ד"ר רוסטוביץ, פייביש - חברת עורכי דין אודות ARNONA   אודות העורך ד"ר הנריק רוסטוביץ
 

ארכיון מגזין ארנונה 1999 - 2003
חיפוש
 
    אנציקלופדיה ארנונה   הפחתת חיובי ארנונה והיטלי פיתוח
    פקודת המסים (גביה)   הרצאות בארנונה   ספרים ומאמרים
    0 תגובות לכתבות מאז : 24/1/2017
גרסת הדפסה

עע"ם 6145/12 מנהלי, רשויות מקומיות

עיריית נצרת עילית נגד אב הרטמן, שמעון גפסו ראש העיריה ואח'


21/6/2016

עע"ם 6145/12

עיריית נצרת עילית

נ ג ד

1. זאב הרטמן, חבר המועצה

2. שמעון גפסו, ראש העיריה

3. יוסף ברון, הממונה על המחוז במשרד הפנים

בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים בעניינים מנהליים

בפני: כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט ע' פוגלמן כבוד השופטת ד' ברק-ארז

ערעור על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים בנצרת (השופט הבכיר הווארי) מיום 23.7.12 בעת"מ 45642-04-12

בשם המערערת: עו"ד אולגה גורדון

בשם המשיב 1: בעצמו

בשם המשיב 2: עו"ד עדי סופרסקי

בשם המשיב 3: עו"ד ערין ספדי

פסק-דין

השופט א' רובינשטיין:

א. ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בנצרת בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים (השופט הבכיר הווארי) בעת"מ 45642-04-12 [פורסם בנבו] מיום 23.7.12. ענייננו בשאלת הדרך המשפטית הראויה להתקשרות עם נותני שירותים ברשויות המקומיות, במקרה דנא – רואה חשבון.

רקע עובדתי

ב. ביום 31.12.11 אמור היה להסתיים חוזה העסקה בין עיריית נצרת עילית (להלן העיריה) לבין רו"ח זיצר, אשר משרדו סיפק מכבר שירותי ראיית חשבון לעיריה. ביום 25.1.12 נשלח לרו"ח זיצר מכתב מגזבר העיריה, שבו הודע לו כי נוכח סיום החוזה בין הצדדים, אין ניתן להמשיך את ההתקשרות בינו לבין העיריה.

ג. רו"ח זיצר העביר חוות דעת משפטית מטעמו, שלפיה מתוקף תקנה 3(8) לתקנות העיריות (מכרזים), התשמ"ח-1987 (להלן תקנות העיריות (מכרזים)), ההתקשרות עם רואה חשבון פטורה ממכרז.

ד. ביום 14.2.12 העבירה היועצת המשפטית של העיריה חוות דעת, שבה הובהר כי יש לפרש את התקנה בצמצום, וכי העיריה אינה פטורה מקבלת הצעות מחיר, מקום שיש מספר רב של גורמים אשר יכולים לבצע את העבודה. בהמשך לכך הכינה היועצת המשפטית "הזמנה להגשת הצעות ותנאי הגשה למתן שירותי ראיית חשבון לעיריית נצרת עילית" (להלן ההזמנה), וזו נשלחה למספר רואי חשבון.

ה. ביום 27.2.12, יום לפני סיום המועד להגשת הצעות, שלח ראש העיריה מכתב למנהל הרכש בעיריה, שבו הורה לו לפנות תוך שלוש שעות לכל רואי החשבון שאליהם נשלחה ההזמנה, ולהודיע להם על דחיית ההליך למצער בשישה חודשים. היועצת המשפטית של העיריה פנתה לראש העיריה, הפנתה לחוות דעתה מיום 14.2.12, וציינה כי פנייתו זו מהוה התערבות פסולה בהליכי רכש.

ו. חרף האמור פנה ראש העיריה באותו יום במכתב מטעמו לרואי החשבון שאליהם נשלחה ההזמנה, וציין כי אין בכוונת העיריה לפנות בבקשה להגשת הצעות מחיר בעבור שירותי ראיית חשבון עד תחילת שנת 2013 לכל המוקדם. ביום 28.2.12 הורה ראש העיריה למנהל הרכש ולגזבר העיריה שלא להעלות את הנושא בועדת הרכש (ועדת רכש ובלאי הפועלת לפי תקנות העיריות (הסדר רכישות, ניהול מחסנים, רישום וניהול טובין), תשנ"ח-1998, להלן תקנות הרכש).

ז. ביום 6.3.12 התקיימה ישיבת ועדת הרכש, ובה נפתחו הצעות המציעים. בינתיים התנהלו הליכים משפטיים, שבגדרם ניסה ראש העיריה לסכל את ההליך לבחירת רואה חשבון, ללא הצלחה. ביום 2.4.12, במסגרת ישיבת מועצת העיריה, העלה ראש העיריה הצעה כתוספת לסדר היום, שבה ביקש להאריך את ההתקשרות עם רו"ח זיצר עד ליום 31.8.12. ואכן, בסיום הישיבה התקבלה ההצעה להאריך את כהונת רו"ח זיצר לתקופה של ארבעה חודשים, שבמהלכה תצא העיריה במכרז מסודר.

ח. בעקבות האמור פנה המשיב 1, חבר מועצת העיריה, אל הממונה על המחוז במשרד הפנים וביקש ממנו כי יפעיל סמכותו על פי סעיף 141(א) לפקודת העיריות, המקנה סמכות לממונה על המחוז במשרד הפנים לדרוש ממועצת העיריה או מראש העיריה למלא את החובה המוטלת עליהם, באופן שיורה לראש העיריה לסיים את הליך הרכש ולהפסיק את העסקת רו"ח זיצר. היועצת המשפטית של העיריה צירפה חוות דעת מטעמה התומכת בבקשת המשיב 1.

פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים

ט. אחר הדברים האלה עתר המשיב 1 לבית המשפט קמא וביקש לאפשר את סיום הליך ועדת הרכש מיום 6.3.12, או להורות לממונה על המחוז לעשות שימוש בסמכותו כאמור לשם קידום הליך הרכש תוך הוריה לראש העיריה.

י. בית המשפט התייחס בפתח דבריו למערכת היחסים בין ראש העיריה לבין היועצת המשפטית כנגלה מן התיק, וקרא לעבודה בשיתוף פעולה ולהתגברות על חוסר האמון השורר ביניהם. הוא ציין כי המצב הקיים שבו "דומה כי לא פעם עוסקים הצדדים דווקא בניגוחים הדדיים ובניסיונות לפגום זה בעבודתו של זה, דבר שבהכרח גוזל מיכולתם ומזמנם למלא את תפקידיהם כיאות. המדובר במצב שאינו תקין ויש להצר עליו עד מאוד" (עמ' 9 לפסק הדין).

יא. בית המשפט הדגיש, כי התנהלות ראש העיריה חרגה מהתנהלות תקינה המצופה מאדם בתפקידו. נאמר, כי חוות הדעת של יועץ משפטי בשאלות משפטיות היא בעלת תוקף מחייב, וכי הרשות המקומית מחוייבת לפעול על פיה. בענייננו, במועד קיום ישיבת המועצה ביום 2.4.12 לא עמדה בפני ראש העיריה או בפני חברי מועצת העיריה חוות דעת משפטית הסותרת את זו של היועצת המשפטית, והיה איפוא מקום לפעול לפיה.

יב. בית המשפט העלה שאלה באשר לכנות כוונותיו של ראש העיריה שעה שעסק במניעת ההליך להעסקת רואה חשבון חדש. עם זאת בא בית המשפט לידי מסקנה, כי בהליך הרכש להעסקת רואה חשבון חדש נפלו פגמים של ממש שבגינם יש לבטל את ההליך. הראשון מביניהם היה העברת אחת ממעטפות ההצעות לגזבר העיריה עוד בטרם נערכה ישיבה לבחינת ההצעות. פגם נוסף שעליו הצביע בית המשפט נעוץ בכך שמציעים פוטנציאליים נמנעו מלהגיש את הצעתם נוכח ההודעה ששלח ראש העיריה אליהם. לא נתקבלה הטענה כי נוסח ההזמנה היה כללי וחסר פרטים באופן שיש בו להביא לפסילת ההזמנה. לבסוף נקבע, כי החלטת המועצה להאריך בארבעה חודשים את העסקתו של רו"ח זיצר ולקיים הליך חדש וסדור להעסקת רואה חשבון חדש היתה סבירה.

