1. זוהי בקשת הנתבעת 2, עיריית אילת, לקבוע כי מתקיימים תנאי החסינות לפי סעיף 7א' לפקודת הנזיקין (נוסח חדש), ביחס למעשים המיוחסים לנתבע 1, שהינו מנהל אגף הגבייה בעירייה, בתובענה שהגיש כנגדם המשיב.

2. המשיב (התובע) הגיש כנגד הנתבעים תובענה בה הוא עותר, בין היתר, לפיצוי בגין נזקים נטענים בגין הליך תפיסת מיטלטלין שבוצע כנגדו, במשרדו, בגין חובות ארנונה לעיריית אילת.

3. על פי הנטען בכתב התביעה, ביום 19.9.2005 חתם הנתבע 1 על כתב הרשאה לתפוס ולמכור מיטלטלין במשרדו של המשיב. בעקבות זאת הופיעו למחרת, 20.9.2005 מעקלים במשרדו של המשיב בליווי שוטר במדים, הוא נאלץ לשלם חוב נטען, ונגרמו לו עגמת נפש, ופגיעה בשמו הטוב ובפרנסתו כעורך דין.

4. הליך ביצוע העיקול בהוראת הנתבע 1 בוצע, לטענת המשיב, למרות ערר שהגיש המשיב על חיוביו בארנונה, ולמרות שדיון בערר התקיים ביום 30.3.2005, בנוכחות הנתבע 1, ואף שהחלטה סופית בערר, לאחר תיקון החלטה מיום 14.12.2005, ניתנה רק ביום 25.4.2006.

5. המשיב מתנגד לבקשה וטוען כי הנתבע 1 פעל ביודעין ובשוויון נפש לגרימת הנזקים המיוחסים לו, ומשכך החסינות אינה חלה לגביו. המשיב טוען כי הליך העיקול לא היה חוקי וכי היה גם בנוסף לתביעה אזרחית שהוגשה כנגדו על ידי העירייה.

6. המבקשת טוענת, כי המעשים נעשו על ידי הנתבע 1 במסגרת תפקידו, ולאחר שהמשיב השתמט מתשלום חובותיו, וביחס לחוב שכלל אינו שנוי במחלוקת.

7. זוהי בקשה מכוח סעיף 7ג' לפקודת הנזיקין, ומובן כי הדיון להלן ענינו החלטה בשאלת חסינות עובד ציבור בלבד, ואין בו כדי להכריע במחלוקות בתובענה עצמה.

8. תיקון 10 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש) שינה את המצב המשפטי ביחס לאחריות וחסינות עובדי ציבור. התיקון, במסגרתו הוספו סעיפים 7א' עד 7ו' לפקודת הנזיקין (נוסח חדש), קבע תנאים מהותיים להגשת תובענה כנגד עובד ציבור, לצד מנגנון מפורט להכרעה בשאלת קיומה או אי קיומה של חסינות וההליכים כנגד עובד הציבור.

9. לעניננו רלוונטיים סעיפים 7א' ו - 7ג' ולהלן עיקר הוראותיהם:

10. התיקון לחוק מעניק חסינות מהותית לעובד ציבור על מעשה שנעשה תוך כדי מילוי תפקידו השלטוני כעובד ציבור והמקים אחריות בנזיקין.

סייג בצידה של חסינות זו, והיא לא תחול באם המעשה נעשה ביודעין, מתוך כוונה לגרום נזק, או בשוויון נפש לאפשרות גרימתו במעשה כאמור.

הסייג מעמיד דרישה של יסוד הנפשי הנדרש לשלילת החסינות והוא כי המעשה נעשה ביודעין, לצד כוונה לגרום לנזק, או לחילופין אדישות לאפשרות גרימתו במעשה.

ראה גם דברי ההסבר להצעת החוק בהם נאמר, כי לא ניתן להסתפק רק בהקניית חסינות לעובדי ציבור ויש להשלימו גם במניעת אדישות של עובד הציבור לדרך פעולתו, לאחר שהוסר החשש מפני תביעה אישית בנזיקין.

העולה מהאמור הוא, כי כדי להיכנס לחריג אין על תובע חובה להוכיח כוונה דווקא, שהוא רכיב יסוד נפשי, אשר מטבע הדברים קשה להוכחה, אלא די במודעות שלצידה אדישות לאפשרות גרימת נזק.

