ביום 10.8.06 נחתם הסכם (להלן - ההסכם) בין העוררת לבין גינדי החזקות דירות מפוארות (2006) בע"מ (להלן - הקבלן), לפיו רכשה העוררת זכויות בדירת מגורים בקומה 12 במגדל מגורים, העתיד להיבנות כחלק מפרויקט רחב היקף, ברח' השופטים בתל אביב.

ההסכם כלל נספחים רבים, שהתייחסו בין היתר, לתנאי ההסכם, התמורה, אופן התשלום, דרך ביצוע ההסכם, זכויות וחובות הצדדים האחד כלפי משנהו וגם אופציה שהוענקה לעוררת לבטל את ההסכם למקרה שלא יתקבל היתר לבניית מגדל המגורים תוך 360 ימים מיום חתימת ההסכם, ולצורך זה, והסכמת העוררת להסמיך את פרקליטו של הקבלן להיות בא כוחה החוקי לפעול גם בשמה לרישום הדירה על שמה ובמצב של ביטול ההסכם לפעול בשמה ולהיות נאמן מטעמה לקבלת כספי השבה, לשלם לבנק המלווה את חיוביה ולהעביר את היתרה לידיה. (ראו סעיף א' לנספח ח' להסכם).

אסופת הנספחים כללה גם טופס ייפוי כוח בלתי חוזר המסמיך את פרקליט הקבלן עורכי הדין י. פישר ואחרים (להלן - הפרקליט), לבצע פעולות משפטיות גם בשמה של העוררת (ראו נספח ד' להסכם). על זהותו של הפרקליט ניתן ללמוד מההסכם (ראו למשל סעיפים 16, 29 להסכם ונספח ח' לעיל).

מהחומר שהומצא בפנינו נעדר ייפוי כוח בנוסח המקובל, הנושא חתימת הלקוח וחתימת הפרקליט. במקרה שלפנינו ייפוי הכוח נחתם ע"י העוררת בלבד. זאת ועוד, כל המסמכים שהונחו בפנינו, למעט הבקשה לרכישת הדירה, נחתמו ע"י העוררת והקבלן בלבד. ברם, אין לראות בחסרון זה משום שחרור הפרקליט מחבות כלפיה לנוכח הפעילות שנקט בהם לאחר חתימת ההסכם.

ההסכם נחתם כאמור לעיל, ביום 10.8.06, ברם, לפני חתימה עליו, ביום 20.6.06, חתמה העוררת על "בקשה לרכישת דירה (להלן- הבקשה). הבקשה הכילה את התנאים היסודיים לכריתת הסכם מחייב.

בבקשה מצינו מסוימות והסכמה לתנאים יסודיים ליצירת הסכם; זהות הממכר, דירת מגורים ומקומה (סעיף 1 לבקשה), מחיר הדירה הינו 6,336,903.1 ₪ כולל מע"מ בשיעור 16.5% (סעיפים 3,2 לבקשה), עוד הודגש בבקשה, כי זולת שמירת מחיר הדירה, אין לראות בבקשה משום הסכם או התחיבות מצד הקבלן למכור את הדירה. (סעיפים 6 ו- 7 לבקשה).

עם זאת, נאמר בסעיף 5 לבקשה;

"במעמד חתימתנו על בקשה זו וכדי להבטיח כי נחתום על הסכם המכר ונספחיו כדוגמת ההסכם של החברה המתייחס לרכישת דירה מכם ( להלן "ההסכם") ביום 10.7.06 בשעה 10.00 אנו מפקידים בידכם פיקדון בסך 445,000 ₪ הלן "הפיקדון"). אנו מסכימים כי תנהגו בפיקדון כדלקמן: ככל שייחתם הסכם רכישה ייזקף הפיקדון על-חשבון התשלום הראשון. במידה והחברה לא תאשר את בקשתנו, הפיקדון יוחזר לנו ולא תהיינה לנו כל טענה ו/או תביעה כלפי החברה או מי מטעמה.

היה ולא נחתום על ההסכם עד למועד הנ"ל, ייחשב הדבר כוויתור מוחלט שלנו על בקשה זו והחברה לא תהיה חייבת לשמור עבורנו את הדירה ... וכן תהא רשאית ... לחלט 25% מתוך סכום הפיקדון כפיצוי מוסכם על ביטול העסקה. ..."