יג. לבסוף נדרש בית המשפט לשאלה העקרונית בדבר הפורום המוסמך לקבל החלטה בדבר התקשרות למתן שירותי ראיית חשבון. נקבע, כי שירותים מקצועיים כגון זה שבנדון דידן אינם בסמכות ועדת הרכש. הוסבר, כי תקנות הרכש המסדירות את פעולתה של ועדת הרכש, מתייחסות לרכישה ולאחסון טובין, וכי הועדה אינה בעלת סמכות לקבוע מעמד של נותן שירותים מקצועיים. בית המשפט קיבל את עמדת ראש העיריה, כי הסמכות לאשר התקשרות עם רואה חשבון חיצוני נתונה לראש העיריה מכוח סמכותו השיורית, אולם נקבע כי הוא מחויב למנות ועדה מינהלית מקצועית לבחינת אישור ההתקשרות.

יד. לשלמות התמונה יצוין כי נעתרתי ביום 27.8.12 לבקשה לעיכוב ביצוע שהוגשה על ידי העיריה באמצעות יועצתה המשפטית, והוריתי כי הליכי ההתקשרות של העיריה עם רואה חשבון יוקפאו עד להחלטה אחרת לאחר הדיון בערעור לגופו, שנקבע למועד מוקדם. צוין, כי ההליך "אינו חף מספקות במישורים שונים (הדגשה במקור) – דיוניים, כגון מעמד העיריה כמערערת, ומהותיים, באשר למערכת היחסים העכורה בעליל, שקשה מאוד להלמה"; אך נראה, כנאמר, כי יש לברר את הטענות בטרם התקשרות חדשה, גם במחיר עיכוב מה.

הטענות בערעור

טו. עיריית נצרת עילית, המיוצגת על ידי היועצת המשפטית, הגישה ערעור על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים. לטענת העיריה, על בית המשפט להימנע מהיזקקות לטענת הפורום המוסמך לבחירת נותני שירותים, שכן מדובר בשאלה של פרשנות התקנות, ועל כן בחירת פרשנות מסויימת לא יהא בה בהכרח כדי לשלול את האפשרות הפרשנית האחרת. צוין, כי שאלת הפורום המוסמך ודרך ההתקשרות לא היו עילה לפעולותיו של ראש העיריה כאשר התערב בהליך ומנע את קיומו, כפי שנטען על ידיו. נאמר בהקשר זה, כי נוצרה תוצאה אבסורדית שלפיה הגורם שיצר את הפגמים על מנת לטרפד את הליך הרכש, הצליח בכך והביא לתוצאה שבה חפץ: ביטול הליך הרכש והמשך העסקתו של רו"ח זיצר. צוין, כי בית המשפט שגה שעה שיצר הבחנה בין התקשרויות שעניינן רכישת טובין לבין התקשרויות עם נותן שירותים מקצועיים, ולמעשה הוסיף ועדה נוספת על ועדת הרכש. הוטעם, כי פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים יצר מנגנון הנוגד את העקרונות המינהליים שמכוחם פועלת הרשות המקומית, ובו הליך "עוקף מכרז" המאפשר לראש הרשות לרכוש שירותים ללא מכרז, ללא פיקוח ובניגוד למינהל תקין. כנטען, נוצר חוסר בהירות באשר לאופן פעילותה של הועדה המייעצת ולהליך קבלת ההחלטות על ידי ראש העיריה, שאינו רואה עצמו מחוייב להמלצותיה.

טענות המשיב 1

טז. לטענת המשיב 1, לא נפל פגם בהליך לבחירת רואה חשבון. לטענתו, בית המשפט שגה משהכשיר את החלטת מועצת העיריה להאריך את הסכם ההתקשרות עם רו"ח זיצר ללא ההסכם, ללא הליך רכש מסודר ובניגוד לחוות דעת היועצת המשפטית. הובהר, כי קיים קושי בקיום הליך חדש אשר עלול להקנות לרו"ח זיצר יתרון בלתי סביר, לאחר שנחשף להצעות מתמודדים שונים. הודגש, כי התכלית שבהצעת ראש העיריה לביטול ההליך לבחירת רואה חשבון היתה להקנות יתרון לרו"ח זיצר.

טענות המשיב 2

יז. לטענת ראש העיריה, העיריה כלל אינה רשאית לערער על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים, משזכתה במלוא הסעד לו עתרה. נטען, כי ההליך לבחירת רואה חשבון נגוע בפגמים מהותיים: ראשית, כי היועצת המשפטית הוציאה אל הפועל את הליך בחירת רואה החשבון מאחורי גבו של ראש העיריה וללא היוועצות עמו. שנית, כי היועצת המשפטית העבירה את הליך בחירתו של רואה החשבון לועדת הרכש, שכלל איננה מוסמכת לבחור ברואה חשבון, עניין המצוי בסמכותו השיורית של ראש העיריה. שלישית, גם ההזמנה להציע הצעות למתן שירותים לקתה בחסר, משנוסחה באופן כללי מדי ותוך השמטת שירותים חשובים שאותם אמור רואה החשבון הנבחר למלא. רביעית, גזבר העיריה קיבל ממזכיר ועדת הרכש את אחת ממעטפות המשתתפים בהליך הרכש בטרם נפתחו מעטפות המציעים והוכרזו הצעות מחיר.

טענות המשיבה 3 (להלן המדינה)

יח. לטענת המדינה, לא נפגעה זכות כלשהי של העיריה באופן המקים זכות ערעור כלפי פסק הדין. לגופו של עניין טוענת המדינה שאין מקום להפעלת סמכות הממונה על המחוז לפי סעיף 141 לפקודת העיריות - סמכות המופעלת אך במצבים חריגים. הוסבר, כי החלטה בעניין שבנדון צריכה להתקבל על ידי גורמי העיריה בהתאם למדיניות העיריה וסדר העדיפויות שלה, וכי אין הצדקה שהשלטון המרכזי יתערב באופן הבחירה של נותן שירותים, תוך חיוב העיריה להעדיף אמצעי התקשרות אחד על פני האחר.

יט. נציין כבר כאן, כי בסיום הדיון בפנינו ביום 5.11.12 נתבקשה עמדת המדינה בשאלת תחולתן של תקנות הרכש על התקשרות עם מינוי נותני שירותים, כמו רואה חשבון בענייננו, ברשויות מקומיות, ובשאלת הדרך המשפטית הנכונה למינוי.

כ. ביום 20.12.12 התקבלה הודעת המדינה בקשר לכך, שבה נטען, כי תקנות הרכש אינן חלות על התקשרויותיה של רשות מקומית למינוי נותני שירותים, כגון שירותים של רואה חשבון. כנטען, עיון במכלול הוראות התקנות מעלה, כי הן מתייחסות לרכישת טובין בלבד, וכי אין עניינן בהתקשרות של רשות מקומית עם נותני שירותים.

כא. עמדת המדינה היא כי התקשרות רשות מקומית עם רואה חשבון חיצוני (למעט במקרים של תחומי מומחיות מוגדרים מיוחדים), מחוייבת במכרז ואינה חוסה תחת תקנה 3(8) לתקנות העיריות בעניין פטור ממכרז, שכן הכלל הוא כי חובתה של רשות מקומית לערוך מכרז על פי סעיף 197 לפקודת העיריות. הודגש, כי לעמדת המדינה, אף סוגי התקשרויות של רשות מקומית הפטורים ממכרז לפי תקנת הפטור האמורה, מחייבים קיומו של הליך מינהלי סדור שבמסגרתו ייבחנו מספר הצעות לאותן התקשרויות. התקשרות ללא מכרז, ללא שקדם לכך הליך מסודר, אינה עולה בקנה אחד עם חובתה של העיריה לפעול לפי כללי מינהל תקין. צוין, כי בחסות החשב הכללי קיים מאגר של רואי חשבון הפועל בכפוף לדיני המכרזים.