מהתיקון, כמו גם מהצעת החוק, עולה בבירור, כי המחוקק ביקש להרחיב את חסינותם של עובדי הציבור, אך יחד עם זאת, לא ביקש ליצור חסינות מוחלטת, ואף לא העמיד כדרישה בלעדית הוכחת רכיב יסוד נפשי של כוונה, אלא הסתפק במודעות אשר לצידה "שוויון נפש" לאפשרות גרימת נזק.

זוהי נקודת האיזון שקבע המחוקק, ואין להוסיף עליה או לגרוע ממנה.

11. המחוקק יצר אבחנה בין עובד מדינה לעובד רשות ציבורית. האבחנה שנוצרה ענינה איננו טיבה של החסינות במהותה, אלא במנגנון המופעל להפעלת החסינות. עניינה של תובענה זו הוא בעובד רשות ציבורית.

12. סעיף 7ב' עוסק בעובד מדינה וסעיף 7ג' בעובד רשות ציבורית.

בעוד שביחס לסעיף 7ב' קבע המחוקק מנגנון לפיו המדינה רשאית ליתן "הודעת הכרה" (ראה לענין זה גם תקנות הנזיקין (אחריות עובדי ציבור), התשס"ו - 2006), הרי שמנגנון זה לא קיים ביחס לעובד רשות ציבורית.

13. המבקשת טוענת, כי יש לבדוק במסגרת בקשה זו רק את מעשי הרשות בהחלטתה לפרוש חסינותה על עובד הציבור, דהיינו בחינה מינהלית בלבד של סבירות פעולתה זו.

14. בפסיקה עד כה, בעקבות התיקון לחוק, קיימת מחלוקת באשר לשאלת המבחן הראוי לקביעת התקיימות או אי התקיימות תנאי החסינות.

לצד פסיקה הקובעת, כי בחינת הודעה על הכרה בחסינות תבוצע על פי כללי המשפט המינהלי, דהיינו סבירות ההחלטה על ההכרה (ראה בש"א (י-ם) 3665/06 דהן נ' מ"י, לא פורסם, בר"ע (ת"א) 1934/07 מ"י נ' ספוז'ניקוב, לא פורסם, ובש"א (רשל"צ) 1792/07, לוי נ' זיילר, לא פורסם, קיימת פסיקה הקובעת, כי יש לבחון לגופו של עניין התקיימות או אי התקיימות הדרישות במבחנים הספציפיים שקבע המחוקק. ראה החלטות בבש"א (באר שבע) 1274/07, המוסד לביטוח לאומי נ' ד"ר תמי בר, לא פורסם, ובש"א (ת"א) 35372/06, שטנגר נ' איציק, לא פורסם.

ואולם, פסיקת בתי המשפט המחוזיים, אשר קבעה קיומו של המבחן המנהלי, הייתה בעניינים בהם נדון עניינו של עובד מדינה ולא עובד רשות ציבורית.

במקרה של עובד מדינה ישנה "הודעת ההכרה" אשר ניתן לבחינה במבחני המשפט המינהלי, ואילו במקרה של עובד רשות ציבורית, אין במנגנון שקבע החוק כל הודעה כאמור.

15. על ידי הצדדים הוגשו תצהירים והתקיים דיון בו נחקרו. מהתצהירים והמסמכים שהוגשו, ומהתשובות בחקירות עולים הנתונים להלן.

16. משרדו של המשיב חויב לפי שטח משרד של 50 מ"ר ו - 11 מ"ר מחסן.

17. עיון בהשגה שהגיש המשיב ובערר שהגיש לאחריה, מראה כי המשיב עתר שלא לחייבו כלל בארנונה על שטח הגלריה ועתר לחיוב בשטח כולל של 17.14 מ"ר בלבד (לאחר הפחתת שטח מדרגות) בתוספת 8.08 מ"ר מחסן ושירותים בקומת הכניסה.

18. החלטת ועדת הערר קבעה לבסוף, ביום 25.4.2006, כי השטח לחיוב, של קומת הכניסה והגלריה הינו 40.48 מ"ר, ושטח המחסן בשתי הקומות הינו 13.12 מ"ר. החלטת ועדת הערר באה לאחר תיקון נוסף שערכה.