מהבקשה עולה עוד, כי הצדדים קבעו את יום 10.7.06 כמועד לחתימה על ההסכם.

מסעיף 33.5 להסכם עולה, כי ההסכם ייכנס לתוקף ויחייב את הקבלן "רק לאחר שייחתם על ידי המוכר, ובתנאי שהקונה שילם את התשלום הראשון המוטל עליו על פי ההסכם כאמור בנספח ג'." . מכאן המסקנה, כי העוררת קיבלה לידיה מהקבלן את טופס הבקשה, והיה בידה מרווח זמן סביר לעיין בהסכם על נספחיו השונים עד לתאריך 10.8.06. והמסקנה הנוספת, כי חתימת הקבלן על ההסכם מעידה על כך, שקיבל לידיו את התשלום הראשון (שכלל את הפיקדון שהפקידה העוררת עם חתימתה על הבקשה), בטרם חתם על ההסכם והקנה לו תוקף מחייב את שני הצדדים וממילא גם קיבול הבקשה שחייבה אותו מכוח חתימת ההסכם.

בסעיף 2.9 להסכם נאמר, כי העוררת תשלם לקבלן את "מחיר הדירה" כמפורט בנספח ג' להסכם.

בסעיף 4 לנספח ג' להסכם נאמר:

4. "מחיר הדירה

4.1. הקונה מתחייב לשלם למוכר את מחיר הדירה בסך 6,286,329 ₪ ... כולל מע"מ ... במועדים ובתשלומים כמפורט בסעיף 4.3 להלן.

4.2. הוצאות משפטיות - במועד חתימת ההסכם ישלם הקונה למוכר סך השווה ל- 1.5% ממחיר הדירה בצירוף מע"מ כדין כהשתתפות בהוצאות משפטיות של המוכר (להלן - "ההוצאות המשפטיות"), כך שמחירה הכולל של הדירה הינו 6,395,240 ₪." (ההדגשות שלי - י.ב)

עיון בסעיף 4.3 לנספח ג' מעלה, כי סך כל התשלומים שהתחייבה העוררת לשלם לקבלן בגין המחיר הכולל של הדירה הינו 6,395,240 ₪. כמו כן עולה מסעיף 4.3.1 כי סכום הפיקדון, שהפקידה העוררת במעמד חתימתה על הבקשה, הווה חלק מהתשלום הראשון.

מעיון בסעיפים 8 ו- 9 לנספח ח' להסכם עולה, כי העוררת נתנה הוראה בלתי חוזרת לעו"ד פישר לעשות שימוש בייפוי הכוח (נספח ד' להסכם) לחתום בשמה על כל מסמכי ביטול ההסכם, במידה והיתר הבניה שיתקבל יהיה שונה מהתוכניות שצורפו להסכם, וכי חתמה על הנספח לאחר שהובהר לה כי היא רשאית להיוועץ עם עו"ד מטעמה, ושהיא הבינה והסכימה לנאמר בנספח.

בשומה עצמית שהגישה העוררת נקבה העוררת במחיר הדירה כמפורט בסעיף 4.1 לנספח ג' הנ"ל. המשיב דחה את השומה ולא הכיר בתוספת של 1.5% כהוצאה משפטית של העוררת בקבעו, כי מחיר הרכישה הינו 6,395,240 ₪ כמפורט בסעיף 4.2 לנספח ג' ומכאן הערר.

ב"כ העורר טען, כי מחיר הדירה הינו המחיר הקבוע בסעיף 4.1 לנספח ג' וכי התוספת למחיר בשיעור 1.5% הינה הוצאה משפטית של העוררת בגין ביצוע פעולת רישום הדירה על שמה. ב"כ העוררת הפנה להסכמתה של העוררת שפרקליט הקבלן יבצע את אותן פעולות משפטיות המוטלות על רוכש דירה וטען, כי אין חשיבות לעובדה כי תשלום זה בוצע לידי הקבלן וכי עובדה זו אינה משנה מהותית את אופי ההוצאה.