כב. לבסוף צוין, כי בעקבות ההליך בתיק זה פנו המשנה ליועץ המשפטי לממשלה (משפט אזרחי) ומנהלת מחלקת הבג"צים בפרקליטות המדינה אל משרד הפנים ביום 18.12.12 והנחו, כי יוּצָא נוהל באמצעות חוזר מנכ"ל המשרד אשר יסדיר את ההיבטים השונים הנוגעים להתקשרויות בפטור ממכרז ברשויות המקומיות, לרבות קביעת תנאי סף מקדימים למציעים רלבנטיים להתקשרות, פניה לכמה מציעים העומדים בתנאי הסף לקיום הליך תחרותי ועוד. צוין, כי כל עוד לא פורסם נוהל כאמור, מן הראוי שכל רשות מקומית תגבש נוהל עבודה פנימי שיסדיר את ההיבטים השונים הנוגעים לפטור ממכרז.

כג. בתגובה לעמדה העדכנית של המדינה הדגיש ראש העיריה, כי גם לדידו יש צורך בהליך סדור של בחירת הצעה מתוך מספר הצעות, והוא עצמו נקט ביוזמתו בהליך כגון דא. עוד נטען, כי אין מקום לעריכת מכרז פומבי, שכן התכלית ביסוד הפטור ממכרז שבתקנה 3(8) עניינו הדרישות המקצועיות ויחסי האמון הנדרשים מנותני השירות; מדובר בשירות שלרמת המקצועיות והידע של המספק אותו, עשויה להיות השפעה מכרעת על תפקוד העיריה. נטען, כי יש ללמוד מתקנה 5(א)(2) לתקנות חובת מכרזים, תשנ"ג- 1993, כי שירותי ראיית חשבון הם מסוג השירותים הפטורים ממכרז. העיריה הוסיפה בתגובה לעמדת המדינה, כי ההליך בועדת הרכש מספק את המענה הראוי ביותר להתקשרויות עם נותני שירותים כאשר קיימים קריטריונים נוספים לבחירה מלבד המחיר, כדוגמת אמון, ניסיון ומומחיות מיוחדת; עם זאת הודגש, כי האפשרות של מכרז פומבי היא ראויה משפטית.

הדיון בפנינו

כד. היועצת המשפטית של העיריה טענה בפנינו באשר לחשיבות של הליך מכרזי, וכן כי ועדת הרכש היא הגורם המתאים לעריכתו. המשיב 1 טען לחשיבות שבהליך מכרזי נוכח החשש לבזבוז כספי ציבור בהתקשרות שאינה יעילה כלכלית עם רו"ח זיצר. בא כוח ראש העיריה הדגיש, כי תקנות הרכש נועדו לעסקאות במטלטלין, ולא לצרכי התקשרות עם נותני שירותים. באת כוח המדינה טענה כי תקנות הרכש אינן חלות על התקשרות עם נותני שירותים, וכי יתכן שיש מקום להקמת ועדה מייעצת לעניין זה המורכבת מאנשי מקצוע.

כה. כאמור, בעקבות החלטתנו בתום הדיון, הועברו לאחרונה עמדה עדכנית של המדינה שעיקריה פורטו מעלה, וכן עמדת המערערת וראש העיריה.

הכרעה

כו. בטרם נעבור לבחינה משפטית פרטנית, נציין את הברור והמצער: תיק זה לא היה נולד אילולא מערכת היחסים בלתי אפשרית בין ראש העיריה ליועצת המשפטית של העיריה, בניגוד מובהק לכל מינהל תקין, והתוצאה היא "כיפופי ידיים", ומלחמות בלתי נחוצות שניתן היה למנען, בין השאר – למשל – על-ידי פניה ליועץ המשפטי לממשלה (ולפני כן ליועץ המשפטי של משרד הפנים) באשר לשאלה המשפטית שבמחלוקת, מה גם מדובר בשאלת רוחב שהיא רלבנטית בכל רשות מקומית. בהקשר זה ברי גם כי ראש העיריה אינו יכול לעשות שבת לעצמו ולהחליט בעצמו בניגוד לחוות דעת משפטית שקיבל מן היועץ המשפטי של הרשות, ולעניין זה עוד נשוב (ראו פסקה מ"ד להלן). גם היועצת המשפטית יכלה, כמובן, לפנות בנושא מעין זה אל היועץ המשפטי של משרד הפנים, או למצער אל היועץ המשפטי לממשלה. אכן, ראש הרשות המקומית נבחר על-ידי הציבור ונושא באחריותו כלפי התושבים, ואין להקל ראש בכך כל עיקר, אך ברי כי הוא איננו שליט כל יכול המשוחרר ממוסרות חוקיות. נקודה זו גם מביאתנו אל השאלה האם יכלה העיריה לערער על פסק הדין.

כז. אכן, ברגיל לא היתה לעיריה זכות ערעור, לאחר שהחלטתה לא נפסלה על-ידי בית המשפט קמא, ובפועל נתקבלה עמדתה, אך בנסיבות המיוחדות של המקרה, ונוכח מערכת היחסים הפתולוגית שנתגלתה, החלטנו שלא לדקדק בכך.

כח. נחתום הקדמתנו בציון, כי אילו נהג ראש העיר כראוי, ובמידה מסוימת גם היועצת המשפטית, הדעת נותנת כי הנושא לא היה מגיע – ומכל מקום לא צריך היה להגיע – לערכאות, והיו נחסכים כספי ציבור וזמנו של הציבור, שכר טרחה לעורכי דין חיצוניים ועוד, וכן לא היתה באה לידי ביטוי בוטה האנומליה של עיריה המדברת מפי יועצתה המשפטית בניגוד לראש העיר המכהן ולהיפך.

כט. לאחר שנכתבו הערות מקדימות אלה בא לעיוני דו"ח ביקורת של המבקר המדינה על עירית נצרת עילית (דוחות על הביקורת בשלטון המקומי לשנים 2012-2011, טבת תשע"ג, דצמבר 2012). הדו"ח מציין (עמ' 700) את מערכת היחסים העכורה בין ראש העיריה לבין הגזבר והיועצת המשפטית (תוך הפניה להליך בבית המשפט לעניינים מינהליים), ונאמר כי "למרות שמערכת יחסים זו פוגעת בתפקוד מוסדות העיריה, משרד הפנים ממעט להתערב בשל מדיניות של שמירה על עקרון האוטונומיה של העיריה". נאמר כי העיריה שילמה למשרד רואה החשבון החיצוני (הדעת נותנת שעסקינן ברו"ח זיצר) 800-600 אלף ₪ בכל שנה 2012-2011, ללא מכרז וללא בדיקה (עמ' 704). על נושא היחסים העכורים בין ראש העיר ל"שומרי הסף", הגזבר והיועצת המשפטית, דבר ה"פוגע בפועל באינטרסים של העיר ותושביה ובתפקוד התקין של העיריה וראוי שמשרד הפנים יתערב בסוגיה לאלתר, ישתמש בסמכויותיו וינקוט את כל הצעדים הנדרשים להבטחת ניהולה התקין של העיריה לשם מחויבותה כלפי תושביה" (שם); ראו גם עמ' 711, בו מתוארת מערכת היחסים העכורה ביתר פירוט, ועמ' 741-740; לעניין רואי החשבון ראו גם עמ' 739-738. לעניין משרד הפנים נידרש בהמשך. בטרם נחתם פסק דין זה הוגשה על ידי ראש העיריה בקשה להוצאת חלקים מדו"ח מבקר המדינה שצירפה היועצת המשפטית לעיריה לתגובתה. אציין למען הסדר הטוב, כי הדברים מדו"ח מבקר המדינה הובאו על-ידי כרקע – ולא כראיה – לאחר שנזדמן לי לעיין בדו"ח המבקר, בלא קשר לתגובתה של היועצת המשפטית.