19. המבקשת טוענת, כי המשיב, כפי שעולה לטענתה מפרוטוקול ישיבת ועדת הערר, לא שילם בשל מצבו הכלכלי, וכי מכל מקום לא שילם חובות שאינם במחלוקת. המבקשת טוענת כי החוב שבמחלוקת היה בסך 630 ש"ח בלבד.

20. ביום 23.6.2005 הגיע החוב, לגישת המבקשת, לסך 26,703 ש"ח. בעקבות התראות שנשלחו למשיב שולם על ידו ביום 4.7.2005 סך 15,000 ש"ח.

21. לגישת המבקשת עצמה, ביום בו ניתנה ההוראה על נקיטת הליכי העיקול נשוא התובענה, 19.9.2005, היה החוב בסך 12,329 ש"ח.

22. להלן תמצית הנתונים, אשר יש בה חשיבות להבנת המחלוקת:

- החיוב בארנונה שהביא להגשת ההשגה היה לפי 50 מ"ר משרד + 11 מ"ר מחסן.

- בהשגה ובערר טען המשיב ל - 17.14 מ"ר משרד + 8.08 מ"ר מחסן בלבד.

- בהחלטה בערר נקבע סופית - 40.48 מ"ר משרד + 13.12 מ"ר מחסן.

- ביום 23.6.2005 היה החוב - 26,703 ש"ח.

- ביום ביצוע הליכי התפיסה והמכירה, 20.9.2005, היה החוב 12,329 ש"ח.

23. מהנתונים האמורה עולה, כי אילו היה המשיב זוכה בערר על כל חלקיו, הרי שהשטח היה מופחת ביותר ממחצית. מכאן, שאם היה לבסוף מתקבל הערר כולו, הרי שכל החוב אשר נטען על ידי העירייה נכון ליום ביצוע הליך התפיסה וההוצאה, היה אמור להימחק.

24. נתון זה הינו נתון מהותי למחלוקת בין הצדדים, הואיל והעירייה טוענת כי המחלוקת הייתה על סך 630 ש"ח בלבד, ולא היא.

25. העירייה מוסיפה וטוענת, כי המשיב ממילא לא שילם חובותיו לשנים 2002 ו - 2003 ורק לאחר ההתראה האמורה שילם המשיב ביולי 2005 סך 15,000 ש"ח על חשבון החוב.

26. עוד טוענת העירייה, כי ממילא אין חשיבות לערר וממילא היה הליך התפיסה והמכירה נחוץ לאור העובדה שהמשיב לא שילם בשנים קודמות ארנונה.

27. ממכלול הנתונים עולה, כי לטענה כי הערר התייחס ל - 630 ש"ח בלבד, אין על מה שתסמוך, ויש לדחותה. משמעותו הכספית של הערר הייתה בסכום הגבוה מכל יתרת החוב שעמדה לגישת העירייה עצמה ביום נקיטת ההליכים.

28. המבחן לשאלה האם היה או לא היה מקום לנקיטת הליך העיקול הינו על פי מצב הדברים במועד נקיטת ההליך. אין "להעניש" על מחדלים בשנים עברו. עד למועד ביצוע העיקול שילם המשיב כאמור סך 15,000 ש"ח. מרגע זה אין נפקא מינה לשאלה מה היה בעבר.

כך גם אין כל חשיבות לשאלה אם הייתה או לא הייתה לאזרח יכולת תשלום בעבר, ואין כל נפקות לדברים שהעירייה טוענת, כי נאמרו בדיון בועדת הערר. כחודש וחצי לפני נקיטת ההליכים שולמו על ידי המשיב 15,000 ש"ח, ודבריו התייחסו מן הסתם לתקופה מוקדמת יותר.

29. העירייה, כרשות על פי דין, והנתבע 1 כמי שפועל מטעמה, מצווים לנקוט בהליכים בסבירות ובאופן שאין בו כדי לבוא חשבון עם האזרח.

30. ביום נקיטת הליכי התפיסה והמכירה היה תלוי ועומד ערר בו טרם ניתנה החלטה. אילו היה מתקבל ערר זה במלואו, לא היה למשיב כל חוב.

אני דוחה את טענות העירייה בעניין זה, אשר מתעלמות מכתב הערר ומההשגה.

