמירת החזקה בידיו ועוד. הכוח הראייתי של אותות אלה הוא בהעברת הנטל לחייב, ועליו להראות כי העיסקאות נעשו בתום-לב או להסבירן באופן שיניח את הדעת. ..." (ראה ע"א 8482/01 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' סנדובסקי אילנה, פ"ד נז(5) 776, בעמ' 782), (ההדגשה שלי – א.א.).

ה. אקדים ואומר כי בחינת נסיבות העסקה לאור המבחנים, כפי שצוינו לעיל, התנהגותם של משפחה שוורץ וכן ניתוח עדויותיהם של יעקב, אריאלה ודיאנה שוורץ, הביאה אותי למסקנה כי מדובר בעסקה פיקטיבית שבוצעה למראית עין בלבד ולא היה בכוונת הצדדים להעביר את הזכויות בדירה לידי משפחה שוורץ אלא מטרתם של הצדדים לעסקה הייתה הוצאת הכספים מהבנק במרמה במסווה של "הלוואה לרכישת הדירה". להלן אפרט את הנימוקים שיש בהם כדי לתמוך במסקנתי זו.

ראשית, הסתבר כי יעקב שוורץ עבד בעת הרלבנטית כשכיר בחברה שהתקינה דודי שמש לחברת נתיב דוד וזאת עד שנת 2000 ובשנת 2000 קיבל יעקב שוורץ בעצמו את העבודה של התקנת דודי שמש לחברת נתיב דוד (ראה פרטיכל הדיון מיום 7/3/2007, עמ' 46, שורות 30-27).

שנית, הסכם רכישה של משפחה שוורץ נעשה ללא מפרט וללא תשריט של הדירה וכן למשפחה שוורץ כלל לא היה תיק משתכן בחברה, להבדיל ממשפחה גבסי. משפחה שוורץ והחברה לא הגישו דיווח לרשויות המס על העסקה ושוורץ לא שילמו את מס הרכישה בהתאם לחוק.

רק ביום 14/6/2007, לקראת סיום שמיעת הראיות בתיק וכעבור יותר מ-9 שנים לאחר מועד "הרכישה", נזכרו משפחת שוורץ, להגיש באמצעות בא-כוחם הצהרה על רכישת זכות במקרקעין ללשכת מיסוי מקרקעין (ראה הודעת ב"כ נתבעים 1 ו- 2 מיום 3/7/2007).

שלישית, מאז מועד "הרכישה" של הדירה ועד סמוך למועד הגשת התביעה, משפחת שוורץ לא קיימה זיקה כלשהי עם הדירה אותה, כביכול, רכשה. במשך כל 7 השנים מאז "רכישת" הדירה ועד סמוך לפני הגשת התביעה, משפחת שוורץ לא העלתה אף לא פעם אחת טענה כלשהי בדבר "זכויותיהם" בדירה. זאת ועוד, משפחה שוורץ והחברה לא מחזיקים בידיהם מסמך כלשהו בקשר לרכישת הדירה. ההסבר שנתן יעקב שוורץ בעדותו כי כל המסמכים נשטפו ואבדו בהצפה בדירתם אינו נראה כהסבר אמין ורציני ואני דוחה אותו בשתי ידיים.

גם העובדה כי משפחה שוורץ ויתרה על הדירה ללא כל מאבק, מייד לאחר שהבנק דרש מהם לכסות את חוב הפיגורים עבור ההלוואה, כאשר חוב הפיגורים היה די זניח כ-7,000 ₪, (ראה ת/4 תביעת הבנק נ' משפחה שוורץ, ראה גם נ/3 וכן ראה פרטיכל הדיון מיום 7/3/2007, עמ' 49, שורות 30-11 ועמ' 50, שורות

10-1) נראה כדבר מחשיד ביותר. אילו באמת השקיעה משפחת שוורץ כסף בקניית הדירה היא לא היתה מוותרת עליה מייד, כפי שהדברים נעשו.

ו. עדותו של יעקב שוורץ בבית המשפט הותירה עלי רושם בלתי מהימן. רוב תשובותיו היו מתחמקות ומעדותו עלו תמיהות רבות והוא לא סיפק הסברים הגיוניים לשאלות שנשאל. כך, לדוגמה שוורץ לא ידע להגיד בבירור אם קנה את הדירה להשקעה, או למגורים ולבסוף טען כי הדירה הושכרה ע"י חברת נתיב דוד עצמה למשך 7 שנים (ראה פרטיכל הדיון מיום 7/3/2007, עמ' 44, שורות 19-14). דא עקא, טענתו הנ"ל של שוורץ לא נתמכה בשום מסמך, לא הוצג חוזה שכירות כלשהו. למעשה, טענה זו כלל איננה נכונה, היות ובפועל אנו יודעים כי הדירה לא הושכרה כלל וכי מאז סיום הבנייה, התגוררה שם משפחה גבסי שרכשה את הדירה, כאמור לעיל. שוורץ אף לא ידע להגיד מי היו השוכרים בדירה וטען כי מבחינתו רק חברת נתיב דוד הייתה השוכרת והיא טיפלה בכל הנזקים שנגרמו לדירה במהלך השכירות (ראה פרטיכל הדיון מיום 7/3/2007, עמ' 45, שורות 12-3). טענה זאת נשמעת כסתמית ובלתי הגיונית, האם ייתכן כי אדם שמשקיע עשרות אלפי שקלים בקניית דירה, לא יבקר בה במהלך שבע שנים ולו פעם אחת, לא יבדוק מי מתגורר בה ומה מצבה. כל זה מעיד כאלף עדים כי משפחת שוורץ ביצעה עסקה פיקטיבית לחלוטין.

ז. במהלך חקירתו הנגדית של יעקב שוורץ, הוא טען כי החברה העבירה לחשבונו תשלומי שכר דירה ומכספים אלה הוא שילם בעצמו את התשלומים בגין החזרי ההלוואה שלקח.