השאלה

ל. התיק שלפנינו מעלה בראש וראשונה במישור העקרוני את השאלה מהי הדרך המשפטית להתקשרות עם נותני שירותים מקצועיים ברשות המקומית – האם חלות תקנות הרכש; או כפי שקבע בית המשפט קמא, בידי ראש העיריה לקבל החלטה מכוח סמכותו השיורית תוך היעזרות בועדה מייעצת; או שמא מוטל על הרשות המקומית לקיים מכרז?

תקנות הרכש

לא. תקנה 2 לתקנות הרכש קובעת כי "עיריה תסדיר את רכישותיה, תנהל את מחסניה ואת הטובין שלה בהתאם לתקנות אלה". "טובין" מוגדרים בסעיף ההגדרות (תקנה 1) כ"מיטלטלין שבבעלות העיריה או שנמסרו לה דרך שכירות, שאילה או רשיון לרבות כאלה שנתרמו או נרכשו מכספי תרומה". התקנות כוללות הוראות לניהול מלאי ומחסנים, כפי שגם מעיד עליהן שמן, והן אינן מתייחסות למתן שירותים. במילון אבן שושן (מחודש ומעודכן לשנות האלפיים) מוגדר המונח "טובין", שמקורו בתרגום המלה האנגלית Goods, כ"נכסי דנידי, מטלטלין, סחורות, כל נכס או רכוש הניתן להעברה ממקום למקום, כגון רהיטים, ספרים, מכשירים, בגדים, תכשיטים וכיוצא באלה". כך גם עיון בדברי חקיקה נוספים מלמד כי השימוש במונח "טובין" הוא ביחס למטלטלין; ראו למשל תקנות הגנת הצרכן (ביטול עסקה), תשע"א-2010, שעניינן החזר כספי בגין מטלטלין שנרכשו והצרכן מבקש להשיבם למוכר; כן ראו תקנות (3)3-(3)6 לתקנות העיריות (מכרזים), המבחינות בין חוזה להזמנת טובין לבין חוזה לביצוע עבודה.

לב. פשוטם של דברים הוא, שהתקנות נועדו ליצור הליך נאות לרכישה של טובין – מטלטלין על-ידי הרשות, ולא למתן שירותים מקצועיים שונים ולמינוי גורמי מקצוע. לכן דחוק מאוד פירוש המבקש להטמיע בתקנות הרכש את רכישת השירותים. ואולם, הרציונל שביסוד התקנות זהה כמובן לזה ההולם רכישת שירותים; טוהר ההליך, נקיון הדעת והמעשה. ניתן איפוא לשאול מדוע לא הוסמכה ועדת הרכש גם לרכישת שירותים, ויתכן כי משרד הפנים ישקול דבר זה, קרי הסמכתה על פי הפרמטרים המכרזיים או המעין מכרזיים הנוהגים בה, או – כמובן – פתרון מכרזי "ישיר" שהוא ברירת המחדל הנוכחית. נזכור, כי על פי פסיקתו של בית משפט זה, ועדת הרכש בנויה מהרכב מקצועי בלבד (עע"מ 384/07 אריאב נ' שינוי [פורסם בנבו]), ולכך כמובן חשיבות באשר להחלטותיה. ואולם, גם בהיעדר הסדר סטטוטורי מיוחד לעניין זה, ברי כי לא יעלה על הדעת שלא יהא כל מנגנון אשר יבטיח ניהול תקין והוגן של התקשרות עם נותני שירותים שונים כגון זה שלפנינו – רואה חשבון – ואשר יבטיח חלוקת משאבים וכספי הציבור באופן שויוני והגון והתנהלות שקופה של רשות ציבורית; אין לאפשר לראש רשות לפעול כאוות נפשו בהקשר של רכישת שירותים, לא בשל הטלת דופי חלילה ביושרם של ראשי רשויות בכלל, אלא בשל הצורך המובהק באיזונים ובלמים.

לג. אכן, בית המשפט לעניינים מינהליים הציע כי ראש העיריה, בטרם יקבל החלטה להתקשרות העיריה עם פלוני, ייוועץ בועדה מקצועית שתוקם מכוח סמכותו השיורית. הצעה זו באה ממקור ראוי כשלעצמו, כאמצעי למתן את "כל היכולוּת" של ראש הרשות. ואולם, חוששני שחסרונה הוא בכך שראש הרשות הוא הממנה אותה באופן אישי, ועלול הוא – והדברים נאמרים בלא כוונת פגיעה – למנות מאנשי שלומו בלבד, מה גם ששיקול הדעת שלו בהכרעה לגבי ההמלצה עצמה נתון לו.

לד. גישת הבסיס היא, כי ראש רשות נתון ללחצים פוליטיים וחשוף למשאלות בעלי אינטרסים שונים. על חלוקת משאבי העיריה להיעשות בהליך מסודר ושקוף, כדי למנוע – ושוב, איני מטיל דופי חלילה באיש – הקצאה לא שויונית של משאבי העיריה; וכדברי השופט ברנזון מכבר:

"היסוד לשיטת המכרזים של גופים ציבוריים, שנשתרשה בארץ, הוא הרצון והדאגה להבטיח התנהגות נאותה של שליחי הציבור במסירת עבודות וברכישת טובין ושירותים. כלומר: מניעת העדפה שרירותית, ולא-כל-שכן שחיתות או אנוכיות מתוך אינטרס עצמי של העוסקים בענינים אלה, שהפיתוי בהם הוא גדול ורב משקל. כל הדינים והכללים שנקבעו בתחום זה לא באו אלא כדי להבטיח בראש ובראשונה הגינות, טוהר מידות ונקיון כפיים, שהם מסימניו של מימשל תקין וראוי לשמו. חשוב ביותר, שמידות אלה יתקיימו וגם ייראה שנתקיימו" (בג"צ 101/74, בינוי ופיתוח בנגב בע"מ נ' שר הבטחון, פ"ד כח(2) 449, 452 - 453).

דומה כי ברכישת שירותים – שמקבילתה היא ועדת רכש לעניין טובין, אשר החלטתה מחייבת הלכה למעשה – אין די בועדה מייעצת שבסופו של יום מקבל ההחלטה אינו מחוייב לאמצה (י' זמיר הסמכות המינהלית (תשס"א) כרך ב', עמ' 1205-1206; ד' ברק-ארז משפט מינהלי (תש"ע), כרך א', עמ' 160), הליך רכישת השירותים, פעולה ציבורית הכרוכה בהוצאות כספי ציבור, צריך להיות נקי מחשש לשיקולים פוליטיים שאינם ענייניים, כדי ש"סמכות שיורית" לא תהפוך ל"סמכות שרירותית". מגיעים אנו אפוא למכרז.

חובת מכרז

לה. סעיף 2(א) לחוק חובת מכרזים, התשנ"ב-1992 קובע את הכלל לקיום מכרז פומבי בהתקשרות של רשות:

"א) המדינה, כל תאגיד ממשלתי, תאגיד מקומי, מועצה דתית, קופת חולים ומוסד להשכלה גבוהה לא יתקשרו בחוזה לביצוע עיסקה בטובין או במקרקעין, או לביצוע עבודה, או לרכישת שירותים, אלא על-פי מכרז פומבי הנותן לכל אדם הזדמנות שוה להשתתף בו".

החובה לערוך מכרז היא רחבה ומתייחסת לכלל סוגי העסקאות שמבצעת רשות מינהלית (ע' דקל מכרזים (2004), כרך א', עמ' 205 (להלן דקל)). ואכן, סעיף 197 לפקודת העיריות קובע באופן מפורש:

"לא תתקשר עיריה בחוזה להעברת מקרקעין או טובין או לביצוע עבודה אלא על פי מכרז פומבי".

לו. תקנה 3(8) לתקנות העיריות (מכרזים), שהוזכרה מעלה, קובעת פטור ממכרז ל"חוזה לביצוע עבודה מקצועית הדורשת ידע ומומחיות מיוחדים, או יחסי אמון מיוחדים, כגון: עבודות תכנון, פיקוח, מדידה, שמאות, ייעוץ ועבודות כיוצא באלה".

