עמוד 13 ניוד זכויות בנייה בין מגרשים - היבטים שמאיים מאת: בועז ברזילי, שמאי מקרקעין המטלה הכספית בהפקעת מקרקעין לצורכי ציבור מחד-גיסא ומצבן הפיננסי של הרשויות מאידך גיסא, מובילות לרעיונות "יצירתיים" לגבי אפשרויות הפקעה שאין עמן תשלום כספי. באופן כללי, העיקרון הוא כי תשלום פיצויי הפקעה הנו בכסף, אלא אם קיימת הסכמה אחרת בין הבעלים לרשות. ראה למשל סעיף 191 לחוק התכנון והבנייה לפיו "הוועדה המקומית, בהסכמת הוועדה המחוזית, רשאית לבוא לידי הסכם עם בעל מקרקעין שהופקעו על-ידה, כי במקום תשלום כסף תמורתם, יועברו לו מקרקעין אחרים, בתחום התכנית או מחוצה לה, לסילוק מלא או חלקי של תביעותיו הנובעות מההפקעה". מעבר לחילופי קרקע כאמור בסעיף 191 לחוק התכנון והבנייה, אחת הדרכים ל"פיצוי" ללא תשלום כסף הנו "תשלום" באחוזי בנייה. הסכמה לתשלום נובעת מההבנה כי אחוזי בנייה הנם בעלי ערך רב לבעל הקרקע אולם אינן עולות דבר לרשות, למעט עלויות תכנון הזניחות בד"כ לעומת תשלום הפיצויים. קיימות מספר דרכים למתן "פיצוי הפקעה" בדרך של אחוזי בנייה. למשל, הקביעה כי זכויות הבנייה ייגזרו משטח המגרש ברוטו או משטח מגרש גדול יותר מהקיים. אם הוראות החוק מאפשרות כיום, בתנאים מסוימים, הפקעה של 40% ללא תמורה לפי חוק התכנון והבנייה, ניתן לקבוע הוראה כי זכויות הבנייה יחושבו לפי 60% משטח החלקה המקורי, הגם ששטחה בפועל עשוי להיות מצומצם יותר. על שיטה זו ניתן להעביר ביקורת, שכן בתקנות התכנון והבנייה (חישוב שטחים ואחוזי בנייה בתכניות והיתרים) תשנ"ב - 1992 נקבע, כי לצורכי חישוב שטחים ואחוזי בנייה שטח המגרש הוא השטח לאחר שנוכה ממנו החלק שנועד בתכנית לצורכי ציבור. ביקורת שיפוטית ניתן למצוא גם בע"פ (ת"א) 1336/78 צורן, חברה קבלנית לבניין והשקעות בע"מ נ' מדינת ישראל (לא פורסם), אשר מתח ביקורת על השיטה, הגם שבאותו המקרה לא נעשה החישוב על-פי תכנית. להערכתי, משמעות קביעה מעין זו בתכנית בניין עיר משמעותה העלאת אחוזי הבנייה על המשתמע מכך למרות שבפועל אחוזי הבנייה נשארו זהים רק שונתה הדרך לחישובם. אפשרות נוספת הנה הגדלת זכויות בנייה בחלק המגרש הנותר. להערכתי, כאמור לעיל, גישה זו אינה שונה במהות מהגישה הקודמת, לפיה אחוזי הבנייה יחושבו משטח מגרש משוחזר. גישה נוספת העומדת במרכז יום העיון, מציעה העברת זכויות בנייה ממגרש למגרש. העברה מסוג זה יכולה להעלות מספר בעיות למשל: מידת הקרבה בין המגרשים וזהות הבינוי שלהן, לעניין זה ניתן לפנות לפס"ד ע"א 499/89 רמת אביבים בע"מ נ' מירון, בן-ציון ופריבס עורכי דין, שותפות רשומה, פ"ד מו (4) 586) או לפס"ד ת"א (ת"א) 4120/85 נאווי נ' מנהל מס שבח מקרקעין פ"מ נח 225). הבעלות במגרשים – כיצד תתייחסנה הרשויות להעברת זכויות בין בעלים אחד בשני המגרשים לבין יצירת שיתוף על-ידי העברת זכויות בין בעלים שונים? סוגיית המיסוי בגין ההעברה מסוג זה. שמירת הערך שבין זכויות הבנייה בין מגרשים שונים. לא הרי שווי זכויות בנייה במגרש מסוים כהרי שוויין במגרש אחר אפילו הסמוך לו. יתרה מזו, עצם ההעברה בין המגרשים משנה את רמות הצפיפות המשפיעות אף הן על שווי המקרקעין. כבר הוטחה ביקורת שיפוטית על העברות מסוג זה הן ברמה המשפטית (האם זכויות בנייה הנן זכות קניינית, זכות הקשורה בקרקע או