31. המבחן אשר יש לבחון לפי סעיף 7א' לפקודת הנזיקין, הינו על פי מצב הדברים ביום ביצוע המעשה נשוא התובענה, ובענייננו - 20.9.2005. ביום זה הנתונים הרלוונטיים העומדים בפני העירייה הם גובה החוב והערר התלוי ועומד.

מצב הדברים ביום נקיטת ההליך הוא שבפני הנתבע 1 עמד קיומו של חוב, ולצידו קיומו של ערר אשר לו יתקבל, יאיין את החוב.

32. מדברי הנתבע 1 בחקירתו עולה, כי הסיבה לנקיטת ההליכים נעוצה בכך, שהמשיב לא שילם בשנים קודמות וגם בדברים שאמר בערר, לפיהם איננו משלם בשל קושי כלכלי.

שני נתונים אלו אינם נתונים רלוונטיים להחלטת הנתבע 1 בנקודת הזמן בה הוא החליט לנקוט בהליך. בנקודת זמן זו כבר שילם המשיב סך 15,000 ש"ח, ובכך כיסה חובות עבר, שאינם שנויים במחלוקת, וכל שנותר הוא החוב השנוי במחלוקת, או אף פחות ממנו.

במצב זה, נקיטת הליכי גביה של תפיסת והוצאת מיטלטלין ללא המתנה להחלטה בערר, יוצרים תמונה של רצון הנתבע 1 "להעניש" את המשיב על "חטאי" העבר.

33. המשיב טוען, כי משהוגש ערר אין לנקוט בהליכי גביה. הנתבע 1 בחקירתו מסר כי קיבל חוות דעת, בכתב, כי מותר לו לנקוט בהליכים כאמור.

חוות דעת כאמור לא הציגה המבקשת ולא הציג הנתבע 1.

אינני סבור, כי במסגרת בקשה זו יש לקבוע האם ניתן היה לנקוט בהליכי גביה, אם לאו, ועניין זה יוותר למחלוקת בתיק העיקרי. עניין לנו כעת ביסוד הנפשי אשר התקיים בנתבע 1 עת ביצע את ההליך. לחוות דעת כאמור יכולה הייתה להיות חשיבות לבקשה זו שעיקרה ביסוד הנפשי, אולם העירייה והנתבע 1 נמנעו מלהגישה, אף שהנתבע 1 טוען כי היא בכתב.

34. גם אם הייתה בידי המשיב חוות דעת, אין משמעות הדבר כי על המשיב להתעלם מקיומו של ערר ומקיומה של מחלוקת העולה על סכום החוב שנותר לאחר תשלום 15,000 ש"ח, ואין בה כדי לשלול את הפעלת שיקול דעתו בביצוע הליכי גביה.

35. יש להוסיף כי זמן קצר (פחות מחודש) לפני נקיטת ההליך הגביה המינהלי כנגד המשיב, הגישה העירייה תביעה כספית כנגד המשיב, בהליך אזרחי, על הסכום המקורי כולו. הנתבע 1 אומר בתצהירו, כי לא ידע על הגשת התביעה וכי משנודע לעירייה דבר הגשת התביעה, לאחר שהחוב שולם, הוא פעל לביטול התביעה.

36. לאחר שבחנתי את השתלשלות העניינים האמורה לעיל, באתי למסקנה כי לא נתקיימו תנאי החסינות לפי סעיף 7א' לפקודת הנזיקין, ויש לדחות את הבקשה.

37. אין חולק כי הנתבע 1 פעל ביודעין וזאת ביחס לכל רכיבי המעשה הנטען.

את משוכת הוכחת הכוונה לגרום לנזק אין המשיב עובר, אולם את משוכת הדרישה ל"שוויון נפש" אני מוצא כי עבר.

38. הנתבע 1 פעל במסגרת תפקידו, אולם המחוקק לא קבע, כי כל אימת שעובד רשות ציבורית פועל במסגרת תפקידו פטור הוא מאחריות בנזיקין, ויש לבדוק את השאלה האם התקיים היסוד הנפשי של "שוויון נפש" מצד הנתבע 1.