בהיותה של הוראה זו חריג לכלל בדבר חובת מכרז, הטעימה הפסיקה כי יש לפרשה בצמצום: "התקנות... מפרטות מה הם סוגי החוזים בהם רשאית העיריה להתקשר ללא מכרז, אך כחריג יש לפרשן על דרך הצמצום לאור הכלל הגדול המחייב עריכת מכרז פומבי" (בג"צ 4672/90 אריאל הנדסת חשמל רמזורים נ' עיריית חיפה, פ"ד מו(3), 267, 269 (השופט (כתארו אז) ש' לוין); עע"מ 7027/07 אדגר נ' המועצה המקומית בנימינה [פורסם בנבו]; בג"צ 11088/05 הייב נ' מנהל מקרקעי ישראל [פורסם בנבו]). עינינו הרואות כי אך במקרים שנדרשת בהם מומחיות מיוחדת או מדובר ביחסי אמון מיוחדים, נמצא מקום למתן פטור ממכרז, נוכח הייחודיות של נותן השירותים. אמנם, ראש העיריה הפנה לתקנה 5(א)(2) לתקנות חובת המכרזים, לפיה ניתן לאפשר פטור ממכרז, בין השאר, בכל הנוגע לראיית חשבון. דא עקא, שהדבר אינו מופיע בפטור בתקנות העיריות (מכרזים), ואין לקרוא "הקלות" נוספות לתקנות אלה.

לז. עקרונות המינהל התקין ודיני המכרזים מובילים איפוא למסקנה, כפי שגם ציינה המדינה, כי – בודאי בהיעדר חקיקה שונה – קיימת עדיפות להתקשרות בדרך של מכרז פומבי על פני דרך אחרת. כאמור בתי המשפט נטו לפרש בצמצום את תקנות הפטור, ובתיקון לתקנות חובת המכרזים הוספה בשנת 2009 תקנה 1ב(א), שלפיה "גוף ציבורי יעדיף לבצע התקשרות בדרך של מכרז פומבי רגיל גם מקום שהותר לו לפי תקנות אלה לבצע התקשרויות שלא בדרך של מכרז פומבי רגיל". אף שאין התקנות הללו חלות על עיריות, רוח הדברים והרציונלים שביסוד התיקון יפים גם לענייננו שלנו, שוב – בהיעדר הסדר חקוק של ועדת רכש או מקביל לו, לעניין רכישת שירותים.

לח. אכן, ראש העיריה הפנה, על דרך ההיקש, לעת"מ (ב"ש) 204/02 אלאסד נ' מחארב ([פורסם בנבו], השופט הנדל), שם דובר בתפקיד של "מתן שירותי הנהלת חשבונות וייעוץ חשבונאי", ובית המשפט סבר, לפי תקנה 3(8) לתקנות העיריות (מכרזים), כי מדובר ב"עבודה הדורשת ידע ומומחיות מיוחדים ויחסי אמון מיוחדים". למחוקק פתרונים לקבוע באשר לרואה חשבון, והעובדה לעת הזאת היא, שהוא מצוי בתקנה 5(א)(2) לתקנות חובת המכרזים הכלליות בפטור בדומה לעריכת דין ועוד, כ"עבודה הדורשת יחסי אמון" ומנגד, פטור לרואה חשבון אינו מופיע בתקנה 3(8) לתקנות העיריות (מכרזים), וברוח דברינו מעלה יש לפרש את תקנות הפטור בצמצום. איני סבור איפוא כי יש ליצור פטור ולאפשר לראש עיריה לשכור רואה חשבון בעצמו, מכוח סמכות שיורית, ולוא גם בעזרתה (או כסותה) של ועדה מייעצת. המחוקק קבע מכרז כדרך ראויה.

לט. התכליות שבבסיס ההליך המכרזי ידועות ומוכרות: הגנה על עקרון השויון, שמירה על טוהר המידות, מניעת משוא פנים ושחיתות, וכן, במישור אחר, מתן אפשרות לרשות המינהלית להתקשר בעסקה אופטימלית מבחינה כלכלית (דקל, עמ' 92)

"מנגנון המכרז הציבורי נועד להגשים מספר תכליות ציבוריות חשובות. בין היתר, מבקש הוא ליצור תנאים המאפשרים שמירה על טוהר המידות בהתקשרויותיה הכלכליות של המדינה עם גורמים פרטיים, ולמנוע שחיתות ומשוא פנים מצד פקידי ציבור ... מטרה נוספת היא לאפשר לרשות המינהלית להתקשר בעסקה כלכלית מיטבית תוך התנהלות יעילה החוסכת כספי ציבור ... המכרז הציבורי נועד לוודא - בנוסף - כי הרשות מחויבת להעניק הזדמנות שווה לכל פרט בחברה, להתמודד על הזכות לקשור עימה עסקה. כפי שנפסק, עקרון השויון הוא "נשמת אפו" של המכרז הציבורי, ויש להעדיפו גם במחיר של ויתור על השגת תוצאה כלכלית מיטבית, כאשר יש התנגשות בין שתי תכליות אלה" (עע"מ 8284/08 תעשיות אבן סיד בע"מ נ' מנהל מקרקעי ישראל [פורסם בנבו], פסקה 24 (השופט פוגלמן)).

מ. תכליות אלו תושגנה באמצעות ניהול הליך מכרזי שבו יתאפשר למציעים פוטנציאליים להתמודד בהליך שויוני ונקי. נוסיף, כפי שציינה המדינה, אפילו היתה ההתקשרות שלפנינו חוסה תחת הפטור ממכרז שבתקנה 3(8) – ולא היא – הדבר "אינו פוטר את העיריה מחובת הנאמנות כלפי הציבור שאותו היא משרתת, ושאת זכויותיו שהופקדו בנאמנות בידיה היא מחלקת" (עע"מ 9660/03 עיריית רחובות נ' שבדרון, פ"ד נט(6), 241, 260). אך כאמור, לטעמי, אין התקנה חלה על התקשרות עם רואה חשבון.

מא. בכל הכבוד, נראית לנו במישור הרצוי עמדת המדינה, אשר הנחתה את משרד הפנים לפעול להבהרת הנושא ברשויות המקומיות ולגיבוש נהלים ברורים. לטעמי דרך המלך – כל עוד לא הורחבו סמכויותיה של ועדת הרכש, או פתרון אחר, תוך הליך מכרזי או מעין מכרזי ראוי – היא המכרז הפומבי על-ידי הרשות באופן ישיר. ואולם, בכך לא סגי. אין המדינה יכולה להתנער מאחריותה ולומר "ישחקו הנערים" ו"יכה יוסי את יוסי", קרי, תעשה כל רשות, והרשות נשוא ענייננו בכלל זה, על פי השקפתה האוטונומית. עדיין איננו חיים בעולם אידיאלי, ועל המדינה, במקרה זה משרד הפנים, לגלות אסרטיביות ונחישות מכוח מעמדה המרכזי במאבק לטוהר השיקולים והמעשה המינהלי.

ההליך שהתקיים בעיריה

מב. בנידון דידן ביקשה היועצת המשפטית לערוך הליך מעין מכרזי בהתאם לתקנות הרכש, שבמסגרתו יתקבלו הצעות שונות. אף שלדידנו לעת הזאת, ובטרם תיקון התקנות או הסדר חקיקתי אחר, אין תקנות הרכש המקור הנורמטיבי המתאים לכך, הטעמים בבסיס חוות דעתה כשלעצמם ברורים וראויים ומתחייבים מכללי המינהל התקין. נבחן את ההליך שהתקיים במשקפיים אלה; וכבר הערנו וגם הבאנו מדברי מבקר המדינה לעניין היחסים הקונקרטיים בין ראש העיר ליועצת המשפטית.