בתשובתו לטענותיה של ב"כ המשיב הוסיף, כי תשלום בשיעור 1.5% ממחיר הדירה הינו שכר מקובל המשולם לפרקליטו של קונה דירה ואיננו מופרז כנטען על ידה. וכי העוררת הסכימה להיזקק לשירותו של פרקליט הקבלן כדי לבצע אותן פעולות לרישום זכויותיה כרוכשת במשרד רישום הקרקעות.

לעומתה דבקה ב"כ המשיב בלשון סעיף 4.2 לנספח ג' והמחיר הכולל הנקוב בו כמחירה של הדירה.

ב"כ המשיב טענה בין היתר, שהצדדים התייחסו במפורש להוצאות משפטיות של הקבלן ולא נאמר שמדובר בשכר טרחתו של פרקליט הקבלן בגין שירות משפטי עבור הרוכש. זאת ועוד טענה, כי העוררת שילמה את סכום התוספת לקבלן ולא המציאה מסמך חתום ע"י הפרקליט שממנו ניתן ללמוד על גובה התשלום או מהות השירות שנתן ,אם נתן, לעוררת. כמו כן, טענה ב"כ המשיב, כי שיעור תשלום של 1.5% ממחיר דירה הינו שכ'ט מוגזם בגין שירות שמעניק עו"ד לצורך רישום דירת מגורים.

אין בדעתי להתייחס לכל טענה וטענה שהעלו ב"כ בעלי הדין ואתמקד בעיקר.

מפסיקה עקבית ורבת שנים של בית המשפט העליון עולה, כי שם העסקה או כינויה על ידי הצדדים לה איננו מכריע את מהותה וכי תוצאות המס נגזרות על פי מהותה הכלכלית האמיתית של העסקה ולא על פי הצורה הפורמאלית של העסקה. שם העסקה אינו אלא נקודת התחלה שאיננה קובעת את תוצאות המס (ראו ד.נ 16/82 פקיד השומה נ' צבי לידור, פ"ד לט (2) 757; רע"א 4539/96, 3527 אקסלברד נ' מנהל מס רכוש, פ"ד נב (5) 385, 403; ע"א 5472/98 מנהל מס שבח נ' חברת הדרי החוף מס 63 בע"מ, פ"ד נו (1) 877; עא 6722/99 מנהל מס ערך מוסף תל-אביב נ' משכנות כלל מגדלי הים התיכון בע"מ נח (3) 341).

עוד נפסק, כי לצורך פרשנותו של הסכם שומה על השופט לתהות אחר כוונתם הסובייקטיבית המשותפת של הצדדים ובהעדר כוונה משותפת לבחון את התכלית האובייקטיבית העולה מן ההסכם (ראו ע"א 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון ויזום (1991), פ"ד מט (2) 265 ופסקי דין רבים אחרים ולאחרונה ע"א 8239/06 זאב אברון ואח' נ' אברהם פלדה ואח' (טרם פורסם).

ראוי להדגיש כבר עתה, כי ההסכם העלה את הבקשה לדרגת הסכם בחינת הצעה וקיבול וכי הוא לא שינה מהתנאים הבסיסיים שנכללו בהצעת העוררת. הסכום המתקבל מצירוף מחיר הדירה לשכ"ט עו"ד בבקשה שווה לסכום הכולל הנקוב בסעיף 4 להסכם והשוני ביניהם מתמצה בהגדרת התשלום של 1.5% ממחיר הדירה.

בין אם נאמר שמדובר בתשלום שכ"ט עו"ד בגין שירותים שהמוכר התחייב לספקם לעוררת תמורת 1.5% ממחיר הדירה כגרסת העוררת, ובין אם נאמר כגרסת המשיב, כי לנו עניין בתשלום שנועד לכסות הוצאות משפטיות של הקבלן, אין ספק, כי התכלית שהצדדים ביקשו להשיג הינה מכירת הדירה לעוררת תמורת תשלום שנקבע סעיף 4.1 להסכם ובבקשת המבקשת.