39. לא ניתן הסבר של ממש לפעולות הנתבע 1. אין הסבר לצורך הדחוף אשר מצא לנקוט בהליכי תפיסה ומכירה של מיטלטלין ממשרדו של המשיב מקום שהערר תלוי ועומד, ומקום ששולם סכום אשר הינו לפחות בגובה הסכום השנוי במחלוקת.

40. הנטל להוכיח התקיימות היסוד הנפשי המבטל את הוראת החסינות מוטל על המשיב, אולם דברי הנתבע 1 עצמו, כמו גם הנסיבות של ההליך שננקט, יש בהם כדי להעיד על יסוד נפשי של שוויון נפש.

41. מתשובות הנתבע 1 עולה, כי טענותיו כנגד המשיב הן כי המשיב במשך שנים לא שילם לדבריו, וכי הוא סבור כי המשיב מתחמק מתשלום, ואולם בנקודת הזמן בו ננקט הליך הגביה המינהלי כבר שילם המשיב יותר מהסכום השנוי במחלוקת, והנתבע 1 בוחר להתעלם מכך.

42. לא ניתן לומר כי הליך הערר היה הליך סרק. אנו רואים מהשתלשלות העניינים, כי ועדת הערר תיקנה את השטחים יותר מפעם אחת, ושינתה את החלטותיה.

43. המבקשת לא הצליחה להראות מה היה זה שהביא את הנתבע 1 להורות על ביצוע הליך מינהלי קשה מקום שהחוב השנוי במחלוקת שולם, ומקום שמתעכבים הליכי הערר.

44. בהפעלת הסמכויות רחבות ההיקף מכוח פקודת המסים (גביה) או מכוח פקודת העיריות, חובה על כל רשות ובעל תפקיד להפעיל שיקול דעת, ולהפעילן בסבירות ובאופן מידתי תוך איזון בין דחיפות ונחיצות האמצעי לבין הנזק אשר יכול ויגרם בעטיו.

45. הליך הגביה המינהלי הינו הליך חריג אשר מאפשר עקיפה של ביקורת שיפוטית לפני ביצועו.

ראה עת"מ 2553/06:

עת"מ 2553/06 יחיאל כהן נ' עיריית תל-אביב, לא פורסם.

וראה עת"מ 3061/07, והדיון במסגרתו בנקיטת הליכי גביה מינהליים אשר משמעותה גביה ללא שסתומי הביטחון של הביקורת השיפוטית.

עת"מ 3061/06 רכבת ישראל בע"מ נ' עיריית חדרה, לא פורסם.

46. לא שמעתי מפי המבקשת, מה מצא הנתבע 1, גם אם ראה לנכון להפעיל הליכי גביה מינהליים, לנקוט בהליך כה פומבי וקשה של כניסה למשרד המשיב שהינו עורך דין, ותפיסה ומכירה של מיטלטלין, באמצעות גובים המלווים בשוטר.

47. המשיב הינו עורך דין. תמוה בעיני איזה חשש היה בלב הנתבע 1 אשר הביאו למשלוח שוטר אל משרד עורך דין לביצוע ההליך.

48. לא פורטו בפני על ידי המבקשת או על ידי הנתבע 1, אמצעי גביה קודמים להליך זה, שיכול ותהיה בהם פגיעה פחותה במשיב. כך, לדוגמא, מדוע לא הטיל הנתבע 1 עיקול על חשבון בנק, או על נכס אחר כלשהו של המשיב. כפי שצוין העירייה אכן החלה בהליך אזרחי של תביעה כספית אשר הופסק, אולם טענות העירייה בקשר להליך זה תמוהות. הנתבע 1 טוען, כי התביעה הוגשה ללא אישור העירייה (והרי העירייה הינה התובעת). גם אם הדברים נכונים, אין זה ברור מדוע העירייה לא ממשיכה בהליך האזרחי בו נקטה, ולפתע, במקביל לו, נוקט הנתבע 1 בהליך מינהלי של תפיסה והוצאת מיטלטלין, הליך הנעדר ביקורת שיפוטיות. את הטענה כי הנתבע 1 לא ידע על התביעה האזרחית, למרות היותו הממונה על הגביה, יוכל הוא להעלות במסגרת התיק העיקרי.

