עמוד 20 הערת אזהרה כשיעבוד ע"א 2659/96 הנרי רוזן נ' בנק המזרחי המאוחד [1] מאת עו"ד דוד פולק* בשנת 1989 התחייב אב התחייב ליתן מקרקעין במתנה לביתו. בשנת 1992 פתח האב חשבון בבנק המזרחי, ולאחר תפיחת החוב - רשם בשנת 1992 הערת אזהרה לטובת ביתו. בע"א 2659/96 קבע בית המשפט העליון, כי רישום הערת אזהרה הוא מעשה פשיטת רגל בהתאם לסעיף 5(1)(ב) לפקודת פשיטת הרגל, משום שרישום הערת האזהרה הוא הקניית שיעבוד. רישום הערת אזהרה צמצמה את זכות המימוש של הנושים, וחל שינוי מהותי במעמדם של הנושים כלפי הנכס.[2] סבורנו, כי יש לבחון את סוגיית הערת האזהרה באספקלריא של פסק הדין בע"א 89/95 בנק אוצר החייל נ' מזל אהרונוב (להלן – "עניין אהרונוב"). פסק דין זה ביטל את הנורמה שנקבעה בבר"ע 178/70, בוקר נ' חברה אנגלו ישראלית לניהול ואחריות בע"מ, פד"י כה(2) 121, וקבע באופן פוזיטיבי את קיומו של הקניין מן היושר "תוצרת הארץ", תוך אימוץ שיטתו מקדמא דנא של המלומד י. ויסמן.[3] משמעות הקניין מן היושר - הנושה הראשון במקרקעין זכאי להם, אף אם לא נרשם דבר בזכותו במרשם המקרקעין, לא רק כלפי בעל המקרקעין אלא גם כלפי הנושה השני במקרקעין, אלא אם הנושה השני קיים את הוראות סעיף 9 לחוק המקרקעין תש"כ-1969.[4] בפסק הדין בעניין אהרונוב נקבע לעניין התחרות בין נושה ראשון במקרקעין לבין נושה מאוחר של החייב (כגון מעקל), כי זכותו של הנושה הראשון במקרקעין גוברת על זכותו של הנושה המאוחר של החייב בבחינת קל וחומר. הנושה השני (המעקל) אינו מגלה כל זיקה קניינית מכל סוג שהוא למקרקעין, אלא הוא מבקש לייחד את המקרקעין לפירעון חובותיו של בעל המקרקעין כלפיו. משכך הדבר, לעולם יגבר הנושה הראשון במקרקעין על פני נושה כללי שני, גם אם הנושה השני רשם עיקול על המקרקעין ואף אם הנושה הראשון במקרקעין לא רשם מאומה לזכותו במרשם המקרקעין. הערת האזהרה אינה מוסיפה מאומה על זכותו הקניינית שביושר של הנושה הראשון - שקיימת כבר, ואי רישומה אינו גורע מאומה מזכות זו. בעת מתן התחייבות למכירת המקרקעין, מאבד בעל המקרקעין את כל זכויותיו במקרקעין, ולכן אין לבעל המקרקעין (הפורמלי) מה ליתן לנושה השני במקרקעין וכך הוא לגבי הנושה הכללי השני. נוכח קביעה נורמטיבית זו בעניין אהרונוב הרי שלענייננו משהתחייב אדם ליתן מקרקעין לביתו, איבד באותו רגע את זכויותיו במקרקעין. רישום הערת אזהרה או אי רישומה במועד ההתחייבות או במועד מאוחר יותר אינו מעלה ואינו מוריד. לא הערת האזהרה יוצרת את המצב הנורמטיבי ואיבוד זכויותיו של בעל המקרקעין אלא ההתחייבות למכרה. לפיכך מוצע לבחון פעם נוספת את ההלכה מע"א 2659/96 הקובעת כי רישום הערת אזהרה מהווה מעשה פשיטת רגל. __________________ 1 ע"א 2659/96 הנרי רוזן נ' בנק המזרחי המאוחד 2 בהערת אגב יצוין, כי לבסוף בוטלה פשיטתה רגל של החייב מחמת ביטול פסק הדין שחייבו בתשלום הכספים, אולם מאידך נקבע, כי המעשה של רישום הערה מהווה בנסיבות אלו מעשה פשיטת רגל. 3 י. ויסמן חוק המקרקעין תשכ"ט-1969, מגמות והישגים, 13-14; י. ויסמן, אבני נגף בחוק הנאמנות, עיוני משפט ז', עמ' 282, 298. 4 ומשמעות הדבר – שהרוכש השני רכש ושילם בתמורה ובתום לב עבור המקרקעין וזכויות המלאות נרשמו במרשם המקרקעין. ______________________ * מחבר המאמר חיבר את הספרים "הערת אזהרה במקרקעין" ו-"משכנתא במקרקעין". ועוסק בין היתר בהוראת קורסים בחוקי בנייה במכללה למנהל.