במסגרת העסקה קיבלה העוררת שירות משפטי שניתן לה ע"י פרקליטו של הקבלן. תמורת שירות זה לא שילמה העוררת תשלום נוסף לקבלן או לפרקליטו. מעיון בחומר שהונח בפנינו ברור כי הקבלן ניסח את ההסכם על נספחיו והוא זה שבחר להגדיר את התשלום של 1.5% כהשתתפות בהוצאותיו המשפטיות בשונה מהגדרתו של תשלום זה ע"י העוררת בבקשה. ברם בסופו של יום, שינוי הנוסח לא שינה במאומה את התכלית העולה מהבקשה או מההסכם, קרי, העוררת הסכימה למעשה לנוסח סעיף 4 להסכם מתוך ידיעה ברורה ששינוי הנוסח לא הטיל עליה תשלום נוסף מעבר לזה שהסכימה לשלמו בגין בדירה ושכ"ט עו"ד כמפורט בבקשה, וראתה את עצמה פטורה מהדאגה לדאוג לייצוג ניפרד.

לא נעלמה מעיני העובדה, כי התשלום לידי הקבלן בגין שירותים שפרקליטו העניק לקונה יוצר קושי לזהות או להגדיר במדויק את החלק מהוצאות הקבלן שהווה תשלום שכ"ט לפרקליטו בגין השירות שהוענק לעוררת. ברור שבמצב אשר כזה נמנע מהמשיב וגם מאתנו לדעת את טיבו של הסכם זה. ברם, קושי זה אינו מענייננו. ממבט כולל עולה, כי התשלום הווה חלק מהתקבולים של הקבלן שחייב במס לעומת זאת, השכר ששילם לפרקליט מהווה הוצאה לצורך חישוב מס הכנסה. מכאן המסקנה, כי השינוי בהגדרת התשלום נעשה מתוך שיקולי מס של הקבלן שניסח את ההסכם בשונה מהבקשה, ממנו לא הפיקה העוררת כל תועלת. שינוי זה לא הוסיף לעוררת דבר ולא הטיל עליה כל תשלום נוסף.

בנסיבות המתוארות לעיל, אני מסכים לטענתו של ב"כ העוררת, כי תשלום שכ"ט עו"ד באמצעות קופתו של הקבלן, אינו משנה את אופי התשלום והוא נחשב כהוצאה משפטית של העוררת.

לסיכום נקודה זו אני סבור, כי יש לייחס חשיבות רבה להבנת כוונת הצדדים לעסקה. שני הצדדים ביקשו להגשים תכלית של מכירת הדירה מחד והבטחה שהשירות המשפטי לו זקוקה העוררת יינתן ע"י פרקליטו של הקבלן. אני סבור, כי התשלום של 1.5% אינו מעיקרי התכלית המוצהרת ובמקרה זה יש לפרש כעולה מהבקשה ולהביט עליו כתשלום ניפרד שאינו חלק ממחיר הדירה.

אין בידי לקבל את הטענה כי שכ"ט עו"ד בשיעור 1.5% משווי הדירה שנרכשה מקבלן, הינו מופרז או בלתי סביר, יש לזכור כי מדובר בשירות שאינו מתמצה ברישום זכותה של העוררת במשרד רישום המקרקעין אלא גם בהתחייבויות נוספות לפעול בשמה ובמקומה למקרה של ביטול ההסכם.

על יסוד כל אלה אמליץ בפני חברי לקבל את הערר ולחייב את המשיב בהוצאות בסך 20,000 ₪ בצירוף הצמדה וריבית מהיום.

קראתי בעיון את פסק דינו של חברי המלומד כב' השופט (דימוס) י. בן שלמה ואני מצטרף לדעתו, וברצוני להוסיף מספר מילים:

ההלכה העולה הן מהפסיקה והן מהספרות המקצועית היא כי כל תשלום שחייב המוכר לשלם בקשר לנכס ביום המכירה, אך הקונה מתחייב לשלם במקומו, מהווה חלק משווי המכירה וכדברי בית המשפט העליון ע"א 5080/90 קפלן נ' מנהל מס שבח (פ"ד מו (4) 561): "..... המדובר בתשלומים בהם חייב המוכר. מקום שהקונה נטל אותם על עצמו מהווה הדבר חלק מן המחיר שהוא משלם עבור הנכס........."

לדעתי, לא צריך להיות שוני בין חוזה לרכישת דירה לפיו התשלום של 1.5% בגין הוצאות משפטיות ישולם ע"י הרוכש ישירות לעוה"ד של הקבלן, או שהתשלום, יבוצע באמצעות הקבלן, שכן תוצאות המס נגזרות על פי מהותה הכלכלית האמיתית של העסקה ולא על פי כינוייה או צורתה הפורמלית כפי שהצדדים לעסקה ניסחו אותה.