היועץ המשפטי לרשות המקומית

מג. רשות מקומית חייבת בקבלת ייעוץ משפטי (סעיף 2 לחוק הרשויות המקומיות (ייעוץ משפטי) תשל"ו - 1975), והיא מחויבת למנות עורך דין שיהיה יועצה המשפטי (סעיף 3(א) ). היועץ המשפטי של הרשות מוזמן לכל ישיבה של הרשות המקומית (סעיף 6(א) ). שר הפנים קובע בתקנות סוגי עסקאות שרשות מקומית לא תתקשר בהן אלא לאחר שקיבלה על העסקה חוות דעת משפטית בכתב (סעיף 7(א) ); ולא תתקשר רשות מקומית בעסקה הטעונה אישור המועצה, אלא אם כן הוגשה לה חוות דעת מנומקת בכתב של היועץ המשפטי, שלפיה אין מניעה לאשר את העסקה (סעיף 7(ג) ). היועץ המשפטי אינו יועץ פרטי של ראש הרשות, אלא של הרשות המקומית. משרתו אינה משרת אמון, ועל כן אינה קשורה בזהותו של ראש הרשות; "עליו לגלות עצמאות מקצועית, שכן אין עליו, בעניין תוכן חוות דעתו המשפטית, מרות אחרת זולת מרות החוק" (בג"צ 3180/94 דורון נ' ניצן, פ"ד מח(4), 733, 737 (המשנה לנשיא -כתארו אז- ברק)); ראו גם עת"מ (ב"ש) 204/02 הנזכרת.

מד. חוות הדעת של היועץ המשפטי לעיריה בשאלה משפטית קובעת מבחינת גורמי העיריה, ובכלל זאת העומד בראשה, את המצב המשפטי המצוי )עת"מ 219/06 הבית הפתוח נ' עיריית ירושלים [פורסם בנבו]), כמובן בכפוף לחוות דעת היועץ המשפטי לממשלה בהקשרים הנצרכים, ולפסיקת בתי המשפט. ער אני לכך שסעיף 6(ד) לחוק הרשויות המקומיות (ייעוץ משפטי) קובע, כי מליאת המועצה רשאית לאמץ חוות דעת משפטית אחרת שהוצגה בפניה, אולם קשה להלום כי כל החפץ בכך יגיש חוות דעת נוגדת, כאשר חוות דעת היועץ המשפטי אינה נושאת חן בעיניו. חוות דעת נוגדת תוכל להיות מאומצת רק במקרים נדירים, במשורה שבמשורה; וראוי לה למועצה שתשקול היטב היטב בטרם אימוץ חוות דעת משפטית אחרת, ותפנה ליועץ המשפטי לממשלה לשם חוות דעתם בטרם תנקוט צעד קיצוני. לא כל שכן, שאין ראש העיריה רשאי לפעול כנגד חוות דעתו של היועץ המשפטי לעיריה שלא באמצעות החלטה של המועצה, שכאמור צריכה להיות נדירה מאוד. ושוב – צר היה מאוד להיווכח, כי ראש העיריה בנידון דידן אינו שועה לחוות דעת יועצתו המשפטית, וכי מערכת היחסים ביניהם מאופיינת בהתנגחות ובחוסר אמון שאינם מאפשרים עבודה תקינה:

"תפקידו של היועץ המשפטי הוא מן התפקידים המרכזיים ברשות המקומית. בהתאם לחוק הייעוץ המשפטי חייבת הרשות המקומית המקומית בקבלת יעוץ משפטי. על היועץ המשפטי ליתן יעוץ משפטי לרשות ... היועץ המשפטי הוא אחד משומרי הסף ברשות המקומית, ועליו לפעול על מנת להבטיח שהרשות המקומית, נבחריה ועובדיה ימלאו את תפקידם על פי הוראות החוק וכללי המינהל התקין" (חוזר מנכ"ל משרד הפנים 5/2009).

על ההליך

מה. בענייננו ההליך שנערך בועדת הרכש היה הליך של מעין מכרז. אך משקבענו כי אין ועדת הרכש הפורום המתאים, חלים דיני המכרזים, שכן בבסיסם מושכלות יסוד בדבר אופן פעולתה של רשות ציבורית.

מו. על הרשות, בענייננו ועדת הרכש, כגוף מינהלי, להפעיל את שיקול דעתה כנובע ממעמדה כנאמן ציבור. עליה לפעול ביושר, בשויון, בתום לב ללא הפליה, משוא פנים או שרירות, וכמובן בסבירות, תוך התחשבות בכלל השיקולים הרלבנטיים ואיזון בין האינטרסים השונים, ובהסתמכות על תשתית ראייתית מהימנה ומבוררת (ד' ברק-ארז משפט מינהלי (תש"ע), כרך א', פרק 18; ע"א 7699/00 טמג"ש חברה לניהול ופיתוח פרויקטים בע"מ נ' רשות הניקוז, פ"ד נה(4) 873, 896; בג"צ 35/82 ישפאר בע"מ נ' שר הביטחון, פ"ד לז(2) 505, 521-519; בג"צ 101/74 בינוי ופיתוח בנגב בע"מ נ' שר הביטחון פ"ד כח(2) 449, 452-451). על בית המשפט לבחון האם נפל בהחלטות ועדת המכרזים פגם שאינו עולה בקנה אחד עם עקרונות דיני המכרז הציבורי כפי שנקבעו בחקיקה ובפסיקה (עע"מ 3190/02 קל בנין בע"מ נ' החברה לטיפול בשפכים רמת לבנים בע"מ, פ"ד נח (1) 590, 598-597; עע"מ 4011/05 דגש סחר חוץ (ספנות) בע"מ נ' רשות הנמלים, פסקה 37 [פורסם בנבו]).

מז. מן העקרונות העומדים בבסיס ההליך המכרזי כמפורט מעלה, נגזרת הקפדה יתרה על כללי המכרז. כשלעצמי ציינתי לא אחת כי לתורת המכרזים יפה גישת בית שמאי:

"שמירה קפדנית ודקדקנית על כללים ברורים ואחידים היא ערובה לקיום העקרונות המהותיים של שויון והגינות המכרז, להגברת אמון הציבור בשיטת המכרזים, למאמץ לנעילת דלת השחיתות ולשינוי היחס המקל ראש, לעתים, בדרישות המכרז מצד חלק מהמציעים. גישה אחרת אולי תועיל לקופת הציבור במקרים מסויימים לטווח קצר, אך יפגע בה קלקול מידות בטווח הארוך, ועמו כל החלאים הכרוכים בכך". (עע"מ 5853/05 אחים כאלדי נ' רכבת ישראל [פורסם בנבו], פסקה י"ד).

אף כאן באים הדברים למנוע מדרון חלקלק ופרצות, שלא יהא זה כפתח "שיהיו עגלות וקרוניות נכנסות בו" (שיר השירים רבה ב', הובא בעע"מ 6090/05 מ.ג.ע.ר נ' מי נתניה [פורסם בנבו]).

מח. עקרון שויון ההזדמנויות אינו מתייחס אך למשתתפים שהגישו הצעות במכרז, אלא גם למשתתפים פוטנציאליים שבגלל נסיבות שאינן תלויות בהם לא הגישו הצעות (על עקרון השויון ביחס למשתתפים פוטנציאליים ראו ש' הרציג דיני מכרזים (2005), כרך ג', עמ' 212-195; עע"מ 5949/07 אמישראגז - גז טבעי בע"מ נ' פז-גז בע"מ [פורסם בנבו]).

מט. נוכח כל אלה, כמותי כבית המשפט לעניינים מינהליים סבורני, כי בהליך שנוהל נפלו פגמים, מעבר לשאלת סמכותה של ועדת הרכש. אכן ניתן היה לומר, כי באין סמכות לועדת הרכש, אין צורך להמשיך בדיון בנושאים אחרים. אך לא היא. ככל שלא היה ראש העיריה שבע רצון מהפעלת ועדת הרכש, היה עליו לפנות כאמור בהליך מסודר של היוועצות לגורמי משפט ממלכתיים באופן שיבהיר את שאלת הסמכות, ולא להסתפק בחוות דעת מטעמו של מר זיצר, שבכל הכבוד מייצג אינטרס. הדרך שבה פעל ראש העיריה היתה איפוא פגומה. דעת לנבון נקל כי הודעת ראש העיריה למתמודדים כי אין בכוונת העיריה למנות לאותה עת רואה חשבון, היה בה כדי לפגוע באופן מובהק במציעים פוטנציאליים, ובשל כך גם בשויון ובהגינות ההליך; משמעות הדבר שמציעים פוטנציאליים לא התמודדו לכאורה. כך גם, בהקשר אחר, הפעם "אוטונומי" לועדה, העברת אחת ממעטפות המכרז לגזבר העיריה בטרם פתיחתן בהליך מסודר הקבוע בתקנות (תקנה 15 לתקנות המכרזים), שנועד להבטיח ניקיון, מהוה פגם היורד לשורש.

