|
הפקעת מקרקעין בישראל, נוסח חדש
הכתובת על הקיר
מאת ירמיהו אלוני*
בפסק דין מהפכני שניתן לאחרונה בבית המשפט הגבוה לצדק בנושא הפקעות מקרקעין (360/97, 2390/96 ו- 1947/97 - ורדינה סימון, יהודית קרסיק ואח' נ. מדינת ישראל להלן: פס"ד "גבעת אולגה"), ובפס"ד חשובים נוספים, גילתה המערכת המשפטית, על כל רמותיה, את דעתה על העיוות הקיים במצב החקיקתי בנושא דנן.
העיוות בחקיקת הפקעת מקרקעין ראשיתו בחוקי המנדט הבריטי, שאומצו אל החוק הישראלי (פקודת הקרקעות, רכישה לצורכי ציבור, 1943; חוק התכנון והבניה התשכ"ה1965-; חוק המקרקעין התשכ"ט1969-) הם תוצרת כחול-לבן, אשר אף הגדילו עשות בהתירם הפקעה ללא תמורה של עד 40% משטח הקרקע, במקום 25% שהיו מותרים עד אז (עו"ד אלון סמואל, גלובס, 27-28 בפברואר 2001).
לית מאן דפליג, כי העיוות התחדד עם תחולתו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, התשנ"ב1992-, סעיף 3: "שמירה על הקניין - אין פוגעים בקניינו של אדם".
פס"ד גבעת אולגה מבטא, לטעמו של החתום מטה, את מורת רוחו של בית המשפט מה"זיגזגים" המשפטיים שהוא נאלץ לבצע על מנת להגיע לתוצאה האחת והיחידה המתחייבת בשנות ה- 2000 במדינת ישראל המשוחררת מהמנדט ומהתפיסות הבולשביקיות ששררו בה בשנותיה הראשונות, ומתחייבת מקיומו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.
החשיבה היצירתית בפס"ד גבעת אולגה, חילצה מהעיוות שבחוקי ההפקעה, כמו בשורת פסקי דין חשובים אחרים, שמכולם עולה אותה מצוקה.
l l l
פתרון לרגע בסבך חקיקת ההפקעה נראה בפסק דין חממי נ הוועדה המקומית ראשל"צ (ע"א 473/83), שבו הבהיר כב' הנשיא שמגר את שלב ירידת הערך ואופן המדידה של פיצויי הפקעה ללא תמורה.
נותרה בעינה ההתחבטות של שמאי המקרקעין ועורכי הדין בשאלת גובה הפיצוי הראוי בגין הפקעה או בגין שלב ירידת הערך (סעיף 197 לחוק התכנון והבניה) שקודם להפקעה עצמה.
בעיה נוספת שחזרה ונדונה הייתה שאלת שווי המקרקעין בגין הפוטנציאל התכנוני הטמון בהם והאם ראוי להביאו באומדן השווי (בג"צ 388/84, מורדי נגד שר האוצר ואחרים, בע"א 483/86, בירנבך נגד הוועדה המקומית תל אביב-יפו ואחרים, ע"א 45/79, 81/79, חברת קדישא גרחש"א נגד חברת חלקה 4 בגוש 3947 בע"מ, פרלמן נ. הוועדה המקומית רעננה ומע"צ 165/97, ביהמ"ש המחוזי, כב' השופט מ. טלגם ועוד).
בדיעבד מתברר, כי פסק דין חממי שהיווה את אחת מאבני הדרך החשובות בפסיקות הפקעת מקרקעין, מהווה גם את אחד הסימנים לסדיקה בנכונותה של החקיקה הקיימת וזאת קודם הרבה לחוק יסוד - כבוד האדם וחירותו.
l l l
בפסק דין חשוב שניתן על ידי כבוד השופטת גילאור בבית המשפט המחוזי בחיפה (57/94 חנה הולצמן נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה קרית אתא), נעשה צעד נועז ומתחייב נוסף במסכת הסדיקה של חקיקת ההפקעה הקיימת.
בפסק דין ארוך ומנומק, השכיל בית המשפט להשתחרר מחביקת "הלכת פייצר" השנויה במחלוקת, ולקבוע כי בהפקעת חלקה בשלמות אין לנכות 40% מהפיצויים המגיעים. מעיון מדוקדק בפסק הדין ובין שורותיו עולה בעליל אי-הנחת (בלשון המעטה) של בית המשפט מהעיוות הנגרם בחקיקת ההפקעה ובמיוחד כמובן בהפקעה ללא תמורה.