והשאלה העולה, במקרה דנן, הינה האם התשלום שכונה בחוזה המכר כ"השתתפות בהוצאות משפטיות של המוכר...." הינו תשלום בגין חובותיו של המוכר שהקונה התחייב לשלמו (או אז תשלום זה מהווה חלק ממחיר הרכישה), או שמא המדובר בתשלום שאינו בגין חובותיו של המוכר שהחובה לשלמו חלה על הקונה, והוא שילם זאת דרך קופתו של הקבלן (שאז אין תשלום זה מהווה חלק ממחיר הרכישה).

אין בדעתי להיכנס כאן לטענות שהעלו ב"כ המשיב וב"כ העוררת ואסתפק בדבריו המלומדים של כב' יו"ר הועדה. רק אוסיף ואומר כי, למיטב ידיעתי, הוצאות המשפטיות בקשר לרכישת דירה ורישומה ע"י הקונה כוללות שכר טרחת עו"ד בקשר להכנת החוזה והטיפול בביצועו, הכנת כל המסמכים הקשורים בכך, שכר בעד טיפול ברישום הבית כבית משותף ורישום הדירה ע"ש הקונה וכיוצ"ב. אין ספק כי גם אם מדובר בעוה"ד של הקבלן שנכפה על הרוכש, הרי שאותו עו"ד אמור לבצע את עבודתו בנאמנות ובזהירות במטרה להבטיח גם את זכויות הרוכש במהלך ביצוע העסקה, לצורך הבטחת מסירת החזקה בדירה ולצורך רישום הדירה ע"ש הרוכש, גם כאשר אותו עו"ד מייצג את הקבלן בלבד, וכדברי בית המשפט העליון בע"א 37/86 משה לוי נ' יצחק יחזקאל שרמן (פ"ד מד (4) 446): "כאשר עורך הדין מייצג לקוח פלוני ואילו הצד האחר לעיסקה אינו מיוצג כלל, נדרשות ממנו מיומנות וזהירות רבה יותר בהצגת הענין, לבל יכשיל במודע או בהיסח דעת נמהר את הצד האחר, כשהוא יכול להניח שזה סומך על אמינותו, יושרו ומהימנותו....."

יתכן וחלק מהתשלום בשל הוצאות משפטיות בגובה של 1.5% משווי הדירה כולל גם תשלום בגין עבודתו של עורך הדין עבור הקבלן, או חלקו של הקבלן בהכנת החוזה וביצועו (ואולי אף חלק מהתשלום נשאר בקופתו של הקבלן), אך לא הוכח בפנינו מהו אותו חלק וגם לא נטען בפנינו שיש לייחס את אותו חלק לשווי הרכישה של הדירה.

אני ער לכך, כי עפ"י סעיף 17 א' לחוק הגנת הצרכן התשמ"א - 1981 נקבע , בין היתר, כי "כל תשלום אחר הנלווה לרכישת אותו נכס או שירות, מבלי שניתנה לצרכן אפשרות מעשית לוותר עליו במסגרת העסקה" נחשב כחלק מהמחיר הכולל של העסקה, אך הוראה זו טובה לצורך אותו חוק (חוק הגנת הצרכן) ואינה טובה לעניין חוק מיסוי מקרקעין שהוא חוק פיסקלי כלכלי שבו חרג המחוקק ממסגרת הקטגוריות של דיני הקנין הפורמליים וחתר לתפיסת התוכן הכלכלי של העסקה (ראה בענין זה וע' 1037/07 חסון אלעזרה נ' מנהל מס שבח (מיסים כב/ 1).

כמו כן, אני ער לכך לטענת ב"כ המשיב לפיה על פי סעיף 7 לחוק המכר, תשכ"ח - 1968 "חובה על המוכר למסור לקונה את הממכר ולהעביר לו את הבעלות בו...." אך יש לפרש חובה זו כחובתו של המוכר לגרום לך שהבעלות תעבור לקונה ולא חובה לרשום בפועל את הבעלות, ובמקרה דנן די בהמצאת אישורי תשלום מס השבח, מסירת שטר המכר ומתן ייפוי כוח בלתי חוזר לרישום הדירה כדי לעמוד בחובה זו.