בבעל הקרקע). במישור התכנוני לגבי עצם רעיון מסחור הזכויות והפגיעה בשיקולים התכנוניים והפרוצדורה הנדרשת להן (שינוי תב"ע וכד') ובמישור השמאי – מערכת היחסים הכספית המשיקה גם למישור המיסוי. ניתן לעיין למשל בעמ"ש (חי') 24/66 ברלצקי נ' מנהל מס שבח מקרקעין פ"מ נח 225 וגם בת"א (חי') 1449/68 מלר נ' חצוצרה פ"מ עד 250 בו נטען כנגד הסכם לתוספת זכויות במגרש תמורת הפרשת חלק ממנו. השימוש בזכויות בנייה עודפות, נקבע, היה בלתי חוקי והעלה סוגיה תכנונית הקשורה בחלוקה לא מבוקרת של זכויות בנייה והתעלמות משיקולים תכנוניים. קושיה קשה מאוד הנה ביחס לפרוצדורה הנדרשת, שכן, אם בשינוי תב"ע עסקינן הרי שקמה הזכות לתביעת פיצויים לשכנים לתכנית (הסתרת אור, אוויר וכד') ראה למשל ע"א (י-ם) 73/76 שניידר נ' הוועדה המקומית לתכנון ובנייה ירושלים פ"מ תשל"ח (1) 210. בהתאם לרוח הפסיקה, המועטה יחסית בעניין זה, דומה כי הדרך הנכונה הנה דרך התכנון השלם לרבות בדיקה תכנונית מקדימה, קרי, שינוי זכויות בדרך של תכנית בניין עיר לרבות הפקדתה של התכנית ואישורה כחוק ומנגד לבצע פרוצדורת הפקעת מקרקעין כחוק. אלא שבמקרה זה עולה סוגייה שמאית נוספת הקשורה בהליכים השונים המוצגים במודל זה: שינוי ייעוד במגרש המקורי מייעוד לבנייה לייעוד לצורכי ציבור. הליכי הפקעה במגרש המקורי לרבות פרסום לפי ס' 5 ו – 7. הליכי הקניית הקרקע, תפיסת החזקה בה ותשלום פיצויי הפקעה. שנוי יעוד במגרש החדש ע"י הגדלת אחוזי בנייה. אפשרות לתביעות פיצויים מצד הגובלים בקרקע. יצירת מערכת איזונים כספית בין שני המצבים, להערכתי מחויבת כאשר יש יותר מבעל אחד בחלקה (איחוד בהסכמה או שלא בהסכמת הבעלים). לכל אחד מהשלבים הנ"ל יש היבטי מיסוי. יתרה מזו, יכול בעל קרקע לטעון כי הליך א-ג לעיל מזכות אותו בפיצויי ירידת ערך ופיצויי הפקעה העולים כדי 100% משווי הקרקע ומנגד לשלם היטלי השבחה במגרש החדש העולים כדי 50% משווי הזכויות הנוספות. אם קיים הסכם מקדים בין הבעלים לרשות על "קיזוז" החובות, יש לבחון מעמדו המשפטי לנוכח הוראותיו הברורות של חוק התכנון והבנייה אשר לא מתיר לוועדה מקומית לפטור מתשלום היטל השבחה שבעקבות אישור תכנית. היטל ההשבחה קשור עם פיתוח הסביבה בה קיים התכנון החדש, וויתור הוועדה על תשלום זה עלול לפגוע בהיבט התכנוני של העברת הזכויות וכבר נמתחה ביקורת בתי המשפט הנוגעת להיבט זה (לעיל). סעיף 1 לתוספת השלישית לחוק התכנון והבנייה מגדיר "השבחה" במקרקעין "עליית שווים של מקרקעין עקב אישור תכנית, מתן הקלה או התרת שימוש חורג". סעיף 2 לתוספת השלישית קובע כי "חלה השבחה במקרקעין … ישלם בעל הקרקע היטל השבחה לפי האמור בתוספת זו …" בסעיף 19 א' לתוספת השלישית נקבע "חל היטל על בעל מקרקעין עקב מתן הקלה או התרת שימוש חורג, רשאית הוועדה המקומית לפטור את בעל המקרקעין מחובת תשלום ההיטל, כולו או חלקו, בגלל מצבו החומרי". מההן ניתן ללמוד על הלאו, אישור תכנית בניין עיר לא הוגדר כעניין הנתון לשיקול דעת הרשות בפטור מתשלום ואיני נכנס כאן לשאלת חובת בדיקת מצבו החומרי של הנישום, השאלה שעולה היא יכולת הוועדה להגיע להסכם "קיזוז" השאלה אינה מידת הקוגנטיות או הדיספוזיטיביות של חוק התכנון והבנייה אלא של היבט מיוחד זה מתוך החוק שכן אם לרשות בכל מקרה קיים