עמוד 9 שנה שניה * גיליון מס' 12 מרס-אפריל 2001 השבחה בגין שימוש חורג מהיתר מתן היתר בנייה לשימוש אחד, מתוך השימושים המותרים בתכנית בניין עיר, הינו היתר לניצול זכויות חלקי. היתר מאוחר יותר, הניתן לשימוש מותר נוסף, משמעותו היתר לניצול יתרת הזכויות הקיימות ואין בו השבחה מאת אבי שנער, שמאי מקרקעין* הגדרות חוק התכנון והבנייה מגדיר את המונח "שימוש חורג", בקרקע או בבניין - השימוש בהם למטרה שלא הותר להשתמש בהם, הן במיוחד והן מהיותם באזור או בשטח מיוחד, לפי כל תכנית או תקנה אחרת שלפי חוק זה החלות על הקרקע או הבניין או לפי היתר על-פי כל חוק הדן בתכנון ובבנייה. התוספת השלישית לחוק התכנון והבניה מגדירה את המונח "השבחה" - עליית שוויים של מקרקעין עקב אישור תכנית, מתן הקלה או התרת שימוש חורג. שימוש תואם תכנית וחורג מהיתר היתר לשימוש חורג יכול שיתיר שימוש שלא הותר כלל בתכנית או תקנה החלה על הקרקע, ויכול שיתיר שימוש שלא הותר בהיתר המקורי. נשאלת השאלה האם קיימת השבחה, כלומר עליית שווי המקרקעין, בעקבות התרת שימוש התואם לתכנית וחורג מהיתר? שימוש חורג מהיתר כמוהו כניצול זכויות קיימות שווי של מקרקעין פנויים, לפני מתן היתר בנייה, מגלם את השימוש והניצול המיטבי שלהם בהתאם לתכנית בניין עיר (תב"ע), ולכן אין לייחס להתרת שימוש נוסף תואם תב"ע, לאחר מתן היתר הבנייה, תרומה לעלייה בשוויים של מקרקעין. מתן היתר בנייה לשימוש אחד, מתוך השימושים המותרים על פי תב"ע, הינו היתר לניצול חלקי של הזכויות המותרות. היתר מאוחר יותר לשימוש נוסף, משמעותו היתר לניצול יתרת הזכויות הקיימות. דומה הדבר לבקשה להיתר לבניית שתי קומות מתוך ארבע קומות המותרות על פי תב"ע, ובקשה מאוחרת יותר להיתר בנייה להשלמת שתי הקומות הנוספות. בשני המקרים הנ"ל, ההיתר הראשוני אפשר ניצול חלקי של הזכויות, וההיתר המאוחר את ניצול יתרת הזכויות הקיימות. אין חולק, כי במקרה של תוספת הקומות לא נוצרה השבחה כתוצאה ממתן ההיתר, שהרי זכויות הבנייה כבר קיימות בתב"ע. מכאן ניתן להסיק כי גם ההיתר לשימוש נוסף לא השביח את הנכס, שהרי הוא התיר שימוש נוסף הקיים בתב"ע. האם קיימת השבחה בגין שימוש חורג מהיתר כדי לבחון אם מתן אישור לשימוש חורג מהיתר משפיע על שווי מקרקעין, יש להשוות בין נכסים דומים אשר קיבלו היתר לשימוש חורג לבין כאלו אשר לא קיבלו היתר כזה. מכיוון שרוכשים פוטנציאלים יודעים, כי השימוש החורג מההיתר מותר על פי התב"ע, וכי ניתן בקלות יחסית לקבל עבורו היתר, הרי שהתוספת שיהיו מוכנים לשלם בעבור נכס עם היתר לשימוש חורג, לעומת נכס ללא היתר כזה, תהיה לא יותר מהעלות של היטל ההשבחה ששולם, אם שולם כזה. תוספת זו אינה עונה להגדרה של השבחה, מכיוון שהיא נובעת מהוצאה שבוצעה בפועל ולא מעצם התרת השימוש החורג עצמו. אם הייתה השבחה ממשית בגין מתן ההיתר לשימוש חורג, הרי שההפרש בשווי הנכסים היה כפול מההיטל ששולם, דבר שאינו סביר ואף אינו נכון בפועל. קיימים מקרים, שהשימוש המבוקש בהיתר הראשוני נותן למבקש ההיתר יתרון כלכלי מסוים, בצורת חיסכון בעלויות בנייה והקמה, שכן ישנן הוראות ותקנות החלות על שימוש אחד ואינן נדרשות בשימוש אחר. כך למשל, במקרה של מבנה תעשייה ומלאכה אשר עבורו נדרשת עמידה בתקן חניה מצומצם יותר מאשר במבנה מסחרי. מתן היתר לשימוש מסחרי במבנה שהותר לראשונה לתעשייה ומלאכה, ללא דרישה לתוספת מקומות חנייה כנדרש, מטיבה לכאורה עם מבקש ההיתר, שכן אין הוא נדרש לשאת בעלויות התקנת מקומות חנייה נוספים. לעיתים נוטות הרשויות לראות בהטבה זו הצדקה לגביית היטל השבחה, אך למעשה אין