נראה לי טענתו של ב"כ העוררת כי שכר הטרחה שנגבה עבור עוה"ד, במקרה דנן, אינו חלק בלתי מסוים ממחיר הדירה אלא הוא מוגדר ומאובחן היטב ונפרד ממחיר הדירה והוא גם מהווה תשלום אמיתי ולא פיקטיבי. המשיב לא הוכיח לנו מהו חלקו של התשלום שהוא תשלום בשל עבודתו של עוה"ד עבור הקבלן.

אשר על כן אני מצטרף לדעתו של כב' יו"ר הועדה שדין הערר, במקרה דנן (על עובדותיו המפורטות בפסק הדין של יו"ר הועדה), להתקבל.

במסגרת מכירת זכות במקרקעין מתעוררת מדי פעם השאלה האם יש להוסיף לשווי המכירה (לצורך חישוב מס הרכישה) סכומים ו/או הטבות בשווה כסף.

מקרים אופיניים נובעים מדרישות חקיקתיות כגון: תשלום היטל השבחה, שחל על בעל הנכס לפי התוספת השלישית לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה - 1965. אם מעבירים חובה זו במלואה או בחלקה לקונה הרי יש כאן, לכל הדיעות, תשלום (מחיר) שיש להוסיפו לשווי לצורך חישוב מס הרכישה. הוא הדין במילוי דרישות הסכמיות כגון: הוצאות פיתוח, אשר בנסיבות מסוימות, כאשר הן בוצעו בשטח יש להוסיפן לשווי המכירה.

למעשה, דין זה חל לדעתי, על כל פריט בהסכם שיש לו ערך כספי בין במזומן ובין בשווה כסף, ואשר לפי הנהוג והמקובל בין צדדים סבירים התשלום חל על המוכר לבדו ו/או על שני הצדדים בחלקים שווים או שונים.

בענין ייצוג קבלנים, עד עתה הפרקטיקה המקובלת היא שהקונה משלם לעו"ד הקבלן (המוכר) את מלוא שכר הטרחה (לפי התעריף המינימלי המומלץ של לשכת עורכי הדין) העובדה כי התעריף של לשכת עורכי הדין אינו מחייב אין לה השפעה על התוצאה והיא שהקבלן משלם לעו"ד שלו בדרך של חיוב הקונה, שכן עליו לעסוק בדרך כלל בחלוקת המקרקעין, רישומם כמגרשים נפרדים, רישום בית משותף והעברת היחידות על שם הקבלן.

בחוזים למכירת זכות במקרקעין ששני הצדדים או אחד מהם אינו קבלן מקובל בדרך כלל ניסוח שכל אחד נושא בשכ"ט עו"ד מטעמו ו/או שעו"ד המטפל מקבל מחצית מכל אחד מהצדדים. כל נסיון לטעון כי היחסיות אינה שווה מוטלת בראיה על הטוען את הטענה.

בתיק זה לא הובאו ראיות ולכן יש לצאת מתוך הנחה כי שכר הטרחה לייצוג משפטי בתיק מוטל על שני הצדדים בחלקים שווים. יתירה מכך, גם אם הקונה היה נעזר בעו"ד מטעמו ומשלם לו שכ"ט עדיין היה נדרש לשלם לקבלן את שכר הטרחה המלא המקובל משני צדדים לעסקה.

אם דעתי הייתה נשמעת הייתי ממליץ לחברי לקבל את הערר בחלקו באופן כזה שתיתווסף לשווי המכירה לצורך חישוב מס הרכישה מחצית מהסך של 1.5% לפי המקובל ובהיעדר ראיה נוגדת.

במקרה זה הייתי ממליץ להימנע מהטלת הוצאות.

לאור האמור לעיל הוחלט, בדעת רוב, לדחות את הערר כמפורט בחוות דעתו של כב' יו"ר הועדה, י. בן שלמה, שופט בדימוס.

המזכירות תעביר עותק פסק הדין לבאי כוח בעלי הדין.

ניתן היום ח' בשבט, תשס"ט (02/02/2009) בהעדר הצדדים.

__________

ראו כתבה