שיקול דעת מה מקום לסעיף 19א' לתוספת השלישית? הסוגיות הקשורות באומדן השמאי: היטל השבחה, אומדן פיצויי ירידת ערך, אומדן פיצויי הפקעה ומערכת האיזונים הכספיים. היטל השבחה הסוגייה השמאית בעניין היטל השבחה בעקבות ניוד זכויות בנייה נוגעת, בין היתר בשאלת השווי השונה של זכויות הבנייה, אף שתהיינה אותן זכויות אלא שמיקומן השונה עשוי ליצור פער בהערכה. אולם קודם לכן יש לברר מהו המצב הקודם. האם יש מצב קודם שהוא שווי הזכויות במגרש המקורי ומצב חדש שווי הזכויות במקומן החדש? או האם השומה מתייחסת למגרש החדש בלבד, במצבו טרם העברת הזכויות אליו ובמצבו לאחר העברת הזכויות אליו? בכל מקרה, קיימים הגורמים השמאים המקובלים לרבות התאמות בגין צפיפות שונה, צורך בחניות תת-קרקעיות וכד', אולם נשאלת השאלה מה שווי הזכויות במצב הקודם? האם השווי במצב הקודם למגרש אליו מועברות הזכויות מגלם את פוטנציאל הגדלת הזכויות בו? נניח שני מגרשים בהם 30% בנייה באחד מהם ו- 100% בנייה בשני. הוועדה המקומית מעבירה את הזכויות מהמגרש בו 30% בנייה וקובעת זכויות חדשות במגרש החדש ל- 130% בנייה, בהתעלם משאלת שווי הזכויות בשני המגרשים (לצורך הדוגמא נניח כי שווי הזכויות זהה בשני המגרשים) נשאלת השאלה האם יש להביא בחשבון את פוטנציאל התוספת למגרש החדש? באה הרשות ואומרת כי הזכויות במגרש החדש מהוות תכנון יעיל התואם את ערכי הסביבה (שאם לא-כן היא לא תבצע את ההעברה) לפיכך, עשוי לטעון בעל הזכויות במגרש אליו מועברות זכויות הבנייה כי ההשבחה שנוצרה לו אינה כהפרש בין 100% ל- 130% בנייה, אלא כהפרש שבין 100% + פוטנציאל הרחבה בלתי ממומש ל- 30% נוספים לבין 130% ממומשים. ההפרש במקרה זה יהיה נמוך באופן משמעותי ומכאן גם היטל ההשבחה מאשר השבחה על מלוא 30% תוספת בנייה ללא הפחתת פוטנציאל הבנייה הקיים לכאורה במצב הקודם. להערכתי, הבעיה השמאית מולידה בעיה משפטית – תכנונית, עד כמה באמת התכנון החדש יעיל ומה תאמר הוועדה אם יבקש בעל הקרקע לנצל את היעילות בהגדלת אחוזי הבנייה ללא קשר למסירת זכויות במגרש המקורי? אומדן פיצויי ירידת ערך בעניין העברת זכויות בנייה, האם שווי המגרש טרם ריקונו מזכויות מגלם את הציפייה לצורך ציבורי במגרש שממילא מפחית מערכו מלכתחילה? גם אם יאמר, כי אין ירידת ערך שכן הזכויות לא נלקחו אלא "הועברו מקום", האם ניתן לטעון שהזכויות המקוריות במגרש אליו הועברו זכויות הבנייה נפגעו מחמת הרחבת הצפיפות? האם בכלל ניתן להכניס את הזכויות המקוריות במגרש זה לעניין תביעת הפיצויים? במילים אחרות, מהם הזכויות העומדות להשוואה? מצב קודם שווי הזכויות בשני המגרשים לעומת המצב החדש שיימדד בחיבור שווי הזכויות בשני המגרשים לאחר הניוד? או שמא במצב הקודם שווי הזכויות במגרש המקורי בלבד לעומת המצב החדש שיימדד בהתאם לשווי הזכויות המועברות בלבד בהתעלם מהזכויות המקוריות במגרש אליו מועברות זכויות הבנייה? להערכתי, היחס לשווי המגרש במצבו הקודם ובמצבו החדש (התייחסות למגרשים או התייחסות לאחוזי בנייה בלבד) צריך להיות עקבי הן לעניין היטל ההשבחה והן לעניין פיצוי לפי סעיף 197 כמפורט לעיל. אומדן פיצויי הפקעה האם ניוד הזכויות אינו מהווה פיצויי הפקעה? הרי סעיף 191 לחוק התכנון והבנייה מאפשר תשלום פיצויים בכסף או קרקע בחליפין. במקרה