נ. טענות ראש העיר לביטול המכרז לעת ההיא נראות על פניהן כאמתלה להמשיך בהעסקתו של מי שהוא חפץ ביקרו; וחוששני שבמובן מסוים חוטא יצא בנסיבות נשכר. יחד עם זאת, נוכח שאלת סמכותה של ועדת הרכש ומשנפלו פגמים בקשר להליך שנוהל בה, הכל כפי שקבע אל נכון בית המשפט קמא, אין בידינו להתערב בהחלטת המועצה מיום 2.4.12.

הסעד

נא. אכן, ביטול הליך מכרזי ופרסום אחר תחתיו איננו דבר שייעשה בנקל. עמד על כך השופט - כתארו אז - שמגר:

"ביטולו של מכרז לאחר הפתיחה של תיבת ההצעות היא פעולה שאותה יטה בית-המשפט להעביר תחת שבט ביקורת קפדני ועל אחת-כמה-וכמה כאשר בעקבות ביטולו של המכרז מתפרסם מכרז חדש, באותו נושא... ראשית, המכרז השני מתנהל בהעדרה, לפחות החלקי, של מידת הסודיות שהיא מעקרונותיו של המכרז, מאחר וגלויים וברורים עתה הנתונים שהוגשו על-ידי יתר המתחרים... שנית, וכפועל יוצא מן הפגם הראשון שתואר לעיל : אם יותר ביטולו של המכרז ופרסום של חדש תחתיו כדבר שבשיגרה, ייפתח פתח לפעולות פסולות, שמטרתן להביא להעדפתו של מציע, שהמועצה או מישהו מחבריה חפצים ביקרו ואשר לא הצליח להיות הזוכה במכרז הראשון" (בג"צ 368/76 גוזלן נ' המועצה המקומית בית-שמש, פ"ד לא (1), 505 , 515).

נב. לא נכחד, הטענה בדבר הנזק שייגרם מקיומו של הליך חדש לבחירת רואה חשבון וביטול ההליך שהחל, הקשתה על קבלת ההחלטה שאליה הגענו. אולם סבורני כי מבחינה משפטית, כפי שפורט מעלה, אין מנוס בתיק זה אלא לקבוע כי נוצר מלכוד: ראש העיר לא פעל כהלכה, אך גם לא הבחירה בועדת הרכש כאכסניית ההליך ולא ההתנהלות במכרז גופו מבחינת ההזדמנות למשתתפים ומבחינת הטיפול במעטפות, לא היו כהלכה. לאו דווקא מטעמי מועצת העיריה אך בשל הצירוף בין כל אלה, אין מקום משפטי להתערבות בהחלטת מועצת העיריה:

"ויתור תמידי - על דרך המלך בדיני מכרזים -לטובת שיקולים מעשיים ואף תקציביים של רשות המדינה עלול שלא במתכוון לייסד כלל שאין חריג לו או חלילה ליצור חוסר שויון מסוג אחר. אין הדבר אומר שבית המשפט המינהלי אינו קשוב לרוחות פרקטיות, אך כוחן אינו כל יכול ואף אינו מכריע תמיד. טוב שכך גם מבחינה עקרונית ובסופו של דבר גם מבחינה מעשית" (עע"מ 8696/10 שערי ריבית בע"מ נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו], פסקה 13 (השופט הנדל)).

ראו גם הנאמר בחוות דעתי בעע"מ 9660/03 עירית רחובות נ' שבדרון הנזכר, בעמ' 260-259 [פורסם בנבו] (בחלקם הובאו הדברים מעלה בפסקה מ'):

"גם אילו חל פטור פורמלי מחובת מכרז, אין העירייה רשאית לחלק את נכסיה באופן בלתי סביר, בדרך הפוגעת בבעלי שטחי הפרסום הקיימים ובלי לתת להם הזדמנות נאותה להגן על עסקיהם. בבסיס חובת המכרז עומדת, בין היתר, החובה לנהל את ענייני הרשות באופן שיש בו 'מתן סיכוי שווה ויחס זהה והוגן לכל איש מתוך הציבור'... על עיקרון זה להיות נר לרגלי הרשות גם במקום בו המחוקק אינו מחייב במכרז פורמאלי. בעניין זה נאמר בעבר כי 'לא הרי דין רשות ציבורית כדין אסרח פרטי. אזרח פרטי שולט בכיפה שלו ובוא בן-חורין לקבוע, עם מי יתקשר בחוזה פלוני ועם מי ימאן. לא כן רשות ציבורית... בהשתמשה בנעסיה או בעשותה את פעולותיה נטלה הרשות על עצמה תפקיד של נאמן כלפיי הציבור...' ... פטור מחובת מכרז – גם אילו נתקיים, סבורני שלא נתקיים – אינו פוטר את העירייה מחובת הנאמנות כלפי הציבור אותו היא משרתת, ושאת זכויותיו שהופקדו בנאמנות בידיה היא מחלקת".

נג. שאלה היא, נוכח התוצאה שאליה הגענו, אם היה מקום להפעלת סמכות הממונה במשרד הפנים. הסמכת הממונה לדרוש מן הרשות לבצע פעולה מסוימת היא סמכות חריגה, שלפיה נוטל השלטון המרכזי את המושכות לידיו וכופה על השלטון המקומי את דעתו. בבג"צ 3791/93 משלב נ' שר הפנים, פ"ד מז(4) 126, 131 ציין השופט (כתארו אז) מ' חשין: "בפירוש חוק שעניינו יחסי שלטון מרכזי ושלטון מקומי, ראוי שינחה אותנו - אותנו כפרשני חוק ואת רשויות השלטון המרכזי כמחזיקות בסמכויות על פי חוק - עקרון האוטונומיה של הרשות המקומית". דברים כדרבנות, כשהמדובר בהחלטות פרטניות, והזהירות יפה. עם זאת, מדובר בחזקה שאינה מייתרת את הצורך לבחון האם יש תחולה, ועד כמה, לעקרון האוטונומיה האמור של הרשויות המקומיות בנסיבות המקרה הקונקרטיות (דנג"צ 3201/96 שר החקלאות נ' המועצה האזורית עמק לוד פ"ד נא(3), 661), כך שבד בבד עם מתן חופש פעולה לרשות המקומית, תובטח פעולה תקינה ויעילה שלה. יתר על כן ובהמשך לאמור מעלה, ככל שמדובר בנושאים הנוגעים לכלל הרשויות, איני רואה עין בעין עם המדינה בעמדתה לפנינו באשר להנחיה, כי כל עוד לא פורסם נוהל חדש בקשר להתקשרויות בפטור ממכרז לשירותים תגבש כל רשות נוהל פנימי. אין להניח נושא עקרוני להחלטת כל רשות, ולוא גם לתקופת מעבר (שאיש אינו יודע כמה תימשך), ומחובתו של השלטון המרכזי לגבש ולוא נוהל זמני שיקבע את ההנחיה הבסיסית, וכמובן ניתן לפרטו יותר, בנוהל הקבוע שייכתב בהמשך. ואשר למקרה דנא, לא בלי היסוס, ורק נוכח מה שתואר למעלה לעניין פגמי ההליך, נראה כי אכן אין מקום להפעלת סמכותו של הממונה באופן ספציפי לפי סעיף 141; אבל ברי מנגד, ומוטעם בכל לשון, כי על משרד הפנים להתערב ולעשות הרבה יותר, ויש בידו דרכים ואמצעים, ולא להיצמד במקרים חמורים כל כך לעקרון האוטונומיה כחזות הכל.

נד. כללם של דברים: איננו מתערבים בהחלטת מועצת העיריה מיום 2.4.12, אך העיריה תפרסם מכרז פומבי להגשת הצעות למתן שירותי ראיית חשבון, ויפה שעה אחת קודם. משרד הפנים יפקח על הקצב ועל הנעשה – וימלא את חובתו ביתר שאת גם נוכח התמונה העגומה, שאילולא קדרותה היתה מעין פארסה, אשר נתגלתה לעינינו. אין צו להוצאות.