זו השבחה כהגדרתה בחוק, שכן היא לא נוצרה עקב התרת השימוש החורג עצמו אלא מוויתור על דרישה חוקית אחרת. הרשויות רשאיות להתנות מתן היתר לשימוש נוסף בעמידה בכל הדרישות המתחייבות בהתאם לשימוש המבוקש, אך בשום אופן אין לראות בוויתור על דרישות אלו משום השבחת המקרקעין. שימוש חורג מהיתר אינו משביח את המקרקעין בספרו 'היטל השבחה' כותב עו"ד הנריק רוסטוביץ, כי יש להבחין "בין שני מצבים בהם מאושר שימוש חורג. האחד, שימוש חורג מהיתר והשני - שימוש חורג מתכנית. משמעותה של הבחנה זו היא, כי שימוש חורג מהיתר הינו במתאם עם התכנית הקיימת. מכאן ששוויים התכנוני של המקרקעין אינו משתנה עם אישור השימוש החורג, ולכן לא חלה השבחה". שמאית מקרקעין ד' פריאל, במאמרה 'שימוש חורג - היטל השבחה' טוענת, כי "השימוש שהותר בפועל אינו מונע אפשרות לבקש שימוש שונה על רקע התכנית והוודאות באישור השימוש המבוקש, החורג מהיתר אך אינו חורג מתכנית, הינה מלאה... אם ניקח מצב תיאורטי של שני נכסים דומים ככל שניתן במצבם הפיסי, ושונים בשימושם בפועל - עקב היתרים שונים על פי תכנית בנין עיר, הרי שבהשוואת המצב התכנוני - מתמקד השוני ביניהם אך ורק בנושא ההיתר עצמו. מאחר וניתן לקבל היתר לשימוש אחר על פי תכנית בנין עיר, תוך תקופה קצרה, הרי הבדל זה אינו משמעותי יותר מאשר הדחייה בזמן עד קבלת ההיתר - שהינה קצרה יחסית - ולכן סביר כי לא יהיה שינוי בשווי הנכס עקב אישור השימוש החורג מההיתר... שאלת המפתח היא - האם קיים שוני בשווי השוק - גם במידה ולא ייגבה היטל השבחה, היינו - בהתעלם מנושא ההשבחה עצמו. במידה וכל הפרש השווי מתמקד בהיטל ההשבחה, הרי ברור כי הפרש זה הינו מלאכותי, אינו רלוונטי ולא יכול לשמש בסיס כלשהו להגדרה של עליית שוויים של מקרקעין". האם בכלל יש מקום להליך של שימוש חורג מהיתר אין חולק, כי יש צורך בקבלת היתר התואם את השימוש המבוקש במקרקעין, אך כאשר השימוש המבוקש תואם תב"ע ומהווה למעשה היתר לניצול זכויות קיימות, האם יש להתייחס אליו כאל היתר לשימוש חורג? כב' השופט ג' בך, בבג"צ 53/86 ירמיהו עייני בע"מ נ' ראש עיריית קרית-מוצקין, מעלה ספקות כבדות משקל בשאלה האם בכלל יש מקום להליך של שימוש חורג מהיתר: "לכאורה נראה לי, כי בעניין זה ישנו משקל ניכר לטענת העותרים, באומרם בערך כך: אילו הגשנו מיד בקשה להקים אולם לשמחות, שבנייתו מותרת על פי תכנית המתאר, הרי מבחינת חוק התכנון והבניה לא הייתה כל מניעה לקבלת ההיתר ...אשר לבעיות המיוחדות הכרוכות במבנה מסוג אולם-שמחות, כגון הדאגה למקומות חניה, מניעת רעשים וכו', הרי אלה יכלו להיפתר על ידי התנאת תנאים נאותים במסגרת חוק רישוי עסקים... איך יכול מצבנו להיות גרוע יותר בשל העובדה בלבד, שקיבלנו קודם היתר לבנות מבנה המיועד לשימוש אחר, שאף הוא מותר על פי תכנית המתאר?... אמנם יש לזכור, כי במקרה שלפנינו כבר הוקם הבניין לפני שהוגשה הבקשה הנדונה להוצאת ההיתר בקשר לאולם השמחות... אך גם בכך אין עדיין כדי לפתור את הקושי. שכן אם נאמר, כי אילו טרם הוחל בבניית המבנה, כי אז מותר היה לעותרים להגיש בקשה חדשה לקבלת היתר אחר... וכי המצב הוא שונה עתה רק בשל העובדה, שהבניין כבר הוקם בינתיים, אזי נשאלות מיד שאלות נוספות, כגון: באיזה שלב משנה הבקשה למתן היתר חדש את מהותה מבחינת החוק? מה המצב, אם רק הוחל בבנייה והמבנה טרם הושלם? מה אם רק החלו בחפירת היסודות? כאמור, אלה הן שאלות מורכבות, ומאחר שאין צורך לפתרן בעתירה זו... הייתי משאירן בצריכות עיון." ___________________ * הכותב הינו שמאי מקרקעין וחבר בלשכת שמאי המקרקעין בישראל.