49. הנתבע 1 בחר בהליך, אשר מטבע הדברים דורש השקעת משאבים גדולים על ידי העירייה. ברי כי כל הליך עיקול על חשבון בנק, תכנית חיסכון, קופת גמל, וכיו"ב נכסים אשר נזילותם והאפשרות להיפרע מהם קלה וזולה יותר, יהיה יעיל יותר מהליך הוצאת ומכירת מיטלטלין.

משרד, מטבע הדברים, כולל ברגיל מיטלטלין אשר מכירתם ספק אם יניבו פירות באופן יעיל כעיקולים על נכסים אחרים.

יש להוסיף לכך הוצאות אחסון של העירייה, מכירה פומבית ושאר ההוצאות הנלוות להליכים אלה.

50. לצד חוסר היעילות היחסי בהליך שבחר הנתבע 1 לנקוט, הרי שדווקא הליך זה, ודווקא הפעלתו כלפי המשיב שהוא עורך דין במקצועו, במשרדו, לאור יום, מקים חשש לפגיעה קשה בו. כניסה בצוהרי היום של גובים ושוטר להוציא מיטלטלין ממשרד עורכי דין, משמעויותיה קשות.

51. התמונה העולה מכל האמור היא, כי בעוד הליכי ערר תלויים ועומדים, ערר אשר אם היה מתקבל היה מוחק את החוב, ולאחר חודשים רבים בהם מתנהל הערר, בוחר הנתבע 1, בלא שנקט קודם בהליכי גביה אחרים, לנקוט כנגד המשיב בהליך שפגיעתו בו קשה יותר מפגיעת הליכי גביה אחרים, אשר ייתכן והיו הם אף יעילים יותר.

52. אין להסיק מהאמור כי נאסר על העירייה להשתמש בכוחות אשר הוקנו לה בדין להליכי גביה, ואין לומר, כי חייבת היא לנקוט דווקא בהליך כזה ולא אחר. בית המשפט אינו יכול להחליף את שיקול הדעת המוקנה לעירייה, ולנתבע 1 כמי שפועל מטעמה. ואולם סמכויות וכוחות יש להפעיל בסבירות, ויש להפעיל שיקול דעת בהפעלת מנגנוני הגביה בעלי העוצמה אשר הפקיד המחוקק בידי העירייה.

זאת בפרט כאשר תלוי ועומד ערר אשר יכול וימחק החוב כאמור לעיל.

לא שמעתי נימוק של ממש מדוע זה לא יכלה העירייה להסתפק בהטלת עיקולים ברישום על חשבונות בנק בשלב זה.

על פני הדברים קיים חשש כי הייתה התעלמות מהפגיעה הקשה שיש בהליך שננקט.

יש להותיר את הנתבע 1 בתובענה, ולהכריע בשאלות אלו במסגרתה.

על הנתבע 1 היה להישמר מפגיעה בלתי הפיכה במשיב, ולהקפיד על מידתיות וסבירות ההליך הננקט על ידו.

האמור מקבל משנה תוקף מקום שערר תלוי ועומד, אשר אם יתקבל יכול וימחוק את מלוא החוב.

אם עשה כן, הנתבע 1, אם לאו, יש לברר בהליך העיקרי. לצורך בקשה זו והכרעה בה, אני קובע כי המשיב עמד בנטל של הוכחת יסוד נפשי של אדישות לנזק העלול לנבוע מההליך המינהלי שננקט.

53. העירייה הביאה, לתמיכה בטענותיה כי הייתה לנתבע 1 סמכות לפעול למרות קיומו של הערר, את פסק הדין בבש"א 2067/06 של ביהמ"ש לעניינים מינהליים חיפה בעניין רכבת ישראל נ' עירית חדרה (לא פורסם). גם אם אניח לטובת העירייה כי פסק דין זה ישים לענייננו, הרי שפסק דין זה עצמו קובע מפורשות את חובתה של העירייה בהפעלת שיקול דעת בהפעלת סמכויות הגביה.

(פיסקה 19 לפסק הדין).

עוד קובע פסק הדין בהמשך, כי על בית המשפט לשקול בין שיקוליו את תום ליבו של נישום בהגשת ההשגה והערעור, האם באמת החוב שנוי במחלוקת, או שמא מטרת ההליך הינה עיכוב הליכי הגבייה, סיכויי ההצלחה של הנישום בערעור, מצבה הכלכלי של הרשות ואיתנותו הפיננסית של הנישום ועד כמה יפגעו בו הליכי הגבייה וכדומה.