השופטת ד' ברק-ארז:

אני מסכימה.

צודק חברי השופט א' רובינשטיין, כי אין לפרש את ההוראות שעניינן פטור מחובת המכרז על דרך ההרחבה. המקרה שבפנינו אינו חוסה תחת כנפיו של הפטור המעוגן בתקנה 3(8) לתקנות העיריות (מכרזים), התשמ"ז-1987 (להלן: תקנות העיריות מכרזים). אכן, מצב דברים זה יוצר שוני בין ההסדרים הנוהגים ביחס למכרזיהן של רשויות מקומיות לבין ההסדרים הנוהגים ביחס למכרזים של השלטון המרכזי לפי התקנות שהוצאו לפי חוק חובת המכרזים, התשנ"ב-1992. אולם, כל עוד לא אוחדו דיני המכרזים כולם תחת קורת גג אחת זוהי תוצאה בלתי-נמנעת. זאת ועוד: לעתים יש אף מקום להבחנות בין הפטורים שחלים על רשויות מקומיות, מצד אחד, ועל השלטון המרכזי, מצד אחר. מטעם זה, אף שגם עירייה עשויה להיחשב "תאגיד שהוקם בחוק" כהגדרתו בסעיף 1 לחוק חובת המכרזים, התשנ"ב-1992 (להלן: חוק חובת המכרזים) דומה שכוונת המחוקק היא שלעת הזו יחולו על העיריות ההסדרים הספציפיים בתחום המכרזים כקביעתם בפקודת העיריות [נוסח חדש] והתקנות שהוצאו על-פיה. חוק חובת המכרזים ותקנותיו עשויים לשמש מקור השראה, אך אינם מחליפים את ההסדרים המיוחדים למכרזים בשלטון המקומי. כך למשל, לאחר שבית משפט זה חיווה דעתו בע"א 6585/95 מ.ג.ע.ר. מרכז גביה ממוחשבת בע"מ נ' עיריית נשר, פ"ד נ(4) 206 (1996) בדבר מגמת ההאחדה בין ההסדרים בתקנות לפי חוק חובת המכרזים לבין ההסדרים הקבועים בתקנות העיריות מכרזים לעניין ניהול משא ומתן בהליכי מכרז מסוימים, תוקנו תקנות העיריות (מכרזים) ונקבע בהן מפורשות כי במכרזים של עיריות חל איסור מוחלט על ניהול משא ומתן כאמור.

חשוב להדגיש, כי למרות שמבחינה פורמאלית לא מתקבלת עמדת היועצת המשפטית של העירייה באשר למתכונתו של ההליך התחרותי שיש לקיים, הרי שמבחינה מהותית, חוות דעתה כיוונה לדרך הראויה – עמידה על קיומו של הליך תחרותי, להבדיל מהתקשרות ללא תחרות כלל, כפי שביקש לעשות ראש העירייה. עמדתה תאמה את רוח פסיקתו של בית משפט זה בכל הנוגע לחובה להבטיח "הזדמנות שווה" בהתקשרויותיהן של הרשויות, גם בנסיבות שבהן לא חלה חובת מכרז פורמאלית (ראו: בג"ץ 389/80 דפי זהב בע"מ נ' רשות השידור, פ"ד לה (1) 421 (1980); בג"ץ 5023/91 פורז נ' שר הבינוי והשיכון, פ"ד מו(2) 793 (1992)).

דומה שהשאלה האמיתית שדרדרה את ההליך שבפנינו אל התהומות שאליהן הגיע חרגה מגבולות הפרשנות, ונגעה להתוויית גבולות בנסיבות שבהן ראש עירייה אינו שבע רצון מן הייעוץ המשפטי שקיבל. בנסיבות העניין, העמדה שנקט ראש העירייה היתה פשוטה, חדה ובוטה: הוא נהג בניגוד לייעוץ המשפטי שקיבל באופן חד-צדדי. אין לקבל גישה זו, אף כאשר יש צדק בעמדתו של ראש העירייה לגופו של עניין, וכפי שהבהרנו לעיל, אף זאת לא ניתן לומר בענייננו. כללי המינהל התקין, כמו גם מושכלות יסוד של שלטון החוק, מחייבים שהרשות המינהלית תפעל בהתאם להוראות הדין. ככל שהוראות אלה טעונות פירוש והבהרה מסורה המלאכה למערך הייעוץ המשפטי של העירייה ועל-פי הנחיותיו יש לפעול. המחויבות לנהוג בהתאם לייעוץ המשפטי שניתן לראש הרשות אין פירושה שדברו של היועץ המשפטי הוא הכרעה שאין אחריה דבר. במקרה של חילוקי דעות, יש מקום לפנייה לגורם משפטי מוסמך ובכיר יותר, במקרה זה – הייעוץ המשפטי למשרד הפנים או היועץ המשפטי לממשלה. חוות הדעת הראשונה בנושא עשויה להיות פתח לתהליך של ליבון ובדיקה, ואף הייעוץ המשפטי של הרשות עצמה צריך לגלות פתיחות והבנה לאפשרות זו. אולם, לא ניתן להתעלם מן הייעוץ המשפטי של העירייה. זו אינה אחת מחלופות הפעולה העומדות בפני מי שעומד בראשה. על רקע האמור, ראוי שפסק דיננו זה יובא לעיונו של היועץ המשפטי לממשלה.

השופט ע' פוגלמן:

אני מסכים למסקנת חברי, השופט א' רובינשטיין, כי אין בענייננו תחולה לתקנות העיריות (הסדר רכישות, ניהול מחסנים, רישום וניהול טובין), התשנ"ח-1998 (להלן: תקנות הרכש) וכי יש להורות על התקשרות בהליך של מכרז פומבי, מטעמיו.

תוצאה זו מתאימה למקרה שלפנינו, שעניינו התקשרות עם רואה חשבון לצורך ביצוע עבודה חשבונאית שגרתית. אין באמור כדי לשלול במקרה מתאים בו נדרשים "ידע ומומחיות מיוחדים או יחסי אמון מיוחדים" כמובנם בתקנה 3(8) לתקנות העיריות (מכרזים), התשמ"ז-1987, נקיטה בהליך שיביא להתקשרות בפטור ממכרז. גם בהליך מעין זה יש להבטיח הזדמנות שווה ושמירה על טוהר מידות, כמו גם עקרונות יסוד אחרים של דיני המכרזים. גם להשקפתי ראוי כי בעניין זה יפורסמו על ידי משרד הפנים הנחיות מתאימות בחוזר מנכ"ל, כפי המוצע על ידי המדינה בתגובתה.

כפי שמעירה חברתי, השופטת ד' ברק ארז, תוצאה זו עולה בקנה אחד עם העקרונות העומדים בבסיס חוות דעתה של היועצת המשפטית של העירייה, גם אם עמדת העירייה בדבר תחולתן של תקנות הרכש בענייננו לא התקבלה במלואה.

מבקש אני להצטרף להערות חבריי בדבר המשקל שיש ליתן לחוות דעת משפטית של היועץ המשפטי לרשות המקומית. עקרון חוקיות המינהל מחייב את הרשות המקומית לפעול בגדר הוראות הדין. היועץ המשפטי מנחה אותה בדבר המסגרת המשפטית לפעולתה. ככל שראש הרשות או נושא משרה אחר מבקש לחלוק על הפרשנות המשפטית, שומה עליו לפנות ליועץ המשפטי של משרד הפנים או – במקרה מתאים – ליועץ המשפטי לממשלה. הדעת אינה נותנת כי בעל תפקיד כאמור יתעלם מחוות הדעת המשפטית שניתנה לו, כאילו לא נאמר דבר.

הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' רובינשטיין.

ניתן היום, ‏ב' בשבט תשע"ג (13.1.13).

ראו כתבה בנושא


תודה למי שיקליק על האייקון של פייסבוק


    תגובות   שלח תגובה >>









זכויות יוצרים   ד"ר רוסטוביץ, פייביש ושות' חברת עורכי דין   פורטל משפט מיסוי ונדל"ן