ניוד זכויות יש לקבוע תחילה האם מתן פיצוי בדרך של זכויות בנייה כמוהו כמתן פיצויי בדרך של קרקע חלופית? גם במקרה זה עולה השאלה מה מודדים? שווי המגרש במצב הקודם מול הזכויות החדשות? או זכות מול זכות במנותק מהקרקע? במקרה של פערים בשווי הזכויות מהו ההיבט המיסויי? בשלב זה, כל עוד הבעיה נותרת ללא מענה משפטי ברור, הייתי ממליץ לרשויות להסתייע בשמאי לצורך אומדן מערכת האיזונים והשווים ותוך שאיפה להגיע לשוויון הזכויות עוד בשלב התכנוני טרום העברת הזכויות. מערכת האיזונים הכספיים שאלה זו קמה רק במקרה של בעלויות שונות בין המגרשים ובהנחה כי ניוד הזכויות נעשה בדרך של תכנית בניין עיר. במקרה זה יש לבחון האם מהווה התכנית תכנית איחוד (וחלוקת זכויות במגרש אליו הועברו זכויות הבנייה) בהסכמה / שלא בהסכמה ובהתאם לערוך טבלת הקצאות לזכויות החדשות ואיזונים כספיים. גם כאן, כמו במקרה המתואר לעיל בחלק היטל ההשבחה, תעלה שאלת שווי המגרש החדש לבעלה המקורי והאם שווי המגרש לפני העברת הזכויות אליו כולל פוטנציאל להרחבת זכויות כנטען לעיל, שכן אז, מערכת האיזונים הכספיים עשויה להשתנות לטובת בעל הזכויות במגרש החדש ועם זאת עשויה להעלות שאלת המיסוי הקשורה עם האיזונים הכספיים. סיכום העיקרון הכללי קובע כי תשלום פיצויי הפקעה הנו בכסף אלא אם קיימת הסכמה אחרת בין הבעלים לרשות. אחת הדרכים ל"פיצוי" ללא תשלום כסף הנו "תשלום" באחוזי בנייה. הסכמה לתשלום נובעת מההבנה כי אחוזי בנייה הנם בעלי ערך רב לבעל הקרקע אולם אינן עולות דבר לרשות, למעט עלויות תכנון הזניחות בד"כ לעומת תשלום הפיצויים. אחת מהדרכים מציעה העברת זכויות בנייה ממגרש למגרש. כבר הוטחה ביקורת שיפוטית על העברות מסוג זה ברמה המשפטית, במישור התכנוני לגבי עצם רעיון מסחור הזכויות והפגיעה בשיקולים התכנוניים והפרוצדורה הנדרשת להן ובמישור השמאי – מערכת היחסים הכספית המשיקה גם למישור המיסוי. שאלת חוקיות מערכת ההסדרים הנ"ל נותרה ברובה פתוחה. בע"א 128/83 נקבע, בין היתר, כי וועדה מקומית היא אישיות משפטית הרשאית, במקרים מסוימים, להתקשר בחוזים. וועדה מקומית יכולה להציע לצדדים לפתור את המחלוקת. יכולה היא אולי אף לתווך בין הצדדים, אך אין היא מוסמכת ליטול חלק פעיל בהתקשרות עצמה על-ידי קבלת התחייבות ובוודאי לא התחייבות כספית. פסק הדין עניינו אחר אולם מזכיר בעניין זה את ס' 191 לחוק התכנון והבנייה). להערכתי, נושא ניוד הזכויות אשר אם ייעשה ללא תכנון מקדים עלול להוות מכשול תכנוני ומשפטי עם סיכון ל"מסחור" זכויות בנייה בלא שייבחן הצורך האמיתי בתוספת זכויות באזור בו נמצא הגרש אליו מתכוונים להעביר את הזכויות. ואם אכן יימצא צורך אמיתי באותו האזור לתוספת הזכויות, עלולה להיווצר איפה ואיפה כאשר תעדיף הרשות להוסיף זכויות במקום בו יחסכו לה תשלומי פיצויים ולא מתוך שיקולים תכנוניים אמיתיים ובמסגרת זו עלולה היא לא לאשר תוספת זכויות למגרש אחר במתחם, או אפילו לאותה החלקה טרם העברת הזכויות החדשות אליה למבקשים זאת. ___________________ המחבר הוא שמאי מקרקעין מוסמך, מנהל אקדמי "המכון לחקר כלכלה ומשפט", מחבר הספרים "פירוק שיתוף במקרקעין", "שמאות מקרקעין, עקרונות, גישות ותהליכים", "יסודות התכנון והבנייה", "מימון נדל"ן וגישת ההיוון" ומרצה בתחומים אלו.