גרסה זו היא בלתי אמינה. כפי שקבעתי כבר לעיל הדירה מעולם לא הושכרה ולכן החברה לא יכלה להעביר לחשבונו של שוורץ את "תשלומי שכר דירה" שפשוט לא היו ולא נבראו, אלא התשלומים שהעבירה החברה לחשבונו של שוורץ היו תשלומים בגין החזרי ההלוואה לבנק. העובדה היא כי העד הודה בתשובותיו שכל תשלום שהעבירה החברה אליו לחשבונו מדי חודש בחודשו במשך שנים היה בדיוק סכום התשלום של החזר ההלוואה באותו חודש (ראה פרטיכל הדיון מיום 7/3/2007, עמ' 47, שורות 28-25, עמ' 48, שורות 22-5) והדבר מעיד ביתר שאת כי החברה היא זו שהחזירה בפועל את ההלוואה לבנק (ראה גם עמדתו בעניין זה של מפרק החברה, עו"ד גוטרבוים בסעיף 21 לכתב ההגנה מטעם החברה).

ח. זאת ועוד, בחקירתו הנגדית של יעקב שוורץ התגלה גם פרט חשוב נוסף שלא צוין ע"י משפחה שוורץ קודם לכן. הסתבר כי משפחה שוורץ רכשה מהחברה דירה נוספת ברח' העליה 41 בעפולה כחצי שנה לאחר רכישת הדירה נשוא התיק שלפנינו וגם שם שוורץ לקחו הלוואה בסך של 270,000 ₪ מהבנק וגם לגבי הדירה הנ"ל אישר שוורץ כי הם לא התגוררו בה והחברה היא זו שלכאורה שכרה מהם את הדירה (ראה פרטיכל הדיון מיום 7/3/2007, עמ' 45, שורות 20-15 ועמ' 51, שורות 31-22). אכן, עובדה מאוד תמוהה בעיני איך משפחה שוורץ באמצעים הדלים שעמדו לרשותה החליטה לרכוש שתי דירות להשקעה, זו אחרי זו ועוד במקביל לשלם משכנתא שלישית על הדירה בקרית חיים, בה התגוררה. זו אינדיקציה נוספת כי החברה היא זו ששילמה בפועל את החזרי ההלוואה לבנק במקום משפחה שוורץ, כאמור לעיל. כאן יכולה להישאל שאלה מה היה אינטרס של משפחה שוורץ לשתף פעולה עם החברה? התשובה לכך היא כי ליעקב שוורץ, שהועסק כאמור, ע"י נתיב דוד, היה, ככל הנראה, אינטרס אישי בשיתוף פעולה עם החברה, בין אם היה מדובר באינטרס מיידי של העברת חלק מהכספים מתוך כספי ההלוואה ע"י החברה ליעקב שוורץ, או בין אם מדובר באינטרס עתידי של "פירות ההשקעה" שאמור היה לזכות בהם יעקב שוורץ בעתיד.

ט. עדותה של אריאלה שוורץ, אשתו של יעקב, למעשה לא תרמה מאומה להוכחת טענתם של שוורץ כי עסקת רכישת הדירה הייתה אמיתית. אריאלה שוורץ לא הייתה מעורבת בהליכי הקנייה אלא רק בחתימה על המסמכים ולפיכך היא גם כמעט ולא נשאלה שאלות ע"י באי-כוח הצדדים.

י. עדותה של דיאנה שוורץ, אימו של יעקב. יש לציין כי עדה זו הגישה את תצהירה רק ביום 25/1/2007 כשנה וחצי לאחר הגשת התביעה כנגד משפחה שוורץ. מדובר בעדות כבושה שהוגשה לקראת סוף ההליך ולא ביחד עם תצהירי התשובה. לא ניתן כל הסבר מניח את הדעת מדוע דיאנה שוורץ כבשה את עדותה זמן כה רב. עם כל ההבנה שבדבר, ההסבר שסיפקה דיאנה שוורץ בסעיף 8 לתצהירה לפיו "בני לא רצה להטריד אותי בסיפור זה מאחר והייתי במצב נפשי קשה ובריאותי לאור מחלתו של בעלי בסרטן ואירועים מוחיים..." איננו מקובל עלי, מכיוון שאיננו נכון, אם לנקוט לשון המעטה, היות ובחקירה הנגדית בבית המשפט התברר כי בעלה של דיאנה שוורץ נפטר בשנת 2002 ומאז חלפו כ- 3 שנים עד לפתיחת ההליך המשפטי באמצע שנת 2005 (ראה פרטיכל הדיון מיום 7/5/2007, עמ' 65, שורות 25-21).

משפחה שוורץ ביקשה להעיד את דיאנה שוורץ, ככל הנראה, על מנת להתמודד עם טענת התובעים לפיה משפחה שוורץ לא שילמה הון עצמי ברכישת הדירה. בתצהירה ציינה דיאנה שוורץ כי בעלה המנוח נתן בנוכחותה בתחילת שנת 1998 סך של 60,000$ במזומן לבנם יעקב לצורכי קניית בית והשקעה ובסוף שנת 1998, נתן בעלה עוד סך של 80,000$ (ראה סעיפים 1 ו- 2 לתצהיר). בעדותה בבית המשפט לא ידעה דיאנה שוורץ להסביר דברים רבים. מעדותה עלו תמיהות והרושם הכללי שנוצר אצלי כי אין להסתמך על דברי העדה הנ"ל. העדה לא הציגה שום ראיה נוספת כי אכן ניתנו כספים בסכומים הנ"ל לבנה יעקב, אף אם היה מדובר במתנה (ראה פרטיכל הדיון מיום 7/5/2007, עמ' 65, שורות 20-17). זאת ועוד, דיאנה שוורץ לא ידעה כלל לתת תשובה לשאלה מדוע הכסף ניתן ליעקב לרכישת הדירה להשקעה ואילו לרכישת דירתו הראשונה ברח' דגניה בקרית חיים לא ניתן לו כסף (ראה פרטיכל הדיון מיום 7/5/2007, עמ' 64, שורות 28-24). העדה גם לא ידעה להסביר האם הכסף שניתן ליעקב הוא לקניית דירה אחת, או שתי דירות, היא גם לא יכלה ליתן הסבר המניח את הדעת מדוע לא התענינה אצל בנה, יעקב, למה הוא לא עובר לגור בעפולה לאחר שניתן לו כביכול, סכום כה גדול של 140,000$ לרכישת הדירה, או הדירות שם (ראה פרטיכל הדיון מיום 7/5/2007, עמ' 65, שורות 30-26, עמ' 66, שורות 27-25). דיאנה שוורץ ציינה גם בעדותה כי כאשר בנה, יעקב, ביקש כספים מבעלה, הוא לא אמר כמה הדירה עולה ולטענתה כאשר הורים נותנים מתנה לילדיהם הם לא שואלים שאלות כגון דא (ראה פרטיכל הדיון מיום 7/5/2007, עמ' 67, שורות 2-1), האמנם???.