הגם שהדרכים נאמרו ביחס לשיקולי בית המשפט באותו עניין האם ליתן סעד זמני של עיכוב ביצוע הליכי גביה, הרי שאני מוצא כי שיקולים אלו רלוונטיים גם לענייננו.

54. עיון בהשגה ובערר מראה כי הם אינם מופרכים על פניהם. אחת הטענות התייחסה לגלריה ואם אכן הייתה מתקבלת, הרי שהיה בה כדי למחוק את החוב שנותר ביום הטלת העיקול.

לא מצאתי כי בדברים אשר נאמרו על ידי המשיב בפרוטוקול ישיבת הערר, יש בהם כדי להעיד כי מדובר בערר סרק. קושי כלכלי עליו דיבר המשיב, אין בו לכשעצמו לשלול את הבסיס לערר.

זאת ועוד, העורר, בעת שהוטל העיקול, כבר שילם את מלוא הסכום השנוי במחלוקת כאמור.

55. יודגש שוב, האמור בהחלטה זו והקביעות בה הינם לצורך החלטה זו בלבד ולשאלת החסינות בלבד, ואין בהם כדי להכריע במחלוקות לצורך התיק עצמו. עוד יודגש כי אין באמור כדי להוות קביעה אם רשאית העירייה לנקוט בהליכי גביה כאשר תלוי ועומד ערר, אם לאו.

השאלה העומדת בפני הינה שאלת היסוד הנפשי, אשר ביחס אליו בית המשפט מסיק מהנסיבות, מהפעלת שיקול הדעת ומהאמצעים שננקטו.

56. הנתבע 1, עת שלח גובים מלווים בשוטר למשרדו של המשיב, היה מודע לתוצאות מעשיו.

מהנסיבות האמורות, שוכנעתי כי בעת המעשה התקיים בו יסוד נפשי של "שוויון נפש".

57. אכן, המחוקק ביקש לקבוע חסינות לעובדי ציבור בתקנו את פקודת הנזיקין, ואכן ההגנה העומדת להם לאחר התיקון רחבה יותר. ואולם, אין להרחיב את ההגנה מעבר לקביעת המחוקק. המחוקק לא קבע חסינות מוחלטת, אלא הותיר את נקודת האיזון במבחן היסוד הנפשי האמור. המחוקק לא רק שלא קבע חסינות מוחלטת, אלא שאף לא קבע כי נדרש יסוד נפשי של כוונה בלבד לשלילת החסינות. המחוקק הוציא אל מחוץ לחסינות גם את המקרים בהם היסוד הנפשי הינו מודעות לצד אדישות. לדברו זה של המחוקק יש ליצוק תוכן.

58. נטען בפני, כי המשיב לא יצא ניזוק אילו תידחה התביעה כנגד הנתבע 1 ותיוותר התביעה כנגד נתבעת 2 - העירייה. נתון זה איננו צריך להכריע בבקשה. מטרת החוק לא הייתה לפטור את עובד הציבור בכל מקרה. החוק יצר נקודת איזון אשר מבחנה הוא היסוד הנפשי כאמור. אין להסיט נקודת איזון זו ממקומה.

59. מובן כי על המשיב לעבור את משוכת הוכחת תביעתו ונזקיו כלפי שני הנתבעים במהלך הדיון בתיק העיקרי. העירייה אשר מבקשת ליתן חסותה לנתבע 1 על המעשים נשוא התובענה, עדיין תוכל לתיתה, גם אם יוותר הנתבע 1 צד לתובענה.

60. לאור כל האמור לעיל, אני קובע כי לא נתקיימו הוראות החסינות לפי סעיף 7א' לפקודת הנזיקין (נוסח חדש) ביחס לפעולות הנתבע 1 הנטענות בכתב התביעה, ולפיכך אני דוחה את הבקשה.

61. הנתבע 1 יוותר כצד לתובענה ויגיש כתב הגנה בתוך 30 יום מהיום.

62. המבקשת תישא בהוצאות המשיב בגין בקשה זו בסך 2,000 ש"ח.

ניתנה היום כ"ג בסיון, תשס"ח (26/06/2008) בהעדר הצדדים.