משכנתא, גם אם נרשמה כחוק בכל המרשמים הנדרשים (מרשם המקרקעין , רשם החברות אם המדובר בחברה ממשכנת) עדיין מצויה היא בסכנה עקב שעבודים של צדדים אחרים שאף להם עניין באותה הקרקע של החייב, מכוח חיובים אחרים של החייב כלפיהם.
כך הדבר בתחרות בין משכנתא ובין מס על הקרקע המגיע מאת החייב (סעיף 11א לפקודת המסים (גביה), 1929), ששעבוד שלטונות המס גובר על כל שיעבוד אחר ובכלל זה משכנתא אף אם נרשמה בטרם נוצר החיוב במס. עקב הפגיעה הקניינית הקשה של שעבוד המס כנגד הנושה בעל המשכנתא, צומצם היתרון היחסי של שיעבוד המס רק על המס הנובע אותה הקרקע, ואילו מס הנובע מקרקעות אחרות יהווה שיעבוד בקרקע הנדחה מפני משכנתאות שקדמו לו (סעיף 11א(2) לפקודה). נוכח היתרון העצום של שיעבוד המס על פני משכנתא, הצטרפו אף המסים העירוניים לשעבוד זה, על ידי החלת הארנונה כשעבוד על הקרקע, מכוח אכרזת המסים (גביה)(ארנונה כללית ותשלומי חובה לרשויות המקומיות)(הוראת שעה), התש"ס-2000, ק"ת 6025, עמ' 406.
יש להעיר בהקשר זה שגם העיכבון הרישומי שחל על הקרקע עקב אי תשלום חובות ארנונה מהווה אף הוא שיעבוד הקודם למעשה למשכנתא, אף אם זו נרשמה טרם היווצרות החוב.
שיעבוד נוסף ומהותי ביותר המתחרה במשכנתא הינו העיכבון. שיעבוד זה נובע מכוח הוראות סעיפים 19 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970 לעניין עיכוב בנכס עד גובה הסכומים המגיעים לנושה, מכוח סעיף 11 לחוק המיטלטלין, תשל"א-1971 המתיר עיכבון כערובה לחיוב, תוך שסוג החיוב לא הוגבל דווקא לחיוב כספי (הסעיף חל גם על מקרקעין על יסוד הוראת סעיף 11(ה) לחוק המיטלטלין), מכוח סעיף 31 לחוק המכר, תשכ"ח-1968 המתיר עיכבון של קונה בממכר עד גובה הסכומים המגיעים לו חזרה ומכוח סעיף 5 לחוק חוזה הקבלנות, תשל"ד-1974, בגין תשלומים המגיעים לקבלן מאת המזמין.
הבעיה הניצבת בפנינו היא מה יהיה במקרה של תחרות בין צדדים ג' שונים לגבי נכס מקרקעין של אותו החייב. מחד זכאי בעל משכנתא שרשם את זכויותיו כדין לממש את השעבוד ומאידך זכאי נושה אחר של החייב לתפוס עיכבון בנכס, בהתאם להוראות הדין כאמור לעיל. במקרה מיוחד (ע"א 790/85 רשות שדות התעופה נ' גרוס, פד"י מד(3) 187), נקבע כי עיכבון קבלני, כזה הנובע מחובו של המזמין לקבלן עקב עבודות שביצעו בנכס והשביחו אותו – גובר על משכון שקדם לו, הואיל והקבלן השביח את הנכס, בהסכמת בעל המשכון ואין זה ראוי שבעל המשכון ייהנה מפרי עבודתו של הקבלן. האם בכל מקרה גובר עיכבון מאוחר על פני משכנתא מוקדמת?!
בדיון שהתקיים בביהמ"ש מחוזי בחיפה בעניין ה"פ 77/01 (חיפה) לב נ' בנק לאומי לישראל נדונה תחרות בין זכויות בנק שהיה בעל זכות משכנתא בדירה, בליווי פיננסי של החברה הקבלנית מול זכויות קונים של דירה. הקונים שילמו לחברה הקבלנית את התמורה המלאה של הדירה והכספים אף הועברו לחשבון הבנק של הליווי הפיננסי, אלא שהחברה הקבלנית לא ציינה נכונה את מטרת הכספים, ובמקום לציין כי כספים אלו נובעים ממכירת הדירה ציינו כי כספים אלו מהווים חלק מחוב אחר של החברה לבנק והוא חוב ההון המינימלי שהיה על החברה להפקיד בבנק. החברה הקבלנית אף ביקשה מכתב החרגה עבור הקונים, בטענה לא נכונה, והבנק נענה לבקשה והוציא מכתב החרגה, אחרי התשלום, תוך שהמכתב צופה פני עתיד בקשר עם קבלת משכנתא כביכול לצורך מימון הרכישה.
משהחברה לא פרעה חובותיה לבנק נפנה הבנק למכור את הדירה הממושכנת ואז תפסו הקונים חזקה בדירה, הכריזו על ביטול החוזה, דרשו את כספם חזרה והכריזו על הדירה כמעוכבת כנגד קבלת כל הכספים ששילמו בגין הדירה.
במסגרת התובענה בביהמ"ש נדונו עניינים נוספים כגון מה דינו של מכתב ההחרגה שהוציא הבנק עבור הקונים, שלא למטרה בגינו הייתה כוונה להוציא מנכתב החריגה, מה דינו של התשלום ששילמו הקונים, שלבסוף מצא את מקומו אצל הבנק, אולם לא כתשלום בגין מכירת דירה אלא כחלק מההון העצמי של החברה.
בהליך ביניים ניתן בתחילה צו מניעה, זמני אולם זה בוטל בהחלטה של כב' השופט ביין מהטעם שסיכויי התביעה נמוכים, בהעדר אפשרות שהעיכבון בנסיבות אלו יגבר על המשכנתא. בר"ע לביהמ"ש העליון (רע"א 5921/01) נדחתה מהטעם שהקונים עצמם לא מחזיקים בדירה (אלא בנם), וכי המחלוקת היא בעניין כספי ולפיכך אין צורך ליתן צו מניעה זמני לזכות קניין בדירה.
בפסק הדין לגופו התקבלו טענות הבנק בקשר עם מכתב ההחרגה. נקבע שם כי מכתב ההחרגה לא נועד להבטיח תקבולי מכירה לעבר אלא לעתיד, דבר שלא נעשה, וכן התקבלה טענת הבנק כי המשכנתא שרשם גוברת על זכות מאוחרת יותר שרכשו הקונים בדירה.
לעניין העיכבון נקבע בשתי ההחלטות (ההחלטה בצו המניעה הזמני ופסק הדין) כי העיכבון איננו יכול לגבור על המשכנתא, שכן אין המדובר בעיכבון קבלני המהווה חריג למדיניות המקובלת לפי סעיף 9 לחוק המקרקעין בדבר זכותו של בעל העסקה הראשון לעומת השני.
סבורנו, שאכן טענת העיכבון בנסיבות אלו לא עלתה יפה ולא יכלה להצליח. אך ברור הוא שאין שום סיבה להעדיף בעל זכות עיכבון מאוחר על פני בעל זכות משכנתא מוקדמת, ועצם התשלום של הקונים איננו נותן להם יתרון על פני זכות המשכנתא שניתנה אף היא כנגד תשלום של הבנק לצורך מימון הבניה. זאת ללא קשר לכך שהקונים חזרו בהם מביטול החוזה וממילא אין הם זכאים להשבה.
ואולם, לגוף הדברים נראה שהיה מקום ליחס משקל גם לעניינים הבאים.
ראשית – הואיל והבנק הועיד את הדירה למכירה על אף היותה ממושכנת, והואיל והדירה אכן נמכרה והכספים הגיעו לבנק ובנק אף נתן מכתב החרגה – מן הראוי היה ליחס לבנק אשמה מסוימת באפשרות המכירה של הדירה, שהרי לכך נועד הפרויקט כולו, ובכך להעניק את היתרון לקונה. מן הבחינה המשפטית יש כאן ויתור של הבנק על זכות המשכנתא – בין אם ויתור מכללא על ידי הסכמה למכירה ובין ויתור מפורש על ידי מכתב ההחרגה.
שנית - היה מקום ליתן משקל לשאלה הוא מה דינם של אותו התשלום ששילמו הקונים והועבר לחשבון הבנק, הגם שלא בדמות תקבול מכירה אלא כהון עצמי של החברה. נכון הדבר שבמישור היחסים בין הבנק ובין החברה רשאי היה הבנק לראות בכספים אלו לא כתקבול מכירה אלא כחלק מההון העצמי של חברה, בהתאם להוראת סעיף 50 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, אולם לא כן במערכת היחסים בין הבנק ובין הקונים. הבנק הסכים שהדירה תימכר ולבסוף הדירה נמכרה ותמורתה הועברה לבנק. אם לא היה בכך די כדי להשביע את רצונו של הבנק בקשר עם הדירה, לכל הפחות היה על הבנק להשיב סכום זה לקונים, אחרת נמצא הבנק מתעשר שלא כדין על חשבון הקונים, בגין החברה שהבנק באשמתו נתן בה אמון.
כך במערכת יחסים הפוכה, מקום שבנק מעביר כספי הלוואת משכנתא למוכר דירה עבור הלקוח שהוא הקונה, והעסקה מתבטלת, הרי שעל המוכר להשיב כספים אלו לבנק ואין המוכר יכול להסתתר תחת מעטה היחסים עם הקונה, שכן זכותו של המשלם בנסיבות אלו הינה זכות עקיבה אחרי הכסף
. נכון שהוא שמבחינת הבנק, הכספים שנכנסו הם חלק מההון העצמי של החברה אולם מבחינת הקונה הוא נהג כדין, שילם את מלוא התמורה של הדירה שהגיעה לבסוף לידי הבנק ואין עליו אשמה שבגינה עליו להפסיד את כל כספו. אילו היו כספי הקונה מוצאים את דרכם למקומות אחרים ולא לבנק – היה הבנק זכאי להתעלם כליל מתשלום זה, אולם כאמור לא זה המצב. לפיכך אחת מהשניים – אם מכרה החברה נכס שלא יכלה למכור , הרי שבכך גזלה את הקונים והם זכאים לכספם מאת הבנק שקיבל אותו, ואם רכשו את הדירה כדין, ממילא הם גוברים על זכותו של הבנק.
שלישית – היה מקום להתייחס לטענה בדבר עיכבון להבטחת זכות קניין בנכס (להבדיל מעיכבון להבטחת זכות כספית). סעיף 11 לחוק המיטלטלין איננו קובע מסגרת לסוגי החיוב בגינם זכאי הנושה לעיכבון ואיננו מגביל את העיכבון לחיוב כספי דווקא. הואיל ובמקרה דנן היה לקונה חיוב לפי החברה שהוא חיוב קנייני, ניתן היה לטעון לתחולת זכות עיכבון להבטחת חיוב קנייני זה. יש להעיר כי חיוב , החורג ממסגרת החיוב הכספי מוכר גם בנסיבות אחרות. כך למשל לפי סעיף 34א לחוק המכר תשכ"ח-1968 עם השלמת מכירה על ידי רשות עובר הממכר לקונה כשהוא נקי מכל חיוב פרט לחיוב שאיננו כספי, וחיוב זה הינו לדוגמא זיקת הנאה. כך, גם העיכבון בסעיף 11 לחוק המיטלטלין יכול להיות לא רק בגין חוב כספי אלא גם בגין חוב קנייני.
ביהמ"ש בפסק הדין בעצמו העלה את הטענה כי אם תינתן עדיפות לעיכבון של קונה שני, יהיה בכך הפרת הוראת סעיף 9 לחוק המקרקעין בדבר זכותו העדיפה של הראשון. המענה לכך, במקרה שלנו הוא, שהבנק אמנם מחד רשם משכנתא וזכותו עדיפה כבעל זכות קניין, אולם מאידך הבנק הסכים שהדירות ימכרו, וזה הדבר שאכן נעשה ואף התקבול בגין המכירה הגיע לידי הבנק. משכך הדבר ניתן לראות בכך ויתור של הבנק על העדיפות לו הוא זכאי. שונה הדבר אילו הקרקע הייתה ממשוכנת ולא הייתה עומדת למכירה, שאז אין שום ויתור של הבנק על זכויותיו לממש את הנכס. אולם משהסכים הבנק שהדירות ימכרו ואף מסר מכתב החרגה (לגביו נקבע כאמור כי הוא איננו חל על תקבולי העבר אלא על תקבולי העתיד) והואיל וכספי תמורת המכירה עברו בסופו של דבר לבנק – הרי שעל הבנק להסתפק בכספים אלו.
במסגרת איזון האינטרסים יש לשקול אשמתו של מי גוברת. האם של הקונה שלא עניין אותו מכתב ההחרגה (ומכתב ההחרגה ניתן שלא בידיעת הקונה, ושלא למטרות הקונה) או שמא גוברת אשמת הבנק שנתן אמון בחברה, שתמכור את הדירות ותעביר את הכספים, דבר שאכן נעשה. סבורנו, כי אשמתו של הבנק גוברת. בסופו של יום הנזק שנגרם לבנק איננו גניבת הדירה שהיוותה שיעבוד, אלא נזק בדמות העדר הון עצמי בגובה התקבול. עניין זה איננו קשור לקונה ובוודאי שפער זה בהון העצמי נובע מאשמת הבנק שלא פיקח כיאות על החברה ואיננו נובע מהקונה שכספיו הופקדו כהון עצמי ולא כתקבול מכירה, דבר שכלל לא היה בידיעתו ולא יכל להיות בידיעתו.
מכל מקום פסק דין זה מלמדינו נכונה כי טענת העיכבון להבטחת חיוב כספי איננה גוברת כדבר שבשגרה על שיעבוד מוקדם של משכנתא, אלא בנסיבות מיוחדות מאוד בהם יש אינטרס שלא להעשיר את הנושה במשכנתא על חשבון מי שתרם לנכס והשביחו.
_________________