הסבר זה איננו מתקבל על הדעת, אם היה מדובר במתנה של מאות שקלים, ניחא. ברם, כאשר מדובר כביכול, במתנה של עשרות אלפי שקלים, ניסיון החיים מלמדנו כי נותן המתנה מתעניין גם מתעניין, לאיזו מטרה ינוצלו הכספים, היכן נמצאת הדירה, מה גודלה ועוד. סיכומו של דבר, אינני מקבל את גרסתה של דיאנה שוורץ ואני דוחה אותה כבלתי אמינה.

יא. יתרה מזאת, בעניין זה חשובה עמדתו של מפרק החברה, עו"ד גוטרבוים, שבכתב הגנה מטעם החברה וגם בעדותו בבית המשפט אישר כי משפחה שוורץ לא שילמה לחברה את מלוא התמורה עבור הדירה. מתוך מחיר הדירה של 547,200 ₪ שילמו שוורץ סך של 326,000 ₪ בלבד ששולם באמצעות ההלוואה מהבנק (ראה סעיף 19 לכתב ההגנה מטעם החברה ונספח א' לכתב ההגנה הנ"ל – העתק של כרטסת הנהלת חשבונות וכן ראה פרטיכל הדיון מיום 13/12/2006, עמ' 35, שורות 25-23).

מכל האמור עולה כי משפחה שוורץ לא שילמה מאומה מהון עצמי ב"רכישת" הדירה וזאת על אף האישור שניתן להם על כך מידי החברה לצורך קבלת ההלוואה בבנק.

יב. לעומת עדויותיהם של משפחה שוורץ, העדויות מטעם משפחה גבסי נמצאו מהימנות ועקביות. חיים גבסי העיד בצורה פשוטה, אומנם חלק מהדברים הוא לא זכר ולחלק מהשאלות לא ידע לספק תשובות ממצות, אך מפאת גילו המתקדם והזמן הרב שעבר מאז רכישת הדירה ניתן להבין זאת. ברם, את מה שידע וזכר אמר העד ללא היסוס ובצורה אמינה ביותר. אני נותן אמון מלא בעדותו וכך גם בעדות בנו, יעקב גבסי.

למעשה, אין כל מחלוקת שמשפחת גבסי רכשה את הדירה ושילמה עבורה תמורה בכסף ובדירתה הישנה. המחלוקת העקרית היא כזכור, האם זכותם של משפחת גבסי עדיפה על פני זכותם של משפחת שוורץ.

הטענה העיקרית שדורשת התייחסות בקשר להעסקה בין משפחה גבסי לבין החברה, היא למעשה הטענה כי משפחת גבסי לא שילמה את מלוא התמורה בגין הדירה. כאן המקום להזכיר, כי במקביל לחתימת הסכם רכישה של הדירה בין החברה לבין משפחה גבסי, נערך ונחתם בין הצדדים הסכם "טרייד אין" לפיו החברה הסכימה לעכב את התשלומים שפורטו בסעיף 2.3 לנספח התשלומים עד אשר התובעים ימכרו את דירתם הישנה תוך התחייבות החברה, כי היא תסייע במכירה ואף תקבל את הדירה הישנה לבעלותה, אם התובעים לא יצליחו למכור את הדירה הישנה עד לקבלת החזקה בדירה החדשה.

אין מחלוקת כי ריאן חוסיין הוא זה שקנה את דירתם הישנה של משפחה גבסי ולא שילם את מלוא התמורה בגינה. בנסיבות המקרה נראה כי ריאן חוסיין פעל כ"ידה הארוכה" של החברה, ראה להלן גם עדותו של עו"ד גוטרבויים, מפרק החברה. משפחת גבסי פעלה על-פי הנחיות החברה וחתמה על הסכם למכירת דירתם הישנה עם ריאן חוסיין שהובא על-ידי החברה.

יג. גבסי אף העבירו את זכויותיהם בדירה הישנה על שמו של ריאן חוסיין (ראה נספח יג לתצהיר של חיים גבסי). חשוב גם לציין כי בסעיף 5 להסכם "טרייד אין" הנ"ל נתנו גבסי, - מה שלא היה עושה מי שלא מתכוון באמת ובתמים למכור ולהעביר את זכויותיו באותה דירה – זכות מלאה לחברה למשכן את הדירה לטובתה (ראה בסוף נספח ב' לתצהיר של חיים גבסי). בהקשר הזה חשובה גם עמדתו של מפרק החברה, עו"ד גוטרבויום, שבכתב ההגנה מטעם החברה ציין כי, לפי המידע שמצוי ברשותו, גבסי שילמו את התמורה בגין רכישת הדירה בחלקה במזומן ובחלקה ע"י מכירת דירתם הישנה לריאן חוסיין (ראה סעיפים 11 ו-12 לכתב ההגנה). כמו כן, אישר עו"ד גוטרבויום את הדברים הנ"ל בחקירתו הנגדית בבית המשפט:

"לשאלת בית המשפט, האם אתה כמפרק בדקת את מהות היחסים בין ריאן חוסיין לחברה, אני משיב: ריאן חוסיין בפירוש היה ידה הארוכה של החברה" (ראה פרטיכל הדיון מיום 13/12/2006, עמ' 26, שורות 17-16).

ובהמשך:

"ש. אתה יכול לאשר לי שבפועל העסקה כשהגיעה אליך כמפרק, לא שולמה לא ע"י משפחת גבסי ולא ע"י ריאן חוסיין, נשארה שם יתרת חוב מהותית?

ת. ביחסים בין גבסי לבין החברה הסתיים העניין. לחברה לא היו שום טענות נגד משפחת גבסי. מבחינת החברה משפחת גבסי שילמה לנתיב דוד את כל הכספים שהתחייבו תמורת הדירה שרכשו מנתיב דוד. במישור היחסים בין ריאן חוסיין לבין החברה כן אפשר לומר שריאן חוסיין לא שילם את מלוא התמורה ולכן ניהלנו את אותם הליכים גם בבימ"ש של הפירוק וגם בבית שאן נגד ריאן חוסיין.

ש. כאשר הגיע אליך התיק אמרת שגבסי שילמו את מלוא התמורה, האם ראית את התשלום בפועל, או ראית שורה כתובה בטופס הנהלת החשבונות של ישי גר?

ת. יש את כרטסת הנהלת החשבונות, לפי מה שישי גר אמר ולפי מה שמנהל החשבונות שלי שלף מתוך הכרטסת של החברה מופיע שגבסי שילמו את מה שהיו צריכים לשלם.

ש. אני אומרת לך שבכרטסת של החברה חסר סכום של כ-200,000 ₪ שמשפחת גבסי הייתה צריכה לשלם.

ת. חסר היה כ-180,000 ₪ וההסבר הוא שזה סכום שהיה אמור להתקבל מריאן חוסיין בגין רכישת הדירה הישנה של גבסי" (ראה פרטיכל הדיון מיום 13/12/2006, עמ' 31, שורות 32-20, עמ' 32, שורות 2-1), (ההדגשה שלי, א.א.).

לאור כל האמור לעיל, אני דוחת את טענת הנתבעים, לפיה גבסי לא שילמו את מלוא התמורה בגין הדירה. רכישת הדירה ע"י גבסי הייתה רכישה כשרה לחלוטין. התמורה ששולמה על-ידם כללה כספים בסך של 50,000 $ מהון עצמי (ראה קבלות מקוריות שצורפו להודעת התובעים מיום 8/5/2006, התשלומים בוצעו בשקלים חדשים) וכן כללה התמורה העברת בעלות בדירתם הישנה של גבסי לריאן חוסיין, שהיה כאמור, "ידה הארוכה" של החברה.

יד. לפיכך, היות והגעתי למסקנה, כאמור לעיל, כי העסקה ל"רכישת הדירה" שנעשתה בין משפחה שוורץ לבין החברה היא עסקה למראית עין בלבד, אין מנוס אלא לקבוע כי העסקה הנ"ל בטלה לפי הוראת סעיף 13 לחוק החוזים.

הסיפא של סעיף 13 הנ"ל קובע:

"אין בהוראה זו כדי לפגוע בזכות שרכש אדם שלישי בהסתמכו בתום לב על קיום החוזה" הדגש הוא על תום לב. הצד השלישי בעניינינו הוא הבנק שרכש למעשה את זכות המשכון על זכויותיהם החוזיות של משפחה שוורץ בדירה בהסתמך על הסכם רכישה פיקטיבי בין שוורץ לבין החברה.

השאלה היא האם אכן הסתמך הבנק בתום לב על קיום החוזה שנעשה למראית עין בין החברה למשפחה שוורץ? למעשה קיום החוזה הפיקטיבי הנ"ל בין החברה לשוורץ התאפשר בעקבות מתן ההלוואה ע"י הבנק. כעת נבחן מה היו נסיבות מתן ההלוואה הנ"ל.

טו. קודם כל, יש לומר כי מטעם הבנק זומן לעדות עד אחד בלבד, משה וולך, פקיד בהנהלת הבנק, במחלקה לגבייה משפטית בסניף בתל אביב. משה וולך הודה כי הידיעה שלו אודות הפרשה איננה מידיעה אישית אלא מעיון רטרואקטיבי בתיק ההלוואה של שוורץ שנמצא בבנק (ראה סעיף 2 לתצהירו של וולך וכן ראה פרטיכל הדיון מיום 7/5/2007, עמ' 67, שורות 14-12). פקידת הבנק בשם טניה, שטיפלה במתן ההלוואה למשפחה שוורץ בסניף של הבנק בעפולה לא זומנה לעדות וזאת על אף העובדה הברורה כי עדותה הייתה יכולה להיות מאוד רלבנטית וחשובה על מנת להבין את הנסיבות שקדמו למתן ואישור ההלוואה. באשר לאי הבאת עדים מהותיים לעדות בבית המשפט נאמר זה מכבר כי:

"אי-הבאתו של עד רלוואנטי מעוררת, מדרך הטבע, את החשד, כי יש דברים בגו וכי בעל הדין, שנמנע מהבאתו, חושש מעדותו ומחשיפתו לחקירה שכנגד" (ראה ע"א 465/88 הבנק למימון וסחר בע"מ נ' סלימה מתתיהו ואח', פ"ד מה(4) 651, בעמ' 658).

לפיכך ניתן לגרוס כי נגד הבנק עומדת החזקה כי אילו הייתה הפקידה טניה מעידה בבית המשפט, עדותה הייתה פועלת לרעת הבנק.

טז. מכל מקום, מעדותו של העד וולך ומהמסמכים שהוגשו לתיק בית המשפט, הגעתי לכלל מסקנה כי הבנק פעל ברשלנות חמורה כאשר "בחן" את עסקת המכר בין החברה למשפחה שוורץ וכאשר אישר את מתן ההלוואה לשוורץ. במה דברים אמורים?

ראשית, הבנק לא דרש כתנאי למתן ההלוואה, לא ממשפחה משוורץ ולא מהחברה אישור על כך כי העסקה דווחה לרשויות המס ואף לא דרש לקבל אישור על תשלומי המיסים בפועל. הרי ברור כי תשלום המיסים היא אינדיקציה חשובה לרצינות ואמיתות העסקה ועל הבנק היה להקפיד ולדרוש את האישורים הנ"ל, אך הבנק פעל ברשלנות ושיחרר כספי ההלוואה ללא כל בדיקה על תשלומי המיסים, כאמור לעיל.

יז. שנית, מהמסמכים שצורפו לתצהירו של וולך (ראה ז1, ז2 ו-ז3) עולה כי הבנק שיחרר את כספי ההלוואה באופן הבא: ביום 9/3/1998 הועבר סך של 246,000 ₪, ביום 16/3/1998 הועבר סך של 49,000 ₪ וביום 30/8/1998 הועבר סך של 31,000 ₪. כלומר, תוך פחות משבועיים מיום חתימה על חוזה ההלוואה ע"י משפחה שוורץ שיחרר הבנק והעביר לחברה סך של 295,000 ₪ שיחד עם הון העצמי בסך של 200,000 ₪ ש"שולם" כביכול ע"י שוורץ (ראה אישור החברה על כך - נספח ו' לתצהירו של וולך) היוו כ-90% משיווי הדירה. זאת על אף העובדה, כי בנספח התשלומים שבהסכם המכרבין משפחה שוורץ לחברה כתוב במפורש כי התשלומים ישולמו על-פי שלבי הבנייה כמפורט בתוספת לתקנות המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות) (סייג לתשלומים על חשבון מחיר הדירה), התשל"ה-1975 ובהתאם להודעות החברה על הגעת הבניה לכל שלב.

וולך טען כי הבנק הסכים להעביר כבר בחודש מרץ 1998 את רוב כספי ההלוואה היות והבנק הסתמך על אישורים מטעם החברה (ראה ת/14 ו-ת/15) אודות קצב התקדמות הבנייה (ראה פרטיכל הדיון מיום 7/5/2007, עמ' 74, שורות 31-30). אכן, בת/14 כתוב כי "... עד היום בוצעו: ... גמר טיח חוץ או ציפוי חוץ של הדירה" ובת/15 כתוב בין היתר כי: "הדירה הושלמה וראויה לאיכלוס".

דא עקא, ששני האישורים הנ"ל, שעליהם כביכול הסתמך הבנק, הם ללא תאריך ולא ניתן לדעת מתי בכלל הוצאו. יחד עם זאת, ישנו מסמך נוסף שגם היה ברשות הבנק (ראה ת/13), לפיו החברה מאשרת כי תאריך איכלוס לדירה של שוורץ הוא באוקטובר 1998 ועל המסמך הזה כן מופיע תאריך – 9/3/1998. זאת אומרת, שמהמסמך ת/13 הבנק יכול היה לדעת עוד בחודש מרץ כי תאריך האיכלוס יהיה רק בעוד 7 חודשים, בחודש אוקטובר. לפיכך, הסתמכותו של הבנק על מסמך ת/15 (ללא תאריך) שבו כתוב כי הדירה ראויה לאיכלוס, כאמור לעיל, היא הסתמכות שתלויה על בלימה, אם בכלל הייתה הסתמכות שכזאת. יוצא אפוא, כי הבנק שיחרר כספים בניגוד לאמור בנספח התשלומים שבהסכם המכר בין החברה לשוורץ, כאמור לעיל ולא בהתאם להתקדמות שלבי הבניה.

יח. שלישית, חוזה המכר שהוצג לבנק ע"י משפחה שוורץ היה ללא מפרט טכני וללא תשריט (ראה הודעת הבנק מיום 4/6/2007 לפיה בתיק ההלוואה לא נמצאו מפרט טכני ותשריט). ב"כ התובעים בישיבה ביום 7/5/2007 טען בפני העד וולך כי הבנק לא ביקש הערכת שמאי לגבי הדירה היות ובדירות חדשות מקבלן הבנק בוחן מפרט טכני ותשריט והעד השיב על כך בחיוב (ראה פרטיכל הדיון מיום 7/5/2007, עמ' 73, שורות 3-1). ברם, בדיון ביום 12/6/2007 טען וולך את הדברים הבאים:

"ת. מבירור שערכתי, הסתבר שנדרשים מסמכים כאלה תשריט, או מפרט רק במקרים של לווים שלוקחים הלוואות באמצעות משרד השיכון על מנת לבדוק האם הבניה היא ראויה או לא.

ש. אז מה בעצם הנוהל בעניין זה?

ת. שבדרך כלל לוקחים רק מזוגות צעירים" (ראה פרטיכל הדיון מיום 12/6/2007 עמ' 80, שורות 13-10).

ראוי להדגיש כי עמדתו של וולך השתנתה לאחר שהבנק הודיע כי בתיק ההלוואה של שוורץ לא נמצאו מפרט טכני ותשריט. וולך לא הציג שום אסמכתא בכתב כי אכן מפרט טכני ותשריט נדרשים רק כשההלוואה ניתנת לזוגות צעירים ולא בכל מקרה כשהדירה היא חדשה שנבנית ע"י קבלן. מבלי להביע דעה נחרצת לגבי הנוהל הראוי במתן ההלוואות כשהדירה היא חדשה, ראוי לציין כי סעיף 2(א) לחוק המכר (דירות), התשל"ג-1973 דורש ממוכר הדירה לצרף לחוזה המכר מפרט ולמסור לקונה העתק ממנו חתום בידו. כמובן שהימצאותם של מפרט טכני ותשריט כנספחים לחוזה המכר יכולים להוות אינדיקציה נוספת לאמיתות העסקה בין הצדדים וכן יש במסמכים הנ"ל כדי לעזור בזיהוי הדירה הנמכרת. במקרה שלפנינו בחר הבנק לאשר מתן ההלוואה כשכלל לא הוצגו לעיונו מפרט טכני ותשריט של הדירה וגם לא הוכח בפני כי הבנק דרש מהצדדים להגיש את המסמכים הנ"ל לפני אישור ההלוואה.

יט. באשר לבטוחות שהבנק דרש כתנאי למתן ההלוואה לשוורץ גם הן נמצאו פגומות. בהתחייבות בעלי הקרקע לרישום משכנתא לטובת הבנק (ראה נספח ד.1 לתצהירו של וולך) אין שום זיהוי של דירה מסוימת עליה מדובר בהסכם הרכישה של שוורץ. גם בהתחייבות החברה לרישום משכנתא לטובת הבנק (ראה נספח ג לתצהירו של וולך) לא זוהתה דירה ספציפית. יתרה מזאת, התחייבות החברה לרישום משכנתא לא הוצגה כלל בלשכת רישום המקרקעין אלא רק התחייבות בעלי הקרקע. זאת ועוד, המשכון להבטחת זכויותיו של הבנק בדירה נרשם רק בחודש אפריל 2000, רק משחלפו כשנתיים ממועד חתימת הסכם ההלוואה (ראה נספח ה לתצהירו של וולך). כידוע המשכון משתכלל רק עם רישומו אצל רשם המשכונות ולפיכך יוצא כי הבנק למעשה אישר את מתן ההלוואה לשוורץ בהיעדר בטוחה.

בחקירתו הנגדית בבית המשפט אישר משה וולך את הפגמים שנמצאו בבטוחות הנ"ל וכך העיד לעניין זה:

"ש. ... נתחיל עם הבטוחה האחרונה סעיף 7.3 בתצהירך – המשכון. אני מראה לך את האישור לרישום המשכון.

ת. זה צורף כנספח ה לתצהירי.

ש. מתי המשכון נרשם. אני אומר לך שהוא נרשם ב-18/4/2000. לאור זה שהמשכון נרשם רק בשנת 2000, שנתיים אחרי חתימת ההסכם, נכון מה שרשמת בתצהיר לא נכון ולא הסתמכתם על המשכון הזה בעת מתן ההלוואה?

ת. זה נכון.

ש. בסעיף 7.1 כתבת שלקחתם והסתמכתם על התחייבות לרישום משכנתא בחתימת נתיב דוד, נספח ג'. תגיד לי איפה בנספח הזה מזוהה דירת שוורץ? איפה כתוב באיזו קומה היא? איפה כתוב באיזה כיוון היא? איפה כתוב מספר תשריט? נכון ששום דבר מהדברים האלה לא כתוב?

ת. נכון, זה לא כתוב.

ש. אני מפנה אותך לנספח ד.1, זה לפי סעיף 7.2 בתצהירך, הבטוחה הנוספת והאחרונה מבין השלוש שעליהן הבנק הסתמך ועל בסיסם רשמתם את הערת האזהרה. אני מציג לך אותו. אתה מסכים איתי שגם בכתב ההתחייבות הזה אין שום זיהוי של דירת שוורץ?

ת. אני מסכים איתך, אין פה שום זיהוי של דירת שוורץ.

ש. אם זה כך, על איזו דירה רשמתם הערת אזהרה?

ת. אלה הנתונים ואין בילתם"!!!? (ראה פרטיכל הדיון מיום 7/5/2007, עמ' 69, שורות 31-16, עמ' 70, שורה 1).

כ. מכל האמור לעיל, עולה כי על אף העובדה שלא הוכח בפני, באופן פווזיטיבי, כי הבנק ידע על מזימתם של החברה ומשפחה שוורץ ובמודע שיתף פעולה איתם, שוכנעתי כי בנסיבות המקרה פעל הבנק למצער, ברשלנות חמורה ובחוסר תום לב בבדיקת עסקת המכר שהוצגה בפניו ובמתן ההלוואה לצורך מימונה (כנדרש בסעיף 13 לחוק החוזים) כשהסתמך על קיום החוזה בין החברה למשפחה שוורץ.

אילו היה הבנק פועל כראוי ובהתאם לרמת הזהירות הנדרשת מגוף פיננסי מקצועי, המעניק אשראי בסכומים נכבדים לעשרות ואולי אף מאות אלפי לקוחות, היו בוודאי אמורים להידלק אצלו אותם סימני אזהרה ונורות אדומות שהיו נותנים אינדיקציה ברורה לחשד כי מדובר בעסקת מכר למראית עין בלבד והבנק היה נמנע מלאשר מתן ההלוואה לשוורץ. לפיכך, לא ניתן לראות בבנק כמי שפעל בתום לב ובסבירות, כאמור לעיל. על אף האמור, אין ברשלנות הבנק כדי לשלול ממנו את זכותו לדרוש השבת הכספים ששילם בעקבות מעשה התרמית הנ"ל. לפיכך נעבור לדון כעת בהודעה לצדדים שלישיים מטעם הבנק.

13. הודעה לצדדים שלישיים:

א. הבנק שלח, כאמור לעיל, הודעה לצדדים שלישיים – משפחה שוורץ, החברה, נתיב דוד ועו"ד יוסף שטרסלר. היות וקבעתי, כאמור לעיל, כי הסכם לרכישת הדירה בין משפחת שוורץ לבין החברה הוא הסכם שנעשה למראית עין בלבד ולשם הוצאת הכספים במרמה מהבנק, על הצדדים לעסקה להשיב את הכספים לבנק. על יעקב ואריאלה שוורץ להשיב את סכום ההלוואה שקיבלו מהבנק וזאת בהתאם לאמור בהסכם ההלוואה עליו הם חתומים. טענת משפחה שוורץ כי הבנק כביכול ידע כי החברה משלמת במקום שוורץ את החזרי ההלוואה איננה יכולה להועיל לה מכיוון שלא הובאו ראיות על כך, ואני דוחה אותה (ראה גם פרטיכל הדיון מיום 7/5/2007, עמ' 62, שורות 5-1).

ב. באשר לחברה, החברה באמצעות מנהליה ותוך שיתוף פעולה עם משפחה שוורץ קיבלה במרמה את סכום ההלוואה, תוך עשיית עושר ולא במשפט והעובדה כי החברה שילמה למעשה במקום משפחה שוורץ את החזרי ההלוואה, כאמור לעיל, מוכיחה כי גם החברה נהנתה מהכספים שהתקבלו באמצעות ההלוואה. בנוסף לכך, החברה הפרה את התחייבויותיה המפורשות כלפי הבנק, בכתב ההתחייבות עליו חתמה לטובת הבנק, וגם בשל עילה זו על החברה לפצות את הבנק בגין הנזקים שנגרמו לו.

ג. באשר לנתיב דוד - בעל המניות בחברה ומנהלה. נתיב דוד באמצעות החברה ערך את העסקאות הנוגדות ביחס לדירה ועמד ביחד עם משפחה שוורץ מאחורי מעשה תרמית כלפי הבנק. נראה כי נתיב דוד השתמש באישיותה המשפטית הנפרדת של החברה כדי להונות את הבנק ולפיכך בנסיבות אלה יהיה צודק ונכון להרים את מסך ההתאגדות בין החברה לבין נתיב דוד ולחייבו באופן אישי לפצות את הבנק בגין הנזקים שנגרמו לבנק עקב מעשי הרמייה, כאמור לעיל.

ד. באשר לעו"ד יוסף שטרסלר, אחיו של נתיב דוד, שטיפל מטעם החברה בפרויקט בו נבנתה הדירה וכן שימש כעורך-דין של החברה בשאר הפרויקטים שלה. עו"ד שטרסלר ניסה להציג תמונה לפיה, הוא היה אדם תמים, שלא היה מעורב בעסקאות הסותרות שערכה החברה, לא ידע עליהן ובכלל הכל נעשה ע"י החברה מאחורי גבו ודבר ביצוע העסקאות הפיקטיביות הסתבר לו רק בדיעבד.

עו"ד שטרסלר העיד בבית המשפט ולמרבה הצער, עדותו הותירה עלי רושם שלילי. כפי שנראה להלן, הוא העיד בצורה מתחמקת, מניפולטיבית ועדותו הייתה מלווה בסתירות מהותיות. אינני נותן כלל אמון בעדותו ונראה לי כי עו"ד שטרסלר היה שותף מלא לתרמית של החברה ומנהלה, נתיב דוד ומשפחה שוורץ לשם הוצאת הכספים מהבנק במרמה.

בעדותו טען עו"ד שטרסלר כי רק בתחילת שנת 2004 סיפר לו אחיו, נתיב דוד, על כך כי ביצע עיסקאות נוגדות ב-13 דירות עם מקורבים מתוך מטרה לממן את פעילות החברה ע"י לקיחת משכנתא ע"י אותו מקורב וע"י כך שהדירה לא תימכר באופן מעשי ועו"ד שטרסלר פרט בפני בית המשפט, מי היו אותם המקורבים של החברה (ראה פרטיכל הדיון מיום 20/6/2007, עמ' 93, שורות 29-22). והינה ראו זה פלא, עו"ד שטרסלר "שכח" לציין כי גם אשתו קנתה שתי דירות בפרויקטים של החברה ורק שכנשאל על כך ישירות בחקירה נגדית, ע"י עו"ד אזרד, ענה כדלקמן:

"ש. יש עוד מישהו ששכחת לגבי המקורבים. אני מדברת על אשתך.

ת. גם אשתי קנתה שתי דירות ודירות אלה נמכרו מתחת לאפי לקונים תמימים ולא ידעתי שהדירות שאשתי קנתה, לא היה לי את הפרטים של הדירות, לא ידעתי שהדירות נמכרו קודם לאשתי ...

לשאלת בית המשפט האם אשתי קנתה דירה ואני לא ליוויתי אותה מבחינה משפטית, האם זה כך היה?

ת. אני מודה בכך, כך זה היה" (ראה פרטיכל הדיון מיום 20/6/2007, עמ' 94, שורות 11-3). האמנם???

לכאורה מתשובותיו הנ"ל של עו"ד שטרסלר ניתן להבין כי אשתו ביצעה עסקאות עם החברה מאחורי גבו והוא לא ידע על זה מאומה. אולם בהמשך חקירתו הנגדית נשאל עו"ד שטרסלר פעם נוספת לגבי קניית הדירות ע"י אשתו וכך הוא ענה, כשהוא משנה גירסה לעניין זה:

"ש. ... מה קרה שאתה ואשתך תושבי בני ברק הרחוקה מחליטים לרכוש שתי דירות בעפולה, לצורכי מה רכשתם את שתי הדירות בעפולה?

ת. אני לא רכשתי, את הדירות רכשה אשתי, עפ"י בקשתו של נתיב דוד.

ש. אשתך כל כך עצמאית, היא בוחרת לקנות שתי דירות כאילו היא קונה ק"ג עגבניות? אתה לא מעורב בזה? אתה לא יודע את הסכומים?

ת. אני מעורב בכך שהיא קנתה את הדירות, בידיעתי. נתיב דוד אמר לי "תקנה דירה ואח"כ עוד דירה ותממן את הדירה בהלוואת משכנתא, החברה תחזיר את החזרי המשכנתא במקומה (במקום אשתי) ולימים או שהיא תעזור לאחי, או שיהיה לה רכוש" (ראה פרטיכל הדיון מיום 20/6/2007, עמ' 95, שורות 28-24, עמ' 96, שורות 3-1), (ההדגשה שלי, א.א.).

עו"ד שטרסלר למעשה הודה כי הוא ידע גם ידע, על רכישת הדירות ע"י אשתו ואפילו ידע שמדובר כאן בעסקאות פיקטיביות שכן החזרי ההלוואה לבנק מומנו ע"י החברה עד שהתמוטטה. עו"ד שטרסלר אף הודה כי אשתו לא שילמה הון עצמי ברכישת שתי הדירות (ראה פרטיכל הדיון מיום 20/6/2007, עמ' 103, שורות 7-4).

מכל האמור לעיל, עולה כי אין לתת כלל אמון בגרסתו של עו"ד שטרסלר כאילו את כל העסקאות הנוגדות ביצעה החברה מאחורי גבו וללא ידיעתו. נראה לי כי עו"ד שטרסלר היה בקיא ומעורב היטב בכל מה שנעשה בחברה. גם טענתו כי לא נכח בעת חתימת ההסכם עם משפחה שוורץ ולא ידע כלל על קיום העסקה עם שוורץ היא טענה בלתי אמינה, בלשון עדינה. בעניין זה יעקב ואריאלה שוורץ העידו בפירוש שעו"ד שטרסלר (אדם עם זקן וכיפה) נכח ובנקודה זו אני מאמין לעדותם, כי זיהו את עו"ד שטרסלר כמי שנכח במשרדי החברה בעת חתימת ההסכם עימם (ראה פרטיכל הדיון מיום 7/3/2007, עמ' 57, שורות 31-24, עמ' 58, שורות 8-1 וכן ראה פרטיכל הדיון מיום 7/5/2007, עמ' 62, שורות 30-23, עמ' 63, שורות 3-1).

ברם, גם אם אעשה כברת דרך ארוכה לקראת עו"ד שטרסלר ואצא מתוך נקודת הנחה כי הוא לא ידע על קיום העסקה הפיקטיבית שביצעה החברה עם משפחת שוורץ, עדיין אין בכך כדי לעזור ולהועיל לעו"ד שטרסלר. עו"ד שטרסלר הודה כי הוא ערך מטעם החברה הסכם רכישה עם משפחה גבסי ואפילו קיבל על כך שכר טרחה (ראה פרטיכל הדיון מיום 20/6/2007, עמ' 87, שורות 16-11). אין ספק כי עו"ד שטרסלר היה יכול למנוע את ביצוע העסקה של משפחה גבסי אילו היה בודק את נסח ה"טבו" בלשכת רישום המקרקעין לפני, או לכל הפחות אחרי כל עסקה שביצע. אילו היה עו"ד שטרסלר פועל כך, היה בוודאי מגלה בקלות רישום הערת אזהרה שנרשמה לטובתו של רוכש "בלתי ידוע", הלא הם משפחה שוורץ, שעימם, לטענת עו"ד שטרסלר, הוא לא ערך הסכם רכישה.

עו"ד שטרסלר למעשה הודה בחקירתו הנגדית שהיה יכול למנוע את ביצוע העסקה עם משפחה גבסי:

"ש. מה שאתה אומר, שלפני שגבסי חתמו בחרת לא לבדוק את נסח הטבו כי סמכת על הרישומים אצלך?

ת. לא שבחרתי, אני מדבר על שגרת עבודה. אני לא בדקתי את נסח הטבו לראות שמות שם אם יש הערות אזהרה, לפני שהחברה מכרה את הדירה לגבסי.

ש. מבלי לגרוע מהרשלנות של הבנק לטענתנו בסיפור הזה, אתה מסכים איתי שאם היית בודק את נסח הטבו לפני שנתת לזוג גבסי לחתום, לא היינו נמצאים היום בבית המשפט בניסיון להציל את הדירה של גבסי?

ת. נכון, מסכים" (ראה פרטיכל הדיון מיום 20/6/2007, עמ' 87, שורות 30-29 ועמ' 88, שורות 6-1), (ההדגשה שלי, א.א.).

ה. זאת ועוד, גרוע מזאת, עו"ד שטרסלר הותיר בידי החברה כתבי התחייבות ריקים החתומים על-ידו בשם הבעלים הרשומים של הקרקע כדי לאפשר רישום הערות אזהרה וטענתו של עו"ד שטרסלר בעניין זה כי הדבר היה "טכני" בלבד (ראה פרטיכל הדיון מיום 12/6/2007, עמ' 85, שורות 6-4). זו טענה תמוהה, אם לנקוט לשון המעטה, כשהיא באה מפיו של עורך דין. עו"ד שטרסלר ידע היטב למעשה, כי בכך הוא בעצם מאפשר לחברה לחתום על הסכמי רכישה ככל העולה על רוחה. מדובר כאן, לכל הפחות, ברשלנות חמורה של עו"ד שטרסלר שהפר חובת זהירות לא רק כלפי משפחה גבסי אלא גם כלפי הבנק ויפים לעניין זה דברים שנאמרו בע"א 2625/02 עו"ד סילביו נחום נ' רחל דורנבאום ואח', פ"ד נח(3) 385, בעמ' 410-409:

"חובת הזהירות הוחלה על עורך-הדין לא רק ביחסים שבינו לבין לקוחו, כי אם גם ביחסיו עם צד שלישי. במקרה זה האחרון היחסים המיוחדים בין הניזוק לעורך-הדין והסתמכותו של הראשון על דברי האחרון מבוססים לא על חוזה בינם – חוזה אשר אינו בנמצא – כי אם על אופיו המיוחד של המקצוע המשפטי ועל חובות ההגינות שבהן חב עורך-הדין לציבור כולו. כיוון שהציבור כולו מסתמך על מקצועיותו ועל יושרו של עורך-הדין, הוא חב בחובת זהירות לא רק כלפי מרשו, אלא גם כלפי יריבו וכלפי הציבור כולו...". (ההדגשה שלי – א'.א'.).

בנסיבות המקרה שלפנינו שוכנעתי כי עו"ד שטרסלר לא היה רשלן גרידא אלא היה בקיא בכל מה שנעשה בחברה והיה מעורב בעסקה לא רק עם משפחה גבסי אלא גם עם משפחה שוורץ ופעל בשיתוף פעולה מלא עם נתיב דוד.

סיכומו של דבר, נראה לי כי ממכלול הראיות והמסמכים בתיק אכן הוכח ברמת ההוכחה של מאזן ההסתברויות הנדרש בהליך אזרחי כי משפחה שוורץ, החברה, נתיב דוד ועו"ד שטרסלר פעלו יחד במרמה והוציאו במסווה של "הלוואה לרכישת דירה" כספים מהבנק ועליהם לשפות, את הבנק בגין מעשיהם הנ"ל, ביחד ולחוד.

14. לאור כל האמור לעיל אני מקבל את התובענה למתן פסק דין הצהרתי ומצווה כדלקמן:

א. התובעים זכאים להירשם כבעליה הבלעדיים של הדירה הידועה כדירה מס' 6 בבניין ברח' שרת 48 ב' בעיר עפולה שנבנתה על המקרקעין הידועים כחלקה 31, בגוש 16660.

ב. הסכם לרכישת הדירה בין נתבעים 1 ו- 2 לבין החברה - חסר תוקף משפטי ובטל.

ג. הבנק יימנע לחלוטין ובאופן קבוע מלנקוט, או לבצע כל פעולה, בעצמו, או ע"י מי מטעמו, פיזית, או משפטית לפינוי התובעים מדירתם.

ד. תיק הוצל"פ 7-05-09269-02 בלשכת ההוצאה לפועל בחיפה ייסגר וכל הליכי המימוש שבו יבוטלו לחלוטין.

ה. כתב התחייבות לרישום משכנתה שניתן לטובת בנק לאומי למשכנתאות בע"מ מטעם בעלי הזכויות במקרקעין – בטל.

ו. הערת האזהרה שנרשמה לטובת נתבעים 1 ו- 2 – תימחק.

ז. הערת האזהרה שנרשמה לטובת בנק לאומי למשכנתאות בע"מ – תימחק.

ח. משכון מדרגה ראשונה שנרשם על זכויותיהם החוזיות של נתבעים 1 ו- 2 לטובת בנק לאומי למשכנתאות בע"מ - ימחק.

15. בהודעה לצדדים שלישיים:

על צדדים שלישיים 1, 2, 3, 4 ו- 5, ביחד ולחוד, להחזיר לבנק את סכום ההלוואה נכון

ליום הגשת הודעת צד ג' בתוספת ריבית והפרשי הצמדה כחוק.

16. הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד:

א. לאור התוצאה אליה הגעתי בתביעה העיקרית, אני מחייב את נתבע 3 לשלם לתובעים, הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך של 50,000 ₪, נתבעים 1 ו- 2 ישלמו ביחד סך של 30,000 ₪ ונתבעת 4 תשלם הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך

-.5,000 ₪. סכומים אלו ישולמו תוך 30 יום מהיום ולא יאוחר מיום 18/10/2007 שאם לא כן ישאו הסכומים ריבית והפרשי הצמדה כחוק החל מהיום.

ב. לאור התוצאה אליה הגעתי בהודעה לצדדים שלישיים ולאור התנהגות הבנק, כמפורט לעיל, אני מחייב את צדדים שלישיים 1 ו- 2 ביחד לשלם לבנק הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך -.5,000 ואת צדדים שלישיים 4 ו- 5 כל אחד לשלם לבנק סך של -.10,000 ₪. סכומים אלו ישולמו תך 30 יום מהיום ולא יאוחר מיום 18/10/2007 שאם לא כן, ישאו ריבית והפרשי הצמדה כחוק החל מהיום.

17. המזכירות תשלח העתק מפסק דין זה לב"כ הצדדים.


תודה למי שיקליק על האייקון של פייסבוק


    תגובות   שלח תגובה >>









זכויות יוצרים   ד"ר הנריק רוסטוביץ ושות' חברת עורכי דין   פורטל משפט מיסוי ונדל"ן