השאלות הכבדות שמתעוררות סביב נושא זה נדונות בהרחבה בספרות משפטית, לרבות בספרה של פרופ' דפנה לוינסון-זמיר "פגיעות במקרקעין על ידי רשות התכנון", 1994, במאמריה של פרופ' רחל אלתרמן "הפקעות קרקע לצורכי ציבור ללא תמורה", משפטים ט"ו, תשמ"ו וכן בפסיקות חשובות, אשר יותר מאשר רמזו על האי-נוחות במצב החקיקתי הנוכחי (כבוד השופט ברק בהתייחסו להלכת פייצר, ע"א 8621/93, 3363, 1908/94, בנק המזרחי בע"מ נ. מגדל כפר שיתופי ואחרים ומפי השופטת בייניש בע"א 515/94, עו"ד י. לוי נ. עיריית חיפה) ופס"ד חשובים אחרים.
בעניין אמיתי נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה המרכז ואח' קבע בית המשפט את התייחסותו לאי-האבסולוטיות שבייעוד מקרקעין להפקעה והאפשרות לביטולה מניה וביה, (בג"צ 174/88 - אריה קמר "דיני הפקעת מקרקעין", פרק שמיני: חוקיות ההפקעה, סעיף קטן 13: השתהות בביצוע ההפקעה). לטעמו של הח"מ, לקביעה זו יש קשר לוגי ישיר לפס"ד גבעת אולגה.
l l l
עם זאת, הרשות הציבורית זקוקה לקרקע לטובת הציבור ולשירותו. רכישת כל פיסת קרקע בכסף מלא לפי שווי השוק שלה, תחייב היערכות תקציבית שונה לחלוטין.
עד כה עמד לרשויות הציבוריות מכשיר נוסף לקבלת קרקע לצורכי ציבור בדרך של תוכניות חלוקה חדשה (רפרצלציה) לפי פרק ג' סימן ז' לחוק התכנון והבניה. בתוכניות שאושרו עד לאחרונה בדרך של חלוקה חדשה, קיבלו הרשויות הציבוריות את שטחי הציבור שלהם הן זקוקות (כבישים, גינות ציבוריות, בתי ספר וכיו"ב). אמנם, אין זו הפקעה מהסוג בו דן בית המשפט העליון בסוגיית גבעת אולגה, אך לית מאן דפליג שהיא חלק מסוגיית ההפקעות בכלל והפקעות ללא תמורה בפרט.
כבוד השופט ד"ר קלינג סבר, כי דווקא לאור חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, אין הרשות רשאית לקבל בהליך זה למעלה מ- 40% המותרים ללקיחה ללא פיצוי (ה"פ 2131/95 [תל-אביב] מסיקה נגד הוועדה המקומית נתניה). פסיקה זו ביחד עם פסיקה נוגדת שניתנה בעניין דומה על ידי כבוד השופט גורן (בעתירה מנהלית 807/96) נמצאות בערעור בבית המשפט העליון.
גישת כבוד השופט קלינג עולה אמנם בקנה אחד עם מגמת הפסיקות המתייחסת לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, אבל אין בה את הפתרון לצורכי הרשויות הממלכתיות. גם בפסיקת כבוד השופט קלינג יש ביטוי של אי-נחת ממצב החקיקה בתחום הפקעות מקרקעין, שהגיעה לערפול מוחלט דווקא לאור חוק היסוד (ר. "שמאות מקרקעין בישראל", ירמיהו אלוני, פרק תשיעי: חלוקה חדשה, יובל דנוס ואסתר כהן).
ההיבט השמאי לנסיבות החדשות
עד לשינוי החקיקה שיבוא עלינו לטובה, הרי שפס"ד גבעת אולגה מדגיש ומאשר - גם אם בעקיפין ולא בהתייחסות ישירה - עיקרון שמאי שקבע הח"מ ואושר בפס"ד פרלמן נגד הוועדה המקומית רעננה ומע"צ (165/97, בית המשפט המחוזי, כבוד השופט מ. טלגם), וממסד אותו כאבן יסוד שמאית בהלכות שומת פיצויי הפקעה.
בפס"ד פרלמן הנ"ל, נקבע העיקרון כי שוויה של קרקע המיועדת להפקעה לצורכי ציבור על ידי רשות ממלכתית (למשל: למטרת דרך ארצית) הינו למעשה חסר ערך מבחינת הנפקע במבחן שווי השוק משמעות הדבר, כי הפיצוי שיתקבל בשלב ירידת הערך (סעיף 197 לחוק התכנון והבניה) הינו בפועל מלוא שווי הקרקע, או כמעט כך במקרה שאין לנפקע אפשרות לשימוש ביניים עד לתפיסת החזקה בקרקע.
התוצאה של הפעלת עיקרון שמאי זה עולה בקנה אחד עם מגמות הפסיקה האחרונה של גבעת אולגה. השימוש בעיקרון השמאי שנקבע בפסק דין פרלמן מאפשר למלא אחר משאלת לב בית המשפט כפי שעולה מהפסיקה.
זאת ועוד. מנקודת ראות של עקרונות שמאות המקרקעין, עולה בעליל מפס"ד גבעת אולגה, כי הפקעת קרקע למטרות ציבוריות מהווה נטילה (אף אם בדרך של רכישה) של קומץ זכויות מוגדר מתוך כלל חבילת זכויות הבעלות הקיימת בקרקע.
הפועל היוצא השמאי של אמירה זו הינו, כי פיצויי הנטילה האמורה משקפים בהכרח לא יותר מאשר את הערך הנוכחי המהוון של ההנאות האפשריות לבעלי המקרקעין לאורך תקופת השימוש הציבורי בייעוד שנקבע בתוכנית המפקיעה.
כל שאר זכויות הבעלות בקרקע, המגלמות את אפשרויות השימושים האחרים המתאימים לה על פי תוכניות בניין ערים והתפתחויות אורבניות רלוונטיות, נותרו אפוא בידי הבעלים. שוויין של זכויות אלו הינו הערך הדחוי שלהן עד תום הצורך בשימוש הציבורי שלטובתו נרכשה הקרקע, גם אם ערך זה נראה במועד פרסום התוכנית לתוקף כזעום או כמעט ערטילאי, הרי שהוא קיים ושריר.
הפעלה מושכלת של העיקרון השמאי האמור מאפשרת לאבחן שני סוגים של הפקעה על פי מהות השימוש הציבורי המיועד וזאת בעקבות פסיקת בית המשפט בעניין גבעת אולגה:
א. הפקעה שהשימוש הציבורי עשוי להסתיים יום אחד וזיקת הבעלות מקבלת ערך כלכלי ממשי.
ב. הפקעה שאין כל סבירות שהשימוש הציבורי שלשמו הופקעה יסתיים.
על הסוג הראשון נמנות הפקעות למתקנים ביטחוניים כאלה ואחרים, או הפקעות לפי חוק התכנון והבניה לשצ"פ (שטחי ציבור פתוחים) למיניהם ואפילו שטחים לבנייני ציבור. הפסיקה מראה, כי כל הייעודים האמורים הינם בחזקת עשויים להתייתר עם חלוף השנים והשתנות הצרכים הציבוריים והאורבניים (ראה פס"ד אמיתי ואח'). זהו אפוא סוג של הפקעה שהפיצוי עבורה מותיר שארית המיוחסת לזיקת הבעלות הבלתי מתנתקת. פיצוי זה מבטא ערך נוכחי של דמי שימוש מהוונים לתקופת שימוש ארוכה, כאשר כל ייעוד עם מידת הסבירות שלו למשך השימוש הצפוי.
על הסוג השני נמנים ייעודים שהם בעלי אופי בלתי הפיך, מסוג של כבישים ומסילות ברזל. באומדן שווי הפיצוי לסוג זה של הפקעות אפשר להניח ברמה גבוהה של סבירות כי זיקת הבעלות אכן מתנתקת סופית, על כל הכרוך ומשתמע מכך לגבי שוויה של חבילת זכויות הבעלות בנכס.
עקרונות שמאות המקרקעין יכולים, אפוא, לתת תשובה נאותה למגמות הפסיקה הנוכחיות, לא כל שכן לחקיקה חדשה ומסודרת אשר מן הסתם בוא תבוא.
l l l
ממסכת הפסיקה של השנים האחרונות ובמיוחד האחרונה שבהן, עולה מסר למחוקק, כי הגיע הזמן לסיים את המצב הבלתי אפשרי הקיים, נוכח חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, סעיף 3. הח"מ נמנה על אלה הסבורים כי שינוי בחקיקת הפקעת מקרקעין וביטול החקיקה הקיימת הינם מחויבי המציאות ואין זו אלא שאלה של זמן עד לחקוק חדש.
להפקעת מקרקעין ללא תמורה אין אח ורע במדינות העולם הנאורות, לרבות לא בבריטניה עצמה, אשר הורישה זאת רק למדינות האימפריה והמנדט הבריטיים.
הגיע אפוא זמנה של חקיקת הפקעת מקרקעין להתחדשות יסודית בתקווה שחברי בית המחוקקים יתעשתו ויפנו לכך את הזמן הראוי מעיסוקים אחרים שאינם נראים תמיד ברומו של עולם.
____________________
* הכותב הוא מחבר הספר "שמאות מקרקעין בישראל", חבר מועצת שמאי המקרקעין, לשעבר יו"ר לשכת שמאי המקרקעין וסגן השמאי הממשלתי